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Poderes do juiz e estrutura do processo penal no Brasil, Notas de estudo de Direito

Este documento aborda a estrutura do processo penal no brasil, com foco nos poderes do juiz e nas garantias constitucionais. Discutem-se as leis 11.719/08 e 11.690/08, que visam construir um modelo predominantemente acusatório, e o conceito de juiz natural. Além disso, analisa-se a parcialidade do juiz e a necessidade de um julgador imparcial no sistema inquisitório.

Tipologia: Notas de estudo

2022

Compartilhado em 07/11/2022

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EFEITOS DO ARTIGO 3-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
BRASILEIRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
EFFECTS OF ARTICLE 3-A OF THE BRAZILIAN CRIMINAL PROCEDURE
CODE ON THE LEGAL ORDINANCE
Gabriel Sales dos Santos
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Guilherme Oliveira de Andrade
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RESUMO
No processo penal brasileiro existe uma imensa divergência doutrinaria
quanto ao sistema adotado. Enquanto por exemplo, o artigo 129, I da
Constituição Federal de 88 consagra ao ministério público a função de
privativamente promover a ação penal pública, o artigo 156 do Código de
Processo Penal elenca todas as possibilidades que o juiz tem de requerer uma
prova de ofício.
A doutrina majoritária entende que o sistema adotado no Brasil é o
acusatório, haja vista as leis infraconstitucionais devem ser interpretadas
conforme a Constituição, contudo há diversos artigos de cunho inquisitorial no
Código de Processo Penal Brasileiro.
Assim, a lei 13.964/19, em seu artigo 3 A, positivou de uma vez por
todas que o sistema adotado no processo penal é o acusatório, em conformidade
com a Constituição Federal.
Com isso, quais as mudanças que o artigo 3 - A da Lei 13.964/19 que
determina que temos um sistema penal acusatório trará para o Processo Penal
Brasileiro?
O método cientifico utilizado para realização deste trabalho foi o de
pesquisas bibliográficas, através de pesquisas em doutrinas, artigos, leis e
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Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Curitiba Unicuritiba.
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Advogado, professor do curso de direito da Unicuritiba, mestre e doutor em direito,
especialista em direito criminal pela Faculdade de Direito de Curitiba.
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EFEITOS DO ARTIGO 3-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

BRASILEIRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

EFFECTS OF ARTICLE 3-A OF THE BRAZILIAN CRIMINAL PROCEDURE

CODE ON THE LEGAL ORDINANCE

Gabriel Sales dos Santos 1 Guilherme Oliveira de Andrade^2 RESUMO No processo penal brasileiro existe uma imensa divergência doutrinaria quanto ao sistema adotado. Enquanto por exemplo, o artigo 129, I da Constituição Federal de 88 consagra ao ministério público a função de privativamente promover a ação penal pública, o artigo 156 do Código de Processo Penal elenca todas as possibilidades que o juiz tem de requerer uma prova de ofício. A doutrina majoritária entende que o sistema adotado no Brasil é o acusatório, haja vista as leis infraconstitucionais devem ser interpretadas conforme a Constituição, contudo há diversos artigos de cunho inquisitorial no Código de Processo Penal Brasileiro. Assim, a lei 13.964/19, em seu artigo 3 – A, positivou de uma vez por todas que o sistema adotado no processo penal é o acusatório, em conformidade com a Constituição Federal. Com isso, quais as mudanças que o artigo 3 - A da Lei 13.964/19 que determina que temos um sistema penal acusatório trará para o Processo Penal Brasileiro? O método cientifico utilizado para realização deste trabalho foi o de pesquisas bibliográficas, através de pesquisas em doutrinas, artigos, leis e (^1) Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba. (^2) Advogado, professor do curso de direito da Unicuritiba, mestre e doutor em direito, especialista em direito criminal pela Faculdade de Direito de Curitiba.

jurisprudências. E através dessas pesquisas, vimos que o maior objetivo da positivação do sistema acusatório no nosso processo penal, é garantir ao acusado um processo democrático, onde suas garantias fundamentais sejam respeitadas, onde exista um julgador parcial, que julgue dentro das normas do jogo, não atuando como um justiceiro ou inquisidor. O artigo 3 – A encontra-se suspenso pela ADI 6298, de relatoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, contudo assim que passar a ter eficácia trará importantes avanços para o processo penal, não só no que diz respeito a revogação de diversos artigos que se mostrarem incompatíveis com o novo sistema, mas também na mudança da cultura inquisitória que está enraizada no Processo Penal Brasileiro. ABSTRACT In Brazilian criminal proceedings there is a huge doctrinal divergence as to the system adopted. While for example, the clause 129, I of the Federal Constitution of 88 consecrated to the ministry public the function of privately promote the public criminal action, the clause 156 of the criminal procedure code enourmos all possibilities that the judge has to request an officio test. The majority doctrine understands that the system adopted in Brazil is accusatory, predisposed that infra-constitutional laws must be interpreted according to the Constitution, however there are several clauses of an inquisitorial nature in the Brazilian Code of Criminal Procedure. Consequently, the law 13.964/19 in article 3-A, confirmed once that the system adopted in criminal proceedings is accusatory, in compliance with the Federal Constitution. In order, what changes will article 3 - A The Law 13.964/19, which determines that we have an accusatory criminal system, bring to the Brazilian Criminal Procedure? The scientific method used to carry out this work was bibliographical research, through research in doctrines, articles, laws and jurisprudence. And through these researches, we saw that the main objective of the accusatory

1 - INTRODUÇÃO

No processo penal brasileiro existe uma imensa divergência doutrinaria quanto ao sistema adotado. Enquanto por exemplo, o artigo 129, I da Constituição Federal de 88 consagra ao ministério público a função de privativamente promover a ação penal pública, o artigo 156 do Código de Processo Penal elenca todas as possibilidades que o juiz tem de requerer uma prova de ofício. Diante dessa divergência dentro do nosso processo penal, faz se necessário, primeiramente fazer uma breve distinção entre esses sistemas. O sistema inquisitório é caracterizado principalmente pela figura do juiz, que é quem julga, acusa e defende. Não são respeitados princípios básicos do processo, como a publicidade; o contraditório e ampla defesa, a confissão é tida como a rainha das provas, o juiz requeria as provas que achasse conveniente, e o acusado era tido como objeto de direito, podendo a qualquer momento ser preso sob o fundamento de que ele era a principal fonte de prova, e não existia o trânsito em julgado das decisões. Em poucas palavras, Aury Lopes Júnior resume as principais características do sistema inquisitivo (LOPES, 2015, p. 112 ): “Frente a um fato típico, o julgador atua de ofício, sem necessidade de prévia invocação, e recolhe (também de ofício) o material que vai constituir seu convencimento. O processado é a melhor fonte de conhecimento e, como se fosse uma testemunha, é chamado a declarar a verdade sob pena de coação. O juiz é livre para intervir, recolher e selecionar o material necessário para julgar, de modo que não existem mais defeitos pela inatividade das partes e tampouco existe uma vinculação legal do juiz.” Diferentemente deste sistema, temos o sistema acusatório, que é caracterizado pela separação das funções. Há uma separação rígida entre quem acusa, quem defende e quem julga, o processo aqui é público, salvo exceções, as garantias processuais são respeitadas, o contraditório, ampla defesa... toda instrução probatória do processo cabe as partes, há um duplo grau de jurisdição, todos tem direito a um juiz imparcial, o investigado é visto como sujeito de direito, não existindo em regra, prisões cautelares, e há existência da coisa julgada. Assim é caracterizado por Paulo Rangel ( RANGEL, 2008, p.48.):

O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial da aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição, todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum , ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu. A lei 13.964/19 instaurou, legalmente falando, o sistema acusatório no Processo Penal Brasileiro, dispõem no seu artigo 3 – A o seguinte: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.” Contudo, no código de processo penal, ainda temos dispositivos legais de cunho inquisitorial, como por exemplo o artigo 156, que dispõe o seguinte: “Art. 15 6. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício...” Com essa afirmação de que temos um sistema acusatório, como fica a coerência da legislação processual brasileira, haja vista que como já mencionado, ainda há dispositivos de cunho inquisitorial. Os dispositivos legais, como o 156 por exemplo serão revogados? A discussão sobre o sistema adotado no processo penal brasileiro é de longa data, e se faz relevante, principalmente nesse momento, onde pode-se instituir de maneira legal o sistema acusatório no Brasil. A fim de se evitar a insegurança jurídica, o artigo 3° encontra-se sobrestado, por concessão de Liminar na Medida Cautelar nas ADI’s n° 6.298, 6,299, e 6.305 pelo Min. Luiz Fux. Faz se imperioso discutir os reflexos desse sistema, caso efetivamente adotado, o que muda no processo penal? Com o fim do presente trabalho, conseguiremos avaliar as mudanças e reflexos trazidos pela lei 13.964 conhecida como pacote anticrime, entender como funciona hoje, antes das alterações o processo penal, como ele é classificado e entender a incoerência entre um sistema que prevê um juiz imparcial e detém dispositivos como o artigo 156.

apontando para um sistema acusatório, prevê uma polícia judiciária, onde os princípios acusatórios não se aplicam. Vejamos um trecho do artigo “Sistema processual penal” de autoria do aluno de pós graduação Ivan Barbosa de Castro, publicado no site Âmbito Jurídico: Segundo entendimento de Guilherme-Nucci (2007) no mundo inteiro o sistema adotado no processo penal é o misto, pois seria humanamente impossível de adotar um sistema puro, só acusatório ou só inquisitório. E trazendo esse entendimento para o nosso ordenamento jurídico, o autor ainda afirma que os conhecimentos probatórios, prazos processuais, recursos e outros procedimentos ligados diretamente no processo, são consolidados por um sistema misto, pois, mesmo a Constituição nos mostrando que devemos adotar um sistema acusatório, Processo Penal permitiria o Estado de atuar de modo inquisitorial. Aury Lopes Júnior também reforça que os sistemas acusatórios e inquisitórios puros são tipos históricos, e afirma que todos os sistemas são mistos. Seguindo a linha de que não é mais possível se encontrar um sistema penal puro, Nestor Távora leciona no sentido de termos adotado um sistema penal acusatório ortodoxo, onde o juiz não é um mero espectador do processo, podendo excepcionalmente ter iniciativas probatórias, e defende também que o inquérito processual não caracteriza termos um sistema processual misto, haja vista ele é pré-processual. No mesmo sentido, Gustavo Henrique Badaró entende que o fato do juiz ter poderes instrutórios não descaracteriza o fato de termos um sistema acusatório, haja vista não significa necessariamente um perigo a sua parcialidade. Vejamos o que diz Gustavo Henrique Badaró: (BADARÓ, 2015, p. 83 ) De outro lado, os poderes instrutórios do juiz não representam um perigo à sua imparcialidade. É necessário, porém, esclarecer em que medida poderá exercer tais poderes. A categoria “poderes instrutórios do juiz" é bastante heterogênea, incluindo poderes que vão desde a busca da fonte de provas (atividade propriamente investigativa) até a introdução em juízo de provas de cuja existência já tenha conhecimento. Partindo da distinção entre fontes de provas e meios de prova, percebe-se, facilmente, que a imparcialidade corre perigo quando o juiz é um pesquisador, ou um “buscador” de fontes de provas. Já o juiz que, diante da notícia de uma fonte de prova, por exemplo, a informação de que certa pessoa presenciou os fatos, determina a produção do meio de prova correspondente - o testemunho - para

incorporar ao processo os elementos de informações contidos na fonte de prova, não está comprometido com uma hipótese prévia, não colocando em risco a sua posição de imparcialidade. Ao contrário, o resultado da produção daquele meio de prova pode ser em sentido positivo ou negativo, quanto à ocorrência do fato. Então, conforme o já mencionado autor, o sistema acusatório moderno admite que o juiz tenha poderes instrutórios para determinar as provas que se mostrem necessárias para um melhor julgamento possível. Dessa forma, seguindo o entendimento de que não existem sistemas puros, é necessário que se faça uma análise do princípio informador do sistema para que se possa classifica-lo como acusatório ou inquisitório. 2.2 - SISTEMA ACUSATÓRIO Defende que o sistema processual brasileiro é acusatório Norberto Avena, segundo o autor, apesar de não positivado de fato na Constituição Federal de 1988, fica nítido o sistema por ela adotado. Estão previstas diversas garantias, onde se mostra nítido o acusado sendo considerado um sujeito de direito, precisando ser respeitados, entre outros, o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, a motivação das decisões, a presunção de inocência. Ainda, Norberto Avena aponta que a parte da doutrina que considera o sistema processual misto, tem essa posição pelo fato de termos em nosso Código Processual Penal dispositivos que nos remetem a um sistema inquisitório e conclui nos ensinando que as previsões contidas em legislação infraconstitucional devem ser sempre interpretadas a luz da Constituição da República: (AVENA, 2018, p. 65 ) Neste contexto, duas soluções se apresentam: ou se consideram inconstitucionais, por violação do sistema acusatório, os dispositivos infraconstitucionais que consagrem procedimento incompatível com as regras desse modelo; ou se busca conferir a tais previsões legislativas interpretação conforme a Constituição Federal. Ao defender que o Brasil adota o sistema acusatório, Avena usa como o exemplo a Lei 11.719/08, que em seu artigo 3° revoga, dentre outros, o artigo 594 do Código de Processo Penal, que assim dispunha: “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.” Ora, segunda a doutrina do mencionado

como por exemplo quando não permite o contraditório e a ampla defesa nos inquéritos, sigilo dos procedimentos investigatórios, gestão da prova por parte do julgador, dentre outros. Nesse sentido, David Metzker: (METZKER, 2020 pg. 36 ) Em nosso processo penal, se olhar à luz da Constituição, teremos um sistema processual acusatório, pois os princípios ali elencados nos remetem a um sistema que separa a função do julgador da de acusar, a liberdade do réu é regra, é garantido o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, publicidade dos procedimentos, isonomia entre as partes, livre sistema de produção de provas. No entanto, a lei anticrime incluiu o artigo 3º-A, que dissipa de uma vez por todas as dúvidas quanto ao sistema processual adotado em nosso processo penal. Contudo, ainda não está em vigor a fim de se evitar a insegurança jurídica, o artigo 3° encontra-se sobrestado, por concessão de Liminar na Medida Cautelar nas ADI’s n° 6.298, 6,299, e 6.305 pelo Min. Luiz Fux. 2.3 - SISTEMA INQUISITÓRIO OU NEOINQUISITÓRIO Também há quem defenda que o sistema processual brasileiro é inquisitório, ou neoinquisitório, como é o caso do Aury Lopes Júnior, que assim conceitua o sistema penal, pelo fato do juiz ter em suas mãos a gestão das provas. Segundo Aury o juiz tem um papel ativo na busca de provas, sendo assim não basta haver uma separação das atividades de julgar e acusar somente no começo do processo, com o Ministério Público formulando a acusação. Para o autor, o juiz ao ter esses poderes, externa a adoção do princípio aquisitivo haja vista que um juiz que acusa não está imparcial no processo, e um processo que não respeita garantias individuais do sujeito é um processo com características inquisitórias. Para o citado autor, ocorre um grave reducionismo imaginar um sistema acusatório onde o contraditório não é respeitado e o juiz não é imparcial. Fica evidente o papel inquisitorial que assume o juiz, “a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório”. A fim de elucidar o pensamento do douto doutrinador sobre o tema, cita- se abaixo um trecho da sua obra, no qual o autor exemplifica de forma clara, o porque temos um sistema neoinquisitório: (LOPES JR, 2019 , p. 52 )

Com relação à separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a “prisão decretada de ofício”; ou mesmo decrete a prisão preventiva de ofício no curso do processo (o problema não está na fase, mas, sim, no atuar de ofício!), uma busca e apreensão (art. 242), o sequestro (art. 127); ouça testemunhas além das indicadas (art. 209); proceda ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo(art. 196); determine diligências de ofício durante a fase processual e até mesmo no curso da investigação preliminar (art. 156, incisos I e II);reconheça agravantes ainda que não tenham sido alegadas (art. 385); condene, ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição (art. 385), altere a classificação jurídica do fato (art. 383) etc. O autor defende ainda que o inquérito policial devia ter como único objetivo embasar a inicial acusatória e não deveria fazer parte do processo. Ainda defende que que o juiz que atuasse na fase investigativa deveria ser impedido de atuar nesse mesmo caso. Defende então que esse é o modelo que mais se enquadra no sistema processual brasileiro haja vista apesar de haver uma separação de quem julga e quem acusa, a gestão da prova permanece nas mãos do julgador. 3 – FUNÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO PENAL Agora, veremos melhor as funções do juiz no processo penal, a serviço de quem ele está. Deve-se haver um equilíbrio na função do julgador, não deve ter um protagonismo irresponsável, nem um alheamento apassivador. Bedê e Senna fazem uma crítica a alguns doutrinadores, observemos: (BEDE Júnior Américo / Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção) Infelizmente, a doutrina atual parece pugnar não apenas por uma inércia do juiz, mas sim por um juiz omisso, descompromissado com o ato de fazer justiça. Não se defende a atitude do juiz que atropela o procedimento e quer ser o centro das atenções, mas não se pode pecar seja por excesso, seja por omissão. A figura do juiz no processo penal é parte essencial. Por se tratar de uma parte tão importante e com tanta relevância foram criados princípios e leis que assegurassem a todos um juiz imparcial, justo, investido de jurisdição.

Entretanto, ainda que existam doutrinadores que não concordem, o postulado do Juiz Natural só pode ser invocado em prol do acusado, nesse sentido decidiu o Ministro Haroldo Rodrigues no HC 105.384/SP, DJ 03.11.2009: 1 - O princípio da reformatio in pejus , apesar de não possuir caráter constitucional, faz parte do ordenamento jurídico (...). A Magna Carta impõe a preponderância do direito à liberdade sobre o Juiz natural. Assim, somente se admite que este último – princípio do juiz natural – seja invocado em favor do réu, nunca em seu prejuízo. 2 – Sob essa ótica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciação da matéria, não poderá de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto é, a sua liberdade. 3 – Não obstante irrepreensível o reconhecimento pela autoridade coatora da incompetência da Justiça Estadual para o julgamento da ação penal que se cuida – em que se imputa ao paciente a prática de tráfico internacional de entorpecentes - , ainda em sede de apelação exclusiva da defesa, eis que se trata de vício de natureza absoluta, impõem-se que a nova condenação pelo juiz natural da causa não exceda 4 anos de reclusão, tal como estabelecido pelo Juízo da 12º Vara Criminal de São Paulo(...) Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna, na sua obra já acima referenciada, faz uma menção ao tríplice conteúdo do princípio do Juiz Natural, tirado da obra do jurista português Jorge de Figueiredo Dias, que seriam: 1- o plano da fonte; 2 - a referência temporal; e a ordem taxativa de competência. O respeito ao plano da fonte diz respeito que o juiz natural seria somente o definido em por lei, a lei é a única forma possível de se fixar a competência do juízo. Lembrando sempre que o ponto de partida deve ser sempre a Constituição Federal, não sendo possível então, um legislador estadual por exemplo criar uma competência que desrespeite a Constituição, vejamos um trecho: (BEDE, 2009, p. 226) Logo, a existência de “juízos” não previstos em lei, ou estabelecidos em lei inválida do ponto de vista constitucional, representa séria violação ao princípio do juiz natural, pois acaba configurando verdadeiro tribunal de exceção, já que subtrai a competência de órgão delimitado na Constituição Federal. Quanto a referência temporal, ninguém poderá ser julgado por algum órgão constituído após a ocorrência do fato, dessa forma não basta que haja previsão na lei, essa previsão precisa ser anterior ao fato a ser julgado, sendo aplicado a regra do tempus facto regit iudicen. Observemos: (BEDE, 2009, p. 230 ) Assim, é fundamental para o princípio do juiz natural que seja respeitada a tal garantia, pois a criação de tribunais ou juízos após o fato compromete seriamente a imparcialidade do julgador, já que

configura, na maioria das vezes, solução casuística, com a clara intenção de beneficiar ou prejudicar as partes a serem submetidas a processo e julgamento. Já o último conteúdo referente ao princípio do juiz natural, que é a ordem taxativa de competência, que seria a indispensável relação de adequação legítima entre o juiz e a causa. Dessa maneira apesar de todos os membros do judiciário tenham jurisdição, não poderão exerce-las indiscriminadamente, precisando sempre obedecer aos critérios de competência estabelecidos pela Constituição, dessa forma: (BEDE Júnior Américo / Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção) (...) podemos concluir que o juiz natural, e, portanto, competente, somente poderá ser aquele definido na Constituição Federal ou pela lei, por meio de indicação taxativa das causas a ele atribuídas para processar e julgar, sendo vedadas qualquer alternativa deferida à discricionaridade de quem quer que seja. Um outro princípio relacionado ao juiz, é o princípio da motivação e da imparcialidade do juiz. Quanto a imparcialidade não é expressamente prevista na Constituição Federal, contudo há na lei uma série de prerrogativas que asseguram a independência dos juízes. Quanto a motivação das decisões judiciais, existe amparo constitucional, está previsto no artigo 93, IX, que assim dispõem: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.” Badaró sobre a independência faz uma distinção, entre independência interna e externa, vejamos: (BADARÓ, 2015, p. 31) A primeira é a independência do Poder Judiciário como um todo, ante os demais poderes do Estado, tendo apoio no próprio princípio da divisão dos poderes do Estado. Já a independência interna, situada no âmbito do próprio Poder Judiciário, é a independência de cada um dos juízes perante os demais órgãos do próprio poder a que pertencem. Ainda sobre a independência interna e externa, continua analisando Badaró que a externa não deve ser considerada apenas em relação ao executivo e legislativo, é comum os juízes temerem a influência da mídia sobre os fatos que julgam e até mesmo em suas decisões.

Guilherme Nucci elenca uma série de motivos que podem prejudicar a falta de isenção do juiz, que seriam: (NUCCI, 2020, p. 159) Essa falta de isenção pode decorrer de fatores variados: corrupção, amizade íntima ou inimizade capital com alguma das partes, ligação com o objeto do processo, conhecimento pessoal sobre o fato a ser julgado etc. Nota-se, portanto, que não basta ao processo penal o juiz natural. Demanda-se igualmente o juiz imparcial(...) Tanto o princípio do Juiz natural quanto o princípio do juiz imparcial decorrem do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) que foi firmado pelo Brasil e está em vigor desde 1992, e dispõem em seu artigo 8°, item I o seguinte: “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos ou obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” Nesse sentido Aury leciona que quando nos perguntamos a serviço de quem o juiz está, devemos observar as garantias orgânicas da magistratura (independência, imparcialidade, responsabilidade, separação entre juiz e acusação, juiz natural, obrigatoriedade da ação penal, dentre outros), em especial a independência, haja vista sem ela não há como existir um juiz natural, imparcial e que efetivamente cumpra seu papel de garante no processo penal. Aury Lopes Júnior ao destacar a importância da independência nos explica que o juiz deve estar acima de qualquer pressão, seja ela vinda da mídia, de políticos, e ainda ressalta, que não se espera um juiz neutro, isso seria impossível, o que se espera é um juiz que possua condições de formar a sua livre convicção. Sobre a independência do juiz, nos ensina o seguinte: (LOPES JR, 2019 , p. 69 ) A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial. Aury Lopes Júnior em sua obra Direito Processual Penal explica que parcialidade significa um estado anímico do julgador, nesse sentido a

imparcialidade é essencial para o papel que o Estado ocupa no processo, o papel de terceiro, de alheio aos interesses das partes. Ao falar sobre a parcialidade do juiz, Aury Lopes Júnior ressalta que todas essas garantias dadas aos cidadãos de que serão julgadas por um juiz imparcial, natural cai por terra, quando se atribuem poderes instrutórios para o juiz, característica essa do princípio inquisitivo. Faz ainda uma ressalva de que a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, haja vista a imparcialidade do juiz fica bastante comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor. No Brasil, o Código de Processo Penal foi criado em 1941, em plena era Vargas, ou seja, as leis eram criadas sempre em desfavor do acusado, a finalidade do processo era sempre proferir sentença em favor da sociedade, os direitos e deveres dos cidadãos eram minimamente reconhecidos. Dessa forma, o juiz acaba tendo uma certa parcialidade haja vista nosso Código de Processo Penal tem um claro sistema inquisitorial. Contudo, em 1988 foi promulgada a Constituição Federal conhecida como Constituição Cidadã, com o objetivo de alcançar todos os brasileiros e assegurar garantias, proteção. O tema da imparcialidade também está previsto em dois artigos do Código Ibero-Americano de Ética Judicial, que prevê: Art. 13: O juiz deve evitar toda a aparência de tratamento preferencial ou especial aos advogados e às partes, proveniente da sua própria conduta ou da de outros integrantes da repartição judicial. Art. 15: O juiz deve procurar não manter reuniões com uma das partes ou com seus advogados (no seu gabinete ou, pior ainda, fora dele), de tal forma que a parte contrária e seus advogados possam razoavelmente considerar injustificadas. Quanto a motivação das decisões judiciais, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna começa dizendo que “a motivação da sentença penal é a maior garantia contra o capricho humano e a certeza de que o juiz cumpriu com seu papel constitucional”. (BEDE, 2009, p. 107 ) Dessa forma, ao se motivar uma decisão se está legitimando a escolha feita pelo julgador, a partir da motivação feita pelo juiz, conseguimos entender

Há diversos artigos no Código de Processo Penal que tem um cunho inquisitorial, como os artigos 5, II; 21; 127; 156; 168; 196; 209; 234; 242; 311; 384; 385; 616, dentre outros. Para David Metzker, apesar de o artigo 3 – A ter dissipado de uma vez por todas quaisquer dúvidas sobre qual sistema o Brasil adota, é necessário alterar a cultura inquisitória, a sangria punitiva. Para Renato Brasileiro é fundamental que a nossa legislação processual penal fosse alterada como um todo, para finalmente conseguirmos adaptar a estrutura desse código a Constituição Federal de 1988. Desde a promulgação do Código de Processo Pena Brasileiro, a lei 13.964/19 foi a maior revolução já experimentada pela nossa legislação processual penal. Ainda, conforme Renato Brasileiro, apesar do artigo 3 – A estar inserido no capítulo denominado “Juiz das Garantias” não guarda nenhuma relação com ele, haja vista o referido artigo só veio para ratificar a estrutura acusatória do nosso processo penal. Assim todos os argumentos deduzidos nas ADI acerca da inconstitucionalidade do juiz das garantias não impugnariam o artigo 3 – A. Contudo, o artigo encontra-se suspenso, em decorrência da medida cautelar ADI 6298, de relatoria do Ministro Luiz Fux, vejamos o conteúdo da ADI: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 3º-A, 3°-B, 3°C, 3°-D, 3°-E e 3°-F DO CPP. JUIZ DAS GARANTIAS. REGRA DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. ARTIGO 96 DA CONSTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA PRÉVIA. ARTIGO 169 DA CONSTITUIÇÃO. AUTONOMIA FINANCEIRA DO PODER JUDICIÁRIO. ARTIGO 96 DA CONSTITUIÇÃO. IMPACTO SISTÊMICO. ARTIGO 28 DO CPP. ALTERAÇÃO REGRA ARQUIVAMENTO. ARTIGO 28 - A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS ENTRE ACUSAÇÃO, JUIZ E DEFESA. ARTIGO 310, §4º, DO CPP. RELAXAMENTO AUTOMÁTICO DA PRISÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PROPORCIONALIDADE. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA. MEDIDAS CAUTELARES PARCIALMENTE DEFERIDAS. (...)

  1. A medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade tem escopo reduzido, sob pena de prejudicar a deliberação a ser realizada posteriormente pelo Plenário da corte. Consectariamente, salvo em

hipóteses excepcionais, a medida cautelar deve ser reversível, não podendo produzir, ainda que despropositadamente, fato consumado que crie dificuldades de ordem prática para a implementação da futura decisão de mérito a ser adotada pelo Tribunal, qualquer que seja o teor. Fixadas essas premissas, impende esclarecer que foram propostas as ADI 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, cujo objeto de impugnação são os seguintes dispositivos: (a) Artigos 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, na redação concedida pela Lei n. 13.964/2019 (Juiz das garantias e normas correlatas): (a1) O juiz das garantias, embora formalmente concebido pela lei como norma processual geral, altera materialmente a divisão e a organização de serviços judiciários em nível tal que enseja completa reorganização da justiça criminal do país, de sorte que inafastável considerar que os artigos 3º-A a 3º-F consistem preponderantemente em normas de organização judiciária, sobre as quais o Poder Judiciário tem iniciativa legislativa própria (Art. 96 da Constituição); (a2) O juízo das garantias e sua implementação causam impacto financeiro relevante ao Poder Judiciário, especialmente com as necessárias reestruturações e redistribuições de recursos humanos e materiais, bem como com o incremento os sistemas processuais e das soluções de tecnologia da informação correlatas; (a3) A ausência de prévia dotação orçamentária para a instituição de gastos or parte da União e dos Estados viola diretamente o artigo 169 da Constituição e prejudica a autonomia financeira do Poder Judiciário, assegurada pelo artigo 99 da Constituição; (a4) Deveras, o artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 95/2016, determina que “[a] proposição legislativa que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”; (a5) É cediço em abalizados estudos comportamentais que, mercê de os seres humanos desenvolverem vieses em seus processos decisórios, isso por si só não autoriza a aplicação automática dessa premissa ao sistema de justiça criminal brasileiro, criando-se uma presunção generalizada de que qualquer juiz criminal do país tem tendências que favoreçam a acusação, nem permite inferir, a partir dessa ideia geral, que a estratégia institucional mais eficiente para minimizar eventuais vieses cognitivos de juízes criminais seja repartir as funções entre o juiz das garantias e o juiz da instrução; (a6) A complexidade da matéria em análise reclama a reunião de melhores subsídios que indiquem, acima de qualquer dúvida razoável, os reais impactos do juízo das garantias para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, incluídos o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal; (a7) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia dos artigos 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal (Inconstitucionalidades formal e material); Apesar da suspenção da eficácia do artigo 3 - A, discorremos sobre seus impactos. Assim está disposto o artigo 3 – A: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição