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Ecocídio, crime contra o planeta, ganha definição jurídica e avança rumo à penalização Especialistas apresentam esse novo delito para tentar incorporá-lo ao Tribunal Penal Internacional. Trata-se de um “ato ilícito ou arbitrário” que causa “danos graves e duradouros ao meio ambiente” O ecocídio , uma nova tipificação de crime contra o conjunto da humanidade, mas sobretudo contra o planeta, já tem uma definição jurídica, criada por uma comissão internacional de 12 juristas impulsionados pela sociedade civil. “Para os efeitos do presente Estatuto, entender-se-á por ecocídio qualquer ato ilícito ou arbitrário perpetrado com consciência de que existem grandes probabilidades de que cause danos graves que sejam extensos ou duradouros ao meio ambiente”, afirma a definição, apresentada nesta terça-feira, segundo uma tradução oferecida pela própria comissão. A ideia é que essa tipificação penal seja incorporada, como um quinto crime, ao Estatuto de Roma, que orienta o funcionamento do Tribunal Penal Internacional (TPI). A definição de ecocídio, impulsionada pela campanha Stop Ecocide, pretende ter efeitos concretos sobre a legislação internacional, mas também sobre a dos próprios países. O painel internacional de especialistas começou a trabalhar em janeiro. A definição criada por eles agora será discutida publicamente para alcançar um texto definitivo, a ser apresentado aos países signatários do Estatuto de Roma. Jojo Mehta, presidenta da Fundação Stop Ecocide, disse em entrevista coletiva transmitida por videoconferência que o painel havia agido “com um sentimento de urgência” e que já contavam com o apoio de vários países, “entre eles a França, a Bélgica e a Espanha”, além do papa Francisco. O estatuto do TPI, ratificado até o momento por 123 países, contempla atualmente quatro delitos: genocídio (uma palavra cunhada pelo jurista polonês Rafael Lemkin depois da II Guerra Mundial), crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agressão (o uso da força armada por um Estado contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política de outro). Este último delito foi definido em 2010 e introduzido no Estatuto de Roma em 2018, embora só seja válido para os quase 40 países que o reconheceram. O crime de ecocídio poderia seguir um caminho semelhante. Os promotores da campanha, assim como os especialistas que elaboraram a definição, acreditam que haja uma possibilidade real de ele ser incorporado ao corpo jurídico internacional, à medida que os efeitos da mudança climática vão se tornando cada vez mais evidentes e devastadores.
Cada uma das palavras da definição foi cuidadosamente medida e debatida, como explicou o jurista e escritor Philippe Sands, copresidente da comissão. O problema que os juristas encontraram foi que, se escolhessem uma definição ampla demais, seria muito difícil que os países signatários do Estatuto de Roma a apoiassem. Por outro lado, se escolhessem uma definição muito limitada, havia mais chances de ser adotada, mas seria quase impossível que qualquer desastre ambiental pudesse ser enquadrado como ecocídio. Por esse motivo, foram introduzidas tantas condicionais —“ato ilícito ou arbitrário”, “perpetrado com a consciência”, “danos graves”, “extensos” e “duradouros”. Em um documento divulgado pela campanha Stop Ecocide, explica-se, por exemplo, que “há atividades que são legais, socialmente benéficas e operadas responsavelmente para minimizar o impacto ambiental, mas que causam (ou podem causar) danos ambientais graves e generalizados ou de longo prazo”. Em outras palavras, muitos ataques ao meio ambiente são perfeitamente legais, e para se considerar ecocídio é preciso que se trate de um ato “ilícito” ou “arbitrário”. Sands, autor de East west street , um livro sobre o nascimento dos crimes de genocídio e de lesa-humanidade, na década de 1940, explicou que a definição não cita nenhum delito concreto anterior como exemplo e que tampouco pretende buscar a retroatividade. A ideia é que os países que aceitarem sua inclusão no TPI o incorporem também às suas próprias legislações. Sands esclareceu que não poderão ser perseguidos nem países nem grandes companhias multinacionais, apenas pessoas concretas dentro de organizações ou Estados. A palavra foi inspirada pelo conceito de genocídio, o desejo de destruir um grupo humano inteiro, juntando a raiz grega oikos , que significa casa (embora tenha passado a designar o hábitat), e a latina cídio , que significa matar. Diversos ativistas, assim como o primeiro-ministro sueco Olof Palme, assassinado em 1986, começaram a utilizar o conceito na década de 1970 para recriminar os Estados Unidos pelo uso do desfolhante agente laranja, durante a guerra do Vietnã, para destruir selvas asiáticas e expor esconderijos inimigos. Mas foi a ativista Polly Higgins, que morreu em 2019 aos 50 anos, que trabalhou para que esse conceito fosse incorporado ao corpus jurídico reconhecido pelas Nações Unidas. Copresidido por Sands e pela jurista senegalesa Dior Fall Sow, o painel de especialistas foi integrado também pela norte-americana Kate Mackintosh, o britânico Richard J. Rogers, o samoano Tuiloma Neroni Slade (ex-juiz do TPI), a bengalesa Syeda Rizwana Hasan, a francesa Valérie Cabanes e o hispano- chileno Rodrigo Lledó, diretor da Fundação Internacional Baltasar Garzón.
O presente estudo visa analisar o papel dos instrumentos de direito internacional, especificamente soft law e hard law, na implementação do direito à proteção de dados nos ordenamentos jurídicos internos. A partir da análise da experiência internacional, o artigo busca investigar o papel destes instrumentos no cenário europeu e americano de modo a concluir que a falta de utilização desses mecanismos pelo ordenamento jurídico brasileiro pode ter contribuído para o atraso da efetivação de uma legislação própria sobre a proteção de dados. Palavras-chaves: Direito Internacional. Direito Digital. Soft law. Hard Law. Lei Geral de Proteção de Dados. 1 INTRODUÇÃO A importância dos dados na economia e nos ordenamentos jurídicos foi potencializada pela internet. Nos últimos anos, a preocupação tanto dos agentes governamentais, quanto das empresas e por fim, dos cidadãos com o tratamento de dados ganhou força e culminou na aprovação de diplomas jurídicos próprios para abordar o tema de maneira adequada e atualizada. Nesse contexto, em maio de 2018 entrou em vigor no Continente Europeu o Regulamento Geral de Proteção de Dados (“GDPR”, na sigla em inglês) implementado pela União Europeia e no mesmo ano, o Congresso Nacional brasileiro aprovou a Lei Geral de Proteção de Dados (“LGPD”), que aguarda sanção presidencial. Para o presente estudo, os conceitos de dados aqui abordado é aquele trazido pela LGPD. A crescente atenção das autoridades com o assunto pode ser conferida em dados. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), 57% dos países contam com legislação específica de proteção de dados e 10% destes estão em fase de discussão de projetos – percentual que ainda inclui o Brasil até a sanção da nova Lei Geral de Proteção de Dados1. Dos 107 países com legislação vigente, 66 são economias em desenvolvimento, de modo que a entrada em vigor da norma brasileira de proteção de dados se dá com atraso em relação a diversos países. Nesse contexto, o presente artigo tem como objetivo analisar o papel dos institutos de hard law e soft law na consolidação do direito à proteção de dados no cenário internacional e a eventual influência destes elementos no processo brasileiro de aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados. Para tanto, serão traçados os caminhos de consolidação do direito à proteção de dados como direito autônomo no cenário internacional, especialmente na comunidade europeia, em comparação com o caso
brasileiro. A hipótese da pesquisa é a de que o processo internacional, que observou diplomas classificados como soft law e hard law durante sua formação, teve a consolidação do direito à proteção de dados acelerada justamente em razão da influência de elementos externos. Nesse sentido, a pesquisa observou que o histórico legislativo brasileiro de afirmação do direito à proteção de dados foi essencialmente interno e, consequentemente, mais lento quando comparado ao cenário externo. Assim, o estudo é divido em três partes, além desta introdução. Na primeira parte, serão definidos brevemente os conceitos de soft law e hard law e os seus respectivos efeitos, de modo a delimitar a relação de tais institutos com a questão da proteção de dados. Em seguida, serão traçados os cenários brasileiros e internacionais de afirmação do direito à proteção de dados como direito autônomo, buscando demonstrar a influência e necessidade do direito internacional em cada contexto. Por fim, terceiro capítulo pretende discutir comparativamente a importância dos institutos do hard law e soft law na afirmação efetiva do direito à proteção de dados. 2 DEFINIÇÃO E EFEITOS DO SOFT LAW E HARD LAW Dentre os instrumentos de direito internacional que influenciam ou deveriam influenciar o ordenamento jurídico interno, destacam-se o soft law e o hard law. Nesse contexto, o Soft Law é definido como um instituto do direito internacional que corresponde ao processo de criação de um instrumento normativo, mas sem força de lei – porquanto não gera sanção – , capaz, no entanto, de produzir efeitos2. O Professor Dr. Miguel Santos Neves conceitua o soft law como “um processo de produção de standards normativos, que têm como vocação a regulação de comportamentos sociais, sem caráter vinculativo e cujo incumprimento não estão associados a sanções jurídicas”. Desta forma, entende-se por soft law normas que são consideradas como recomendações, cujo teor levam a preceitos que incentivam determinadas condutas, sem, no entanto, estabelecerem uma obrigatoriedade ou sanção pelo seu descumprimento. Entretanto, faz-se imperioso destacar que não há um conceito único para o termo “soft law” e que para os fins do presente estudo, abordaremos apenas as características fundamentais do instituto.
O referido instituto é consagrado na forma do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça12, do qual o Brasil é signatário. Portanto, os dois institutos, soft law e hard law, trilham caminhos distintos quanto aos efeitos jurídicos. Além disso, o local e a natureza jurídica do hard law e soft law no ordenamento jurídico são objeto de divergências doutrinária ao longo da história. A escola positivista tende a negar o próprio conceito de “soft law”, uma vez que a norma (law), por definição, teria caráter obrigatório13 – requisito não preenchido pelo soft law. Nos estudos das relações internacionais, a escola institucionalista considera a importância dos compromissos adotados pelos Estados e que o não cumprimento desses compromissos representam maiores custos a sua reputação14. Por sua vez, ainda no âmbito das relações internacionais, os teóricos construtivistas consideram que a eficácia da lei em fase de implementação se sobrepõe à natureza vinculante da norma em fase de promulgação. Sob esse ponto de vista doutrinário, as distinções binárias entre hard law e soft law seriam ilusórias15. Apesar do conceito de soft law ser alvo de críticas, como a exemplo da escola positivista, prevalece atualmente o entendimento majoritário de que os ordenamentos internos sofrem influência de diplomas não vinculativos, fenômeno estudado sob a alcunha de soft law. Portanto, soft law e hard law são chamados de instrumentos de sobredireito, o que não se confunde com a enumeração das fontes materiais ou formais do direito internacional público (como doutrina, costumes, jurisprudência16). De tal forma, passaremos a seguir a analisar de que modo institutos como soft law e hard law influenciaram o processo de formação do direito à proteção de dados no cenário internacional, em comparação ao caso brasileiro. 3 CONTEXTO INTERNACIONAL 3.1 Europa Em 1970, o Estado alemão de Hesse elaborou o que é considerada a primeira Lei de Proteção de Dados positivada e que influenciou, posteriormente, a criação da primeira Lei Federal de Proteção de Dados Pessoais, em 1979. Portanto, o marco inicial da
proteção de dados como direito autônomo é, em verdade, um diploma jurídico de direito interno – o que não impediu a afirmação deste direito no âmbito do direito internacional. Um ano depois, em 1980, foi publicado o documento “Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data”17, em que se estabeleceu diretrizes para proteção e coleta de dados, de maneira não impositiva18, aos países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Desse modo, surge o primeiro instrumento relativo à proteção de dados classificado como soft law no campo do direito internacional. O referido documento, apesar de não vinculativo, influenciou de maneira determinante os Estados-membros da OCDE a incluírem em seus ordenamentos jurídicos sobre regras gerais de proteção de dados. Não é sem razão que, em 1981, o Conselho da União Europeia promulgou a Convenção “For the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data” – que passou a vigorar em 1985. A convenção estabelecia que o armazenamento e uso de informações pessoais somente era permitido com propósitos legais, além de estabelecer que todos os países signatários deveriam editar leis nacionais em conformidade com seus princípios19. Nesse contexto, em um breve período, a orientação internacional sobre proteção de dados passou de soft law – o Guia publicado pela OCDE – para hard law – o diploma vinculativo editado pela União Europeia. A diretiva publicada pela comunidade europeia tinha o intuito de uniformizar as normas de proteção à privacidade entre seus Estados-membros. Desse modo, impôs-se a cada país membro a implementação de um órgão estatal responsável pela supervisão da aplicação dos princípios e leis de proteção à privacidade individual, no prazo de três anos após a data de sua vigência. O objetivo estabelecido pela diretiva era acerca do respeito ao tratamento de dados pessoais, em decorrência da proteção das liberdades e dos direitos fundamentais, especialmente o direito à vida privada (usualmente chamado no Brasil como direito à intimidade). Além disso, a norma orientou os Estados-membros em relação às condições gerais de licitude do tratamento de dados pessoais e aplicação territorial. Ao longo do fim da década de 80 e durante a década de 90, seguiu-se um período de implementação interna das normas estabelecidas no cenário internacional20, proporcionando ao cidadão europeu uma proteção que só foi vista no Brasil anos mais
1988 representaram a introdução dessa proteção no ordenamento brasileiro. O texto constitucional dispõe em seu art. 5º, inciso X, a inviolabilidade da vida privada e da intimidade; ainda, o inciso XII do mesmo artigo trata da inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações de dados, de forma que a proteção de dados pessoais foi inicialmente vista como decorrência desses postulados. Nesse sentido, o habeas data é remédio constitucional estabelecido pelo inciso LXXII do art. 5º, especificamente para proteger os dados do cidadão mantidos pelo Estado. Ressalta-se que, diferentemente do contexto que levou à aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados, o constituinte voltou sua preocupação a eventuais abusos do Estado como detentor de dados pessoais . A partir de 1988, legislações de diferentes áreas do direito abordaram, em áreas específicas, o tema da proteção de dados. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, introduziu-se dispositivo próprio para regular o banco de dados do consumidor (seção VI). Posteriormente, implementou-se a Lei de Sigilo Bancário24, para orientar a proteção de dados acerca de operações financeiras. O caminho de afirmação do direito à proteção de dados no Brasil é marcado pela preocupação pontual do legislador, novamente visto no contexto da Lei de Acesso à Informação25 e na Lei do Cadastro Positivo26. Até a entrada em vigor do Marco Civil da Internet27 em 2014, os dados do usuário estiveram protegidos apenas em relações jurídicas específicas, abordadas por legislações esparsas. No entanto, nem mesmo o Marco Civil tratou do direito à proteção de dados de maneira exaustiva, função que coube à Lei Geral de Proteção de Dados, ainda pendente de sanção pelo Presidente da República. A lacuna temporal entre a chegada da internet no Brasil e o Marco Civil da Internet, como uma lei mais especifica, ainda que não completamente satisfatória, para regular a proteção de dados de usuários da internet. A internet foi trazida para o Brasil em meados de 1990, enquanto a lei que estabelecia os princípios, garantias e direitos para o uso da internet só apareceu em 2014, mais de vinte e cinco anos depois. Considerando o cenário internacional de avanço nas discussões sobre direito e internet, não é possível afirmar que a aprovação do Marco Civil da Internet no Brasil foi imune a influencia externa. De todo modo, não há menção à legislação estrangeira nos registros de discussão do projeto de lei que originou o Marco Civil da Internet.
Ressalte-se, por fim, que o panorama regulatório de proteção de dados é considerado fraco quando comparado aos países do BRICS, especialmente China, Rússia e África do Sul, ou mesmo países vizinhos, como Argentina e Uruguai28. 4 HARD LAW E SOFT LAW COMO MEIOS DE AFIRMAÇÃO DO DIREITO À PROTEÇÃO DE DADOS Considerando os cenários de evolução do direito à proteção de dados narrados acima, bem como os conceitos de hard law e soft law abordados, passa-se a seguir à análise do papel de tais instrumentos na consolidação da proteção de dados nos ordenamentos jurídicos internos. De início, observa-se que o processo de afirmação do direito na Europa foi mais “eficiente” em razão das legislações locais serem precedidas de instrumentos do direito internacional (hard law e soft law), pois se tratou de um processo de curso fluido entre a primeira norma de proteção de dados até a General Data Protection Regulation – GDPR (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados). Por outro lado, no panorama nacional, ainda que contenha texto parecido com a GDPR, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) não surgiu a partir de uma orientação internacional, mas como uma discussão interna, com uma lei autônoma. Vê-se, na verdade, uma influência do processo europeu na legislação nacional, mesmo sem que tenha havido uma orientação formal definida como soft law. A entrada em vigor do regulamento europeu em maio de 2018 e o cenário de atenção externa em função dos casos de vazamento de dados no contexto norte-americano terminaram por apressar a aprovação da legislação brasileira pelo Congresso Nacional, isso após oito anos de debate naquela casa. Assim, considera-se que a discussão interna permitiu um fortalecimento do direito à proteção de dados no caso brasileiro. Já no contexto europeu, vimos que o surgimento da norma de proteção de dados na Alemanha permitiu a discussão internacional na forma de soft law, introduzida pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), serviu como um amadurecimento do direito na forma da Diretiva 95/46/EC, diferentemente do que ocorreu no Brasil. No cenário nacional, o fechamento do país às discussões externas levou a um período de negligência ao tratamento de dados, sujeitando os usuários brasileiros a abusos. A partir da experiência da comunidade europeia, pode-se concluir que a existência de guias internacionais orienta a observância e a afirmação de um direito antes mesmo dele ser positivado na legislação interna. Assim, os instrumentos de soft law e hard law podem gerar dois efeitos positivos na formação de um direito, pois (i) têm o potencial de evitar o anacronismo do direito nacional frente à evolução do cenário externo,
União Europeia e Estudos Unidos, isso porque serviram como meio célere para implementar legislações que visam o direito à proteção de dados em seus ordenamentos jurídicos. A partir dessa análise, se compararmos o histórico legislativo brasileiro quanto ao direito à proteção de dados ao dos países europeus e Estados Unidos, podemos constatar que o processo interno caminhou de forma lenta e só ganhou fomento a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, a partir da experiência internacional observada, concluímos que os instrumentos de soft law e hard law podem ser considerados mecanismos de auxílio para transformação positiva do ordenamento jurídico interno, de modo a contribuir para que o Direito avance em termos científicos, sociais e tecnológicos. Tudo isso em conformidade com o direito à proteção de dados assegurado pelo Texto Constitucional.
