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Estrutura formal do parEcEr
C apítulo III
Estrutura formal do parECEr
Sumário • 3.1. Breve introdução sobre a modelagem formal – 3.2. Preâmbulo – 3.3. Ementa – 3.4. Relatório – 3.5. Fundamentação – 3.6. Dispositivo.
3.1. BREVE INTRODUÇÃO SOBRE A MODELAGEM FOR-
MAL
A elaboração de um parecer jurídico exige de seu autor competên- cia no assunto, assim como habilidade na redação, devendo considerar os princípios técnicos da linguagem escrita (conhecimento do vernácu- lo) e os princípios éticos e técnicos inerentes à matéria em análise. Em outras palavras, o parecerista deve saber escrever corretamente (orto- grafia e gramática), aliando seus conhecimentos jurídicos para resolu- ção da questão à ética que deve pautar sua decisão.
O texto deve expressar opinião fundamentada, com argumentos sustentados em princípios doutrinários e científicos, com citação das fontes. Para tanto, o subscritor deve fazer análise do problema apresen- tado, destacando os aspectos relevantes para, ao final, opinar conclu- sivamente, considerando os quesitos apontados e com fundamento em referencial teórico-científico.
Impende anotar que o parecer remonta a um caso qualquer sub- metido ao crivo do órgão jurídico. Tem ele, portanto, interessados ou partes do processo, que são as pessoas físicas ou jurídicas que figuram na relação com a Administração. Pode também inexistir pessoas físicas ou jurídicas, tratando o procedimento de questão interna afeta à entida- de administrativa, quando então ela própria será a interessada.
Alguns autores questionam a possibilidade de chamar os interes- sados de partes. José María Villar y Romero^1 entende ainda que a pa-
- VILLAR Y ROMERO, José María. Derecho Político. Madrid: Instituto Editora Reus, 1944, p. 55-56.
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lavra interessado equivaleria, no direito processual administrativo, ao conceito de parte – que se opõe à contraparte – , algo existente apenas no processo judicial, propondo, assim, o uso da denominação de con- corrente.
Todavia, não vislumbramos óbice algum na manutenção dos ter- mos consagrados pelos processualistas. O termo parte é aquele que “faz parte” da demanda, “faz parte” do procedimento. Doutra via, in- teressado é aquele que “possui interesse” na causa. Pode, inclusive, ser chamado de requerente ou suplicante , para as hipóteses em que se almeja uma providência da Administração (p. ex., uma reclassificação funcional). Por conseguinte, tudo vai depender da questão sub examine , não devendo tal discussão se tornar uma preocupação do parecerista.
Assim, feito este breve intróito, passemos a examinar, retidamen- te, a estrutura formal do parecer jurídico, assim dividida: preâmbulo, ementa, relatório, fundamentação e conclusão (que inclui o fecho). Per- ceba que a multicitada peça lembra sobremaneira uma sentença, pos- suindo, no entanto, efeitos não cogentes.
3.2. PREÂMBULO
O preâmbulo, ou cabeçalho, consiste na indicação do número da peça e de seu respectivo ano, do número do processo e do interes- sado. Há quem ainda explicite o assunto, de maneira breve, e o órgão originário.
Insta asseverar que o preâmbulo é um requisito bastante impor- tante, pois, a partir dele, visualiza-se, rapidamente, os elementos iden- tificadores da peça, permitindo ao leitor saber se está a tratar de um parecer, nota ou cota, por exemplo. Não bastasse isso, a indicação de ano e número permite um maior controle pela Administração de sua localização, assim como individualiza a peça em relação às demais.
3.3. EMENTA
A ementa constitui-se numa breve apresentação do problema/dú- vida apresentado pelo gestor e na solução encontrada pelo parecerista. Trata-se, em outras palavras, de uma descrição discursiva do assun-
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A ementa é composta por dois componentes: verbetação e dispo- sitivo. O primeiro, também chamado de cabeçalho^6 , consiste na parte superior e introdutória, sendo formado por um conjunto de palavras- -chave que indicam as questões analisadas e ponderadas no parecer. Em suma, representam a temática geral do opinativo, sendo escritos sem a utilização de verbos (frases nominais), utilizando-se ponto após cada verbete. Em sua elaboração, deve-se ter em mente: controle de vocabulário, ordem de citação dos descritores^7 e especificidade quanto à representação dos institutos jurídicos^8.
Por sua vez, o dispositivo é a conclusão estabelecida pelo pare- cerista. É fisicamente apresentado logo após a verbetação. Nele se en- contra, de forma sintética, lógica e clara, a tese jurídica que respalda o entendimento manifestado no parecer. Impende anotar que o fato em si não interessa ao leitor, mas sim suas características, o instituto jurídico discutido e o entendimento firmado. Para maior aclaramento, tome-se o exemplo dado por GUIMARÃES 9 :
Veja-se ainda outro exemplo também já apresentado: Os odontólogos da FNS, conquanto exerçam atividades ligadas à área da saúde pública, não podem ser equiparados aos médicos da saúde pública, para efeito de aplicação do § 3º da Lei n. 8.216/91, em razão da disparidade de atribuições entre tais categorias. No caso tem-se:
- Fato: odontólogos na FNS no exercício de atividades da área de saúde pública ;
- Entendimento: não podem ser equiparados ;
- GUIMARÃES, José Augusto Chaves. Elaboração de ementas jurisprudenciais: elemen- tos teórico-metodológicos. Série Monografias do Conselho da Justiça Federal, v. IX. Brasí- lia: Centro de Estudos Judiciários, 2004, p. 67.
- Por ordem de citação entende-se uma sequência preordenada dos elementos que compõem a representação de um determinado assunto, ou seja, deve o parecerista atentar para a ordem de disposição das palavras de forma a construir, correta e sequencialmente, o pensamento da tese pelo leitor.
- Não se deve construir cabeçalhos com estrutura tipo gênero/espécie (p. ex., Direito Adminis- trativo. Licitação), para evitar a redundância e a imprecisão.
- GUIMARÃES, José Augusto Chaves. Elaboração de ementas jurisprudenciais: elemen- tos teórico-metodológicos. Série Monografias do Conselho da Justiça Federal, v. IX. Brasí- lia: Centro de Estudos Judiciários, 2004, p. 74.
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- Instituto jurídico: médicos da saúde pública, para efeito de aplica- ção do § 3º da Lei n. 8.216/91, em razão da disparidade de atribui- ções entre tais categorias ;
- Argumento: disparidade de atribuições entre tais categorias. Perceba que o dispositivo da ementa deve ser uma proposição in- teligível por si só, sem necessidade de leitura do acórdão na íntegra ou mesmo do cabeçalho.
Por derradeiro, registre-se que, nos concursos públicos, não deve o concursando perder muito tempo na elaboração da ementa. Ao avaliador, muito mais importante o conteúdo da peça; uma ementa suficientemente razoável merece existir para constituir a forma do pa- recer.
3.4. RELATÓRIO
O relatório se destina à transcrição do objeto da consulta, com seus quesitos, e ainda a apresentação das dúvidas levantadas pelo so- licitante. Deve albergar o nome do interessado, a sinopse do pedido e suas fundamentações, além das principais ocorrências do processo.
A partir disso, pode-se extrair um resumo dos autos, estabe- lecendo-se os pontos controvertidos e as questões que deverão ser resolvidas. Em suma, ao delimitar o campo de análise, permite-se um entendimento da questão de modo mais célere. Na hipótese de existi- rem perguntas formuladas pela autoridade consulente, torna-se possí- vel listá-las nessa parte. Diferentemente da nota, o relatório é impres- cindível ao parecer.
De mais a mais, atenta-se ao caro leitor: a concisão é pressuposto inafastável do relatório, devendo-se evitar aspectos irrelevantes ao es- tudo da demanda. Somente o indispensável merece ser registrado, sob pena de comprometer a objetividade ínsita ao breviário fático. Referida concisão está justamente na delimitação da consulta e de seus elemen- tos, permitindo ao leitor a dedução do objeto do pedido, o fundamento fático e jurídico e a conseqüente viabilidade ou não do pleito.
Destaque-se que o relatório não possui apenas a função de expor o resumo da consulta. Mesmo o histórico dos autos sendo insuficiente
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Atuando dessa maneira, abre-se uma gama de opções ao adminis- trador, possibilitando-o motivar uma posição contrária ao parecer, con- tribuindo “ para demonstrar que a Administração estava diante de duas ou mais opções juridicamente sustentáveis, afastando, assim, eventual responsabilização pessoal do Gestor pela decisão adotada, além de possibilitar uma defesa mais eficiente do ato praticado ” 11.
3.6. DISPOSITIVO
O dispositivo, ou conclusão, é a parte final do parecer, sendo de- corrente do raciocínio esposado na fundamentação. Assim é que o dis- positivo corresponde a uma síntese de todas as conclusões que foram tiradas na parte da fundamentação. A partir desta, evidencia-se naquele, p. ex., o acolhimento ou rejeição de um pedido formulado por determi- nado interessado ou a possibilidade de assinatura ou não de certo ajuste a ser encetado pela Administração.
A redação do dispositivo não demanda maiores trabalhos, uma vez que ele é consequência direta da fundamentação, parte mais dificultosa em um parecer. Caso o solicitante tenha formulado perguntas em tópicos, é de boa valia respondê-las uma a uma, providência a ser tomada apenas no âmbito profissional, posto que não haverá espaços para sua redação (nem tempo) em provas de concurso.
Em diversos momentos, a conclusão segue uma linha de orienta- ção ao administrador, com providências a serem tomadas. Concernente a essa hipótese, o Manual de Boas Práticas Consultivas^12 traz, mais uma vez, formidável advertência:
Ao elaborar suas manifestações jurídicas, o Advogado Público deve redigir a conclusão de forma clara, apartada da fundamentação, com exposição especificada das orientações e recomendações, se possí- vel, com a utilização de tópico para cada encaminhamento proposto, a fim de permitir à autoridade pública consulente fácil compreensão e atendimento da orientação do Órgão Consultivo.
- Idem.
- Brasil. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Manual de Boas Práticas Consultivas. Brasília: CGU/AGU, 2011, p. 07.
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A supracitada nota ganha ênfase para os casos de aprovação con- dicionada, já analisada acima. Por conseguinte, é de todo recomendável evitar expressões como “ diante do exposto, opina-se pelo prossegui- mento do certame licitatório desde que atendidas as recomendações acima ” ou “ por tudo dito, conclui-se possível a assinatura do contrato somente se restarem atendidas as orientações expostas ao longo do opinativo ”.
Isso porque, para o gestor que lê a peça e que não tem formação jurídica, fica muito difícil apreender exatamente a recomendação exa- rada pelo procurador. Nessa linha, os encaminhamentos devem ser redigidos de forma simples, clara, objetiva e inteligível ao Consu- lente, sendo uma boa forma a consignação em itens numerados.
O Tribunal de Contas da União possui advertência semelhante^13 : “7. Assim, persiste ainda a responsabilidade pelo conteúdo do pare- cer ou pela maior ou menor eficácia do parecerista em informar cor- retamente o administrador acerca da decisão a ser tomada. Ao não alertar o gestor para as manifestas ilegalidades implícitas na con- tratação pretendida, o parecer deixa de cumprir a função precípua que lhe reserva a lei, atraindo inevitavelmente a responsabilidade dos seus autores, salvo o erro de avaliação ou a omissão escusáveis, excludentes que reputei inexistentes no caso.“ Em remate, tem-se a falar ainda do fecho. Em que pese ser a expressão que encerra a peça, entendemos que ela faz parte do disposi- tivo, constituindo-se apenas na sua parte final e que foi nominada.
Regra geral, o fecho submete a manifestação ao crivo da homolo- gação da autoridade superior, que pode aprová-la total ou parcialmente ou mesmo desaprová-la, sendo tal regra excepcionada quando a pró- pria autoridade superior elabora o opinativo. As expressões a seguir são exemplos utilizados para o fecho. Vejamos:
- É o parecer.
- É o que me parece, s.m.j. 14 ;
- Acórdão TCU nº 2739/2010, Plenário, tendo como Min. Relator Augusto Nardes, julgado em 13/10/2010.
- A expressão “s.m.j.” indica “salvo melhor juízo”.
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Relatório (^) RELATÓRIO
- Trata-se de análise da minuta do 1º termo aditivo ao con- trato de prestação de serviços de vigilância armada cele- brado entre a Autarquia Federal e a Empresa xxxx LTDA.
- O aditivo em comento almeja a prorrogar a vigência do contrato por mais 12 (doze) meses.
- À fl.__, autorização da autoridade competente para reno- vação.
- A motivação administrativa, junto com o relatório de exe- cução e pesquisa de preços, encontra-se no despacho de fl. 996.
- Foi juntado, ainda, declaração de existência de recursos orçamentários para cobertura das despesas do contrato por mais 12 (doze) meses (fl.__).
- Certidão do SICAF à fl.__.
- É o necessário a relatar. Em seguida, exara-se o opinati- vo.
Espaço livre Uma ou duas linhas
Fundamentação (^) ANÁLISE JURÍDICA
- O exame desta PFE se dá nos termos do art. 10, §1º, da Lei nº 10.480/2002, de 10 de fevereiro de 1993, subtrain- do-se análises que importem considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, considerando a deli- mitação legal de competência institucional deste Órgão.
- Sublinhe-se que a presente apreciação restringe-se à mi- nuta em comento, não importando em análise das fases já superadas do processo, por terem sido à época objeto de apreciação da respectiva Procuradoria Federal Especiali- zada – PFE. Vejamo-la.
- Sendo certo que há previsão legal para prorrogação do contrato, consoante dispõe a Cláusula Sétima do Contra- to nº xxxx, importa trazer à baila dispositivo da Lei nº 8.666/93: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos cré- ditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duraçã
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Fundamentação prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a ses- senta meses; § 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justi- ficada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
- Por conseguinte, uma vez que se trata de prestação de serviços, aliado ao desejo motivado da Administração em vê-lo continuado, não se vislumbram óbices jurídicos à prorrogação.
- Com relação à minuta do termo aditivo, procedemos à sua análise, em atendimento ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, verificando a impe- riosa mudança da cláusula de vigência. Explica-se.
- É cediço que os prazos de prorrogação de doze meses contam-se de data a data, nos termos da Lei nº 810, de 6/12/49 que define o ano civil, in verbis : Art. 1º Considera-se ano o período de doze me- ses contado do dia do início ao dia e mês corres- pondentes do ano seguinte. 14. Sendo assim, o prazo final de vigência com a nova prorrogação deve se dar em 17 de fevereiro de 2011. Ademais, é imprescindível que haja publicação de uma errata no Diário Oficial da União – DOU a fim de corrigir o erro quando da publicação do Contrato nº xxxx, onde se colocou como o termo ad que m o dia 16 de fevereiro de 2010, quando o correto seria 17 de fevereiro de 2010. Espaço livre Uma ou duas linhas Dispositivo (^) CONCLUSÃO
- Diante do exposto, entendo possível a assinatura do ter- mo aditivo em tela, desde que seja procedida a alteração explicitada no item 13 deste opinativo, qual seja, publi- cação de errata para correção do termo ad quem quando da assinatura do contrato.
- Por fim, sugere-se o envio dos autos à Diretoria de Pla- nejamento para providências afetas.
parEcErEs rEsolvidos dE concursos públicos
C apítulo VI
parECErEs rEsolVIdos
dE ConCursos públICos
Sumário • 6.1. Procurador Federal de 2ª Categoria (CESPE, 2010) – 6.2. Procurador do Tribunal de Contas do Município do Rio De Janeiro (FGV, 2008) – 6.3. Procurador do Estado da Paraíba (CESPE, 2008) – 6.4. Procurador do Estado de Mato Grosso (2003) – 6.5. Procurador do Estado do Ceará (CESPE, 2008) – 6.6. Procurador do Esta- do de Goiás (2001, CEJUR) – 6.7. Procurador Federal de 2ª Categoria (2007, CESPE).
À semelhança do que foi exposto no capítulo anterior, a resolução das questões adiante não trará colação de jurisprudência e doutrina, mas apenas remissão à elas (o que demonstra conhecimento por parte do candidato), uma vez que as bancas examinadoras raramente permi- tem consulta pelo candidato.
Recomenda-se, assim, que antes de ler os pareceres resolvidos, o candidato teste seus conhecimentos e a sua aptidão em resolver as questões-problemas no tempo concedido pela banca examinadora (nor- malmente entre quatro e cinco horas) para, só então, proceder à sua leitura.
6.1. PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA (CESPE, 2010)
No dia 24/12/2009, a administração da FUNASA, em Brasí- lia, encaminhou um processo administrativo à Procuradoria Fede- ral para análise da minuta do quarto termo aditivo ao contrato de prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica de baixa tensão à unidade consumidora do prédio da autarquia denominado Anexo II. A previsão de consumo para o período de doze meses é de R$ 5.000,00 e a empresa contratada é a concessionária de ser- viço público que detém o monopólio desse serviço no Distrito Fe- deral, a CEB.
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No processo, consta que o contrato foi celebrado, mediante dispensa de licitação, em 1º/01/2005. O primeiro aditivo foi cele- brado em 31/12/2006; o segundo em 31/12/2007; e o terceiro, em 31/12/2008.
Tanto o edital como o contrato consignaram que o prazo de vi- gência seria de doze meses e que poderia haver prorrogações por iguais e sucessivos períodos até o limite legal.
O processo encontra-se instruído com os seguintes documentos:
- Manifestação da empresa contratada afirmando o interesse na prorrogação contratual;
- Minuta do quarto termo aditivo;
- Justificativa da administração acerca da necessidade de se pror- rogar o contrato e declaração de que os serviços vêm sendo prestados a contento;
- Declaração de que a CEB se encontra em débito com o INSS e o FGTS. Com base na situação hipotética acima apresentada e consi- derando que o processo administrativo lhe tenha sido distribuído, elabore, na qualidade de procurador federal, o respectivo parecer, analisando a legalidade da prorrogação contratual. Ao elaborar o seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes pontos:
► Fundamento da dispensa de licitação do contrato originário;
► Definição de serviço contínuo e enquadramento ou não do for- necimento de energia elétrica nesse conceito, segundo o enten- dimento do TCU;
► Requisitos (legais e consagrados pelo TCU) para a prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos;
► Atendimento ao requisito temporal no caso em exame;
► Vigência do contrato de serviço contínuo e limitação ao exercí- cio financeiro;
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- Em primeiro lugar, embora a CEB detenha o monopólio do serviço de fornecimento de energia elétrica de baixa tensão no âmbito do Dis- trito Federal, caracterizando inviabilidade de competição na hipótese, o que poderia conduzir a uma inexigibilidade de licitação (art. 25, Lei nº 8666/93), tem-se que a contratação destes serviços foi autorizada pelo legislador na forma de dispensa de licitação, não havendo outra alter- nativa legal, conforme art. 24, XXII, in verbis : “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e de gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo normas da legislação específica”.
- Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União já determinou que os casos como estes tenham seus empenhos registrados como dispensa de licitação, diante da previsão legal específica^1.
- Por outro lado, não há dúvidas de que os serviços ora contrata- dos se enquadram no conceito de continuados, na medida em que são destinados a atender necessidades públicas permanentes e cuja parali- sação acarretaria prejuízos ao andamento das atividades do órgão 2 ou entidade, a exemplo dos serviços de limpeza e conservação, vigilância, manutenção de elevadores, etc.
- Postas estas duas primeiras questões, passo a analisar a presença, no caso, dos requisitos legitimadores do aditamento contratual preten- dido.
- Os autos estão instruídos de forma seqüencial, com todos os instru- mentos contratuais, incluindo o edital licitatório, na forma da Orienta- ção Normativa AGU nº 02/2008, podendo concluir-se que não houve solução de continuidade ou extrapolação de prazo contratual, estando ora vigente por força do terceiro termo aditivo, apto, então, a ser adita- do na forma legal^3.
- Acórdão nº 263/2006 – 2ª Câmara.
- De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindí- veis ao funcionamento da entidade pública que deles se vale. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manu- tenção de elevadores. (TCU. Decisão 1098/2001 – Plenário. Dou 24/01/2002)
- Orientação Normativa/AGU nº 2, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13) – “Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cro-
parEcErEs rEsolvidos dE concursos públicos
- Dos termos do art. 41, da Lei n 8666/93 extrai-se que é necessária a previsão e a autorização contratual para fins de aditamento, o que se faz presente tanto no edital quanto no contrato anexado aos autos.
- Em seguida, deve-se ter em conta que a prorrogação contratual não é um direito subjetivo da contratada, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. Uma vez admitida a prorrogação pelo Poder Público e havendo concomitância de interesses com a parte contratada, é possível a contratação.
- Neste ponto, tem-se que há manifestação expressa da contratada nos autos afirmando o interesse na prorrogação contratual.
- Em se tratando de contrato de prestação de serviços continuados, a sua duração não fica adstrita à vigência dos respectivos créditos or- çamentários, por se aplicar a exceção prevista no art. 57, II da Lei nº 8666/93, autorizando-se a prorrogação da vigência por iguais e suces- sivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais van- tajosas para a administração, limitada a sessenta meses.
- Na espécie, considerando que o contrato foi firmado em 1º/01/2005, o prazo de vigência a ser prorrogado com o quarto aditivo obedece aos ditames legais.
- Outrossim, o art. 55, XIII da Lei n 8666/93 acaba por exigir que o contratado deva manter as condições iniciais de habilitação, de modo que a regularidade fisco-previdenciária deveria estar devidamente ates- tada nos autos.
- Ocorre que, acerca deste ponto, mister se faz uma ressalva. É que, de um lado, trata-se de hipótese em que a administração pública se situa na qualidade de usuária ou consumidora de serviço público, em condição de igualdade como qualquer outro usuário, vinculada através de contrato de adesão e de consumo, em que as regras são predomi- nantemente privadas, o que permite afastar algumas regras do regime jurídico administrativo, na forma do art. 62, §3º, II da própria Lei nº
nológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”.
