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ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO PENAL E OS LIMITES
FRONTEIRIÇOS ENTRE O DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE
Tiago Ribeiro^1 RESUMO O objetivo principal deste trabalho é analisar os elementos subjetivos do tipo penal, quais sejam: dolo e a culpa. Pretende, ainda, examinar as nuances de cada um dos elementos e, por fim, buscar as principais características do dolo eventual, assim como, da culpa consciente para possivelmente apontar suas distingues. Palavras-chave: DOLO. CULPA. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. 1. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO PENAL Para atribuir ou não a responsabilidade ao agente é necessário examinar a sua conduta. É através da análise da conduta do agente que se apresentará a correta interpretação da sua vontade na produção de determinado fato. Capez 2 define conduta como “ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade”. Para que aconteça um crime é necessário que a conduta materializada do agente seja típica e antijurídica. Entretanto, para que o Estado possa aplicar sanção ao agente é necessária à análise do grau de sua culpabilidade. A tipicidade penal é a adequação entre o fato concreto e o tipo incriminador, isto é, a conduta é considerada típica quando o fato natural está previsto no tipo penal. Ensinam Mirabete e Fabrinni 3 : (^1) Advogado, Especialista em Ciências Penais. (^2) CAPEZ, Fernando. Op. Cit. 2010, p 136. (^3) MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 2010, p. 86. 51 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 2008, p. 238.
A a lei deve especificar exatamente a matéria de suas proibições, os fatos que são proibidos sob ameaça de sanção penal, ou seja, o que é considerado crime. Isso é feito através dos tipos penais. A expressão tipo não é, normalmente, empregada pela lei, mas foi introduzida no Código Penal com a reforma da Parte Geral de 1984 (art. 20). Ela constitui tradução livre da palavra alemã Tatbestand. O termo tipo exprime a idéia de "modelo", "esquema" e é uma figura puramente conceitual. Tipo é, no dizer de Welzel, a descrição concreta da conduta proibida, ou seja, do conteúdo ou da matéria da norma. O tipo é predominantemente descritivo porque composto de elementos objetivos, que são os mais importantes para distinguir uma conduta qualquer. Entre esses elementos, o mais significativo é o verbo, que é precisamente a palavra que serve gramaticalmente para distinguir uma ação. Não obstante, às vezes, além dos elementos puramente descritivos (objetivos), o tipo contém elementos subjetivos ou normativos [...]. Como dito, a conduta reprovável deve ser típica e antijurídica. É somente com a constatação da antijuridicidade é que será possível confirmar que a conduta do agente é realmente contrária ao ordenamento jurídico brasileiro. O ilustre Nucci 4 conceitua antijuridicidade como “a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido. Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o Direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico tutelada). [...]”. O Brasil adotou a teoria de um tipo penal complexo, com 2 partes: objetiva e a subjetiva. Subjetiva menciona-se ao aspecto interno do sujeito, enquanto a parte objetiva ao aspecto externo do sujeito e visível ao observador. Dessa forma, não basta que a conduta do agente seja típica e antijurídica para que lhe seja atribuída à responsabilização pelo fato por ele praticado, é essencial a culpabilidade que cabe ao mesmo. Nucci^5 explica sobre a culpabilidade: Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva ( nullum crimen sine culpa ). Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à idéia de que a liberdade é a regra, sendo exceção à prisão ou a restrição de direitos. [...] Em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotar a responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do (^4) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 2008.,p. 238 (^5) Idem
B. Teoria da representação: Nesta teoria defende-se que para a configuração do dolo basta a simples previsão do resultado pelo agente. Mirabete afirma que “o dolo é a simples previsão do resultado. Embora não se negue a existência da vontade na ação, o que importa para essa posição é a consciência de que a conduta provocará o resultado^9 ”. Tem dolo o agente que prevê o resultado e mesmo assim, continua com a conduta. C. Teoria do assentimento/consentimento: Para a configuração do dolo basta que o agente faça a previsão do resultado, sem que se exija que o agente queira produzi-lo. Para referida teoria, existe dolo simplesmente quando o agente admite causar o resultado. Tem dolo o sujeito que prevendo ser possível o resultado, aceita o risco de sua ocorrência. Adotada pelo Brasil para a configuração do dolo eventual. Capez 10 explica que o dolo é o elemento psicológico da conduta e esta, por sua vez, é um dos fatores do fato típico; conclui afirmando que dolo é um dos elementos do fato típico. Continua o promotor conceituando dolo que “é à vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais estritamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta 11 ”. Quanto aos elementos do dolo, são definidos como: São elementos do dolo, portanto, a consciência (conhecimento do fato
- que constitui a ação típica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). A consciência do autor deve referir-se a todos os elementos do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base a sua decisão em praticá-la. Numa concepção psicodinâmica, inspirada na psicanálise de Sigmund Freud, também se tem definido o dolo como "a atitude interior de adesão aos próprios impulsos intrapsíquicos anti-sociais", em que predomina a idéia do animus, ou seja, a má-fé criminosa.^12 O elemento vontade é um comportamento voluntário e não um reflexo ocasional, sendo que esse comportamento é de cunho subjetivo da conduta, fazendo parte dela e dela sendo inseparável. É necessário que se pesquise a vontade fim do autor para que haja a (^9) MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Op. Cit. 2010., p. 125-126. (^10) CAPEZ, Fernando. Op. Cit. 2010, p. 223. 57 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Op. Cit. 2010 p. 126. 58 Id. Ibid. (^11) Id. Ibid. (^12) CAPEZ, Fernando. Op. Cit. 2010, p. 223. 57 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Op. Cit. 2010 p. 126. 58 Id. Ibid.
atribuição de responsabilidade. Assim crime doloso será aquele revestido pelos elementos vontade e consciência, sendo que ambos não podem ser desassociados. 1.2. CULPA Para Nucci^13 , culpa “é o comportamento voluntário e desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado.”. Já Capez^14 ensina que a culpa “é o elemento normativo da conduta. [...] é assim chamada porque sua comprovação necessita de um prévio juízo de valor sem o qual não se sabe se ela está ou não presente”. Comenta ainda que, não se narra a conduta culposa, apenas aplica-se a pena. São elementos do crime culposo:
- Conduta: o que importa é o modo e a forma imprópria com que o agente age e não o fim, já que este geralmente é ilícito.
- Dever de cuidado objetivo: é a obrigação de cometer atos com atenção necessária para não resultar em dano aos bens jurídicos alheios.
- Resultado: é no resultado que ocorrerá a materialização do ilícito penal culposo, visto que só a inobservância do dever de cuidado não é suficiente para configurar o ilícito penal.
- Previsibilidade: é a probabilidade de o agente distinguir que o resultado pode ocorrer; o agente prevê o resultado dos seus atos.
- Tipicidade: necessidade de expressa previsão legal da modalidade culposa. Há 3 (três) modalidades de culpa: imprudência, negligência e a imperícia. Para Capez^15 , “a imprudência é a culpa de quem atua, ou seja, aquela que ocorre durante a realização de um fato sem o cuidado necessário”. É a “ação descuidada, implicando sempre um comportamento positivo (a imprudência tem forma ativa)”. É configuração participante e positiva da culpa, coerente ao agir o agente com (^13) NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. 2008., p. 218 (^14) CAPEZ, Fernando. Op. Cit. 2010. (^15) Op.Cit. p. 194.
2.1. DOLO DIRETO OU DETERMINADO
O dolo direto está previsto na 1ª parte do art. 18, inciso I, do CP 20 “Diz o crime: doloso, quando o agente quis o resultado [...]”. Acontece quando o agente presume o resultado e atua na intenção de alcançá-lo. Ex: dispara a arma de fogo para alcançar o resultado morte do desafeto. Nucci 21 conceitua dolo direto como “a vontade do agente dirigida especificamente á produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto”. Damásio 22 diz que “dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo” e explica como natureza do dolo sua constituição em elemento subjetivo do tipo (implícito). Dolo direto é aquele em que o sujeito quer o resultado diretamente. Assim, diz- se direto o dolo quando resultado no mundo exterior corresponde à intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado^23. 2.2. DOLO INDIRETO OU INDETERMINÁVEL (EVENTUAL) Já o dolo eventual está previsto na 2ª parte do art. 18, inciso I, do CP 24 “Diz o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Ocorre quando o agente prevê o resultado e tolera o risco de produzi-lo. O sujeito não quer o resultado, porém, continua atuando, de modo aceitar a sua produção para permanecer com a sua conduta. Ex: não quer matar os pedestres, mas continua a conduzir seu veículo em velocidade muito maior que a permitida, tolerando o risco da produção do resultado. Esclarece-se que dolo eventual e dolo indireto são diferentes. O dolo indireto é gênero do qual pertence o dolo eventual. O dolo indireto divide-se em dolo alternativo e 20 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em www.planalto.gov.br/legislacao.> (^21) NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. 2008., p. 218 (^22) JESUS, Damásio Evangelista de. Op. Cit. 2009, p. 287. (^23) Op. cit. 187. (^24) BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em www.planalto.gov.br/legislacao.>
dolo eventual, de modo que o dolo alternativo corresponde aquele no qual o agente quer entre dois ou mais resultados, qualquer um deles. No dolo eventual, a vontade do indivíduo não está voltada para a obtenção de um resultado específico, determinado, mas, sabendo que algo possa ocorrer, assume, mesmo que ele se suceda, o risco de causá-lo. A possibilidade de o resultado ocorrer não o impede e ele realiza a conduta, admitindo o resultado. Como afirma Mirabete 25 : “Há dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possível à realização do tipo legal se cometer a conduta e se conforma com isso”. 3. ESPÉCIES DE CULPA Há dois tipos de culpa: a culpa inconsciente e a culpa consciente, exibidas a seguir. 3.1. CULPA CONSCIENTE Afirma Capez^26 que culpa consciente é: “Aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender que a evitará e que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto”. Conforme Callegari 27 , a culpa consciente acontece quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que não ocorrerá. Há no agente a representação da probabilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará que sua capacidade impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão. A culpa consciente é muito próxima do dolo eventual. A respeito dessa proximidade informam Mirabete e Fabbrini^28 : (^25) Op. cit., p. 141. (^26) CAPEZ, Fernando. Op. Cit. 2010, p. 234. (^27) CALLEGARI, André Luis. Dolo eventual, culpa consciente e acidentes de transito. v. 84, n. 717, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 191. (^28) MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Op. Cit. 2010 p. 137.
Dessa maneira, como a regra é o crime doloso, devendo a modalidade culposa vir expressa no tipo penal. No CTB apenas os crimes de lesão corporal e homicídio podem ser punidos se praticados na forma culposa.
4. DIFERENCIAÇÃO ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE A diferença entre dolo eventual e culpa consciente é uma das tarefas mais difíceis no direito penal. Apesar de serem conceitos distintos, são muito idênticos, já que em ambos há a previsão do resultado antijurídico. Assim já manifestou Hans Welsel 31 , “Delimitar o dolo eventual da culpa consciente é um dos problemas mais difíceis e discutidos no Direito Penal.”. Dolo eventual ocorre quando o agente prevê a possibilidade do resultado, porém, não deixa de dar prosseguimento na sua conduta, pois aceita a produção do resultado. Enquanto na culpa consciente o agente presume a probabilidade do resultado, entretanto, não a aceita como possível, acreditando que não irá produzi-lo. Nelson Hungria 32 sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente: A diferença entre estas duas formas (dolo eventual e culpa consciente) apresenta-se quando se faz a seguinte pergunta: por que em um e outro caso, a previsão das consequências possíveis não impediu o culpado de agir? A esta pergunta uma resposta diferente deve ser dada, segundo haja o dolo eventual ou a culpa consciente. No primeiro caso (dolo eventual), a importância inibitória ou negativa da representação do resultado foi, no espírito do agente, mais fraca do que o valor positivo que este emprestava à prática da ação. Na alternativa entre duas soluções (desistir da ação ou praticá-la, arriscando-se de produzir o evento lesivo), o agente escolheu a segunda, para ele o evento lesivo foi como o menor de dois males! Em suma, pode dizer-se, no caso de dolo eventual, foi por egoístico motivo que o inculpado se decidiu a agir, custasse o que custasse. Ao contrário, no caso de culpa consciente, é por leviandade, antes que por egoísmo, que o inculpado age, ainda que tivesse consciência do resultado maléfico que seu ato poderia acarretar. Nesse caso, com efeito, o valor do resultado possível era, para o agente, mais forte que o valor positivo que atribuía à prática da ação. Se estivesse persuadido de que o resultado sobreviria realmente, teria sem dúvida, desistido do agir. Não estava, porém, persuadido disso. Calculou mal. Confiou em que o resultado não se produziria, de modo que e a eventualidade, inicialmente prevista, não pôde influir (^31) WELSEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Alemanha 1993,p. 83 (^32) HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro.Ed. Forense.
plenamente no seu espírito. Em conclusão: não agiu por egoísmo, mas por leviandade – culpa consciente; agiu com egoísmo e não refletiu suficientemente – dolo eventual. Guilherme de Souza Nucci^33 , in verbis: "Diferença entre a culpa consciente e dolo eventual: trata-se de distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil. Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível e, no dolo eventual admita a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente. Em nota anterior, demonstrou-se, através da jurisprudência pátria, no contexto dos crimes de trânsito, como é tênue a linha divisória entre um e outro. Se, anos atrás, um racha, com vítimas fatais, terminava sendo punido como delito culposo (culpa consciente), hoje não se deixa de considerar o desprezo pela vida por parte do condutor do veículo, punindo-se como crime doloso (dolo eventual)”. Assim se manifestou Zaffaroni 34 : O limite entre o dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço, embora mais no campo processual do que no penal. Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, imporá ao tribunal a consideração da existência de culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo. Devido à controvérsia na distinção entre o dolo eventual da culpa consciente, surgirem dois grupos de teorias, baseadas nos elementos do dolo consciência e vontade, para explicar as diferenças básicas: as teorias intelectivas, ligadas á consciência e as teorias volitivas, ligadas á vontade. Dentre as teorias intelectivas merece destaque a Teoria da probabilidade: analisa-se se o agente prevê a lesão ao bem jurídico. Se o agente, mesmo prevendo que a (^33) NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 209). (^34) ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 431.
ZAFFARONI, E. R. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro , 2002.
