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DO CONCURSO DE PREFERÊNCIAS NA
EXECUÇÃO
ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA
Juiz de Direito/Rio de Janeiro
O artigo 711 do Código de Processo Civil estabelece que “concorren- do vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora”. O artigo da lei processual civil estabelece diversas normas que deverão ser observadas em caso de um único bem do devedor ser objeto de mais de uma penhora, com o objetivo de ser “distri- !"#$%$%#&'()&$+,%-$#!.$%/'01%#$%-$2)#&3)'.$%)4-$-&0.5&$%#0%6)7!'#0% fase da execução. A ocorrência do incidente é fato comum nos processos de execução, demandando estudo aprofundado e coerente com as demais nor- mas que regem a matéria, farta em discussões doutrinárias e entendimentos 8!&6-!#)'2&0&6,%#)%209.)%-9.&2$%&3)#&0.$,%2$3%):)4$6%'0%60.&6;0<=$%#$% direito dos credores de um mesmo devedor.
1. Natureza jurídica. A primeira indagação que se faz é quanto à própria natureza do procedimento do concurso de preferências. A doutrina diverge de maneira atroz^1 , devendo o estudioso avançar com cuidado na
(^1) Leonardo Grecco, em seu recente O Processo de Execução , deixa assinalado que “não é um incidente #0%)4)2!<=$,%306%>%$%-5-&$%-$2)66$%#)%)4)2!<=$%)3%6!0%;06)%/'01,%?!0'#$%($!@)%-1!*01�#)%#)% credores disputando o recebimento do dinheiro apurado” (ob. cit., v. II, p. 434, Renovar, Rio de Janeiro, 2001). Em sentido oposto, Barbosa Moreira esclarece que “para que o órgão judicial possa apurar a ordem em que terão de ser pagos os credores, instaura-se neste ponto da execução um processo incidente de conhecimento, do qual não participa o devedor (concurso de preferências)” ( O Novo Processo Civil !"#$%&$!' , p. 341, 10. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1990). De forma categórica, Araken de Assis arre- mata: “o concurso de preferências é um mero incidente da execução contra o devedor solvente na fase de pagamento” ( Manual do Processo de Execução , v. II, p. 465, LeJur, Porto Alegre, 1987). Celso Neves diz que se trata de “processo incidental de conhecimento, que se insere no processo executório, )3%6!0%;06)%/'01%#)%-0703)'.$+%A Comentários ao Código de Processo Civil , p. 172, 4. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1988).
matéria. De início, deve ser realçado que o procedimento está localizado, .$-$70/203)'.),%'0%B)<=$%CC%ADE$%F0703)'.$%0$%G)#$+H,%#$%G0-".!1$%CI% (“Da Execução por Quantia Certa Contra Devedor Solvente”), do Livro II (“Do Processo de Execução”), do Código de Processo Civil. Acrescente-se que a Seção II se encontra dividida em 4 subseções, situando-se o art. 711 na Subseção II, que trata “da entrega do dinheiro”. Vislumbra-se, de imediato, que toda a disputa entre os credores sobre o produto da arrematação se dá '0%;06)%/'01%#$%-$2)66$%#)%)4)2!<=$,%&6.$%>,%0-56%-)'($0#$%AJª^ expro- priação) e arrematado o bem (2ª^ expropriação); os embargos do devedor já foram julgados, ao menos, no 1º^ grau de jurisdição, pelo juiz da execução. K%-$2)66$%.)@)%$%6)!%2!6$%).$30#$,%)'2$'.0'#$L6)%)3%6!0%;06)%/'01,% isto é, do pagamento aos credores. No entanto, pode ocorrer que, após feita a distribuição do dinheiro, o devedor continue ainda com saldo a pagar ao credor da ação em que se deu o concurso de preferências (e também aos demais). O processo de execução, desta forma, não se extinguirá pelo pa- gamento parcial feito ao credor que “promoveu a execução”, no caso deste não ter reconhecida sua preferência em relação a outro credor. A esperada D;06)% /'01+% #$% -$2)66$,% )'.=$,% )@)1$!L6)% 3)0% )4-)2.0.&@0,% #)@)'#$% $% feito prosseguir até a satisfação integral do direito do credor. Além disso, a controvérsia que envolve os credores é matéria estranha e desinteressante 0$%#)@)#$,%?!)%'=$%>%2(030#$%0%&'.)@&,%6$ %?!01?!)%06-)2.$M%F$%/3,% grande parte da doutrina admite que a decisão que resolve o concurso de preferências tem natureza interlocutória^2 ,%)%'=$%6)'#$%6)'.)'<0,%'=$%-N)%/3% ao processo de execução, que deverá prosseguir até sua ultimação formal, com a prolação de sentença característica (CPC, 795). O procedimento não se apresenta, portanto, como uma mera “fase /'01+%#$%-$2)66$%#)%)4)2!<=$,%306%#)%@)#0#)&$%&'2&#)'.)%?!)%$2$)% #)'.$%#0%;06)%/'01,%%$'#)%$6%&'.))660#$6%6=$%$%-5-&$%2)#$%)3%2!8$% -$2)66$% 6)% @)&/2$!% 0% 0)30.0<=$% )% $6% #)30&6% 2)#$)6% ?!)% @&)03% &'7)660%'$%;)&.$,%'0%2$'#&<=$%#)%1&.&62$'6$.)6,%)3%*0O=$%#0%D0/'�#)% de questões por um ponto comum de fato ou de direito” (CPC, 46, IV).
(^2) Leonardo Grecco (ob. cit., p. 437), Vicente Grecco Filho ( ($!&$)'+!',&##-"%.$/$%* !"#$%&$!'** , v. III, p. 90, 9. ed., Saraiva, Rio de Janeiro, 1995) e Alexandre de Freitas Câmara ( 0$12&($!&$)'* Processual Civil** , v. II, p. 273, 3. ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000), entendem que a decisão é interlocutória; entendendo que é sentença, alinham-se Pontes de Miranda ( Comentários ao Código de Processo Civil , tomo X, p. 427, Forense, Rio de Janeiro, 1976), Barbosa Moreira (ob. cit., p. 342), Araken de Assis (ob. cit., p. 478), Celso Neves ( Comentários ao Código de Processo Civil , v. VII, p. 173, 4. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1988).
concurso, podendo o devedor requer sua extinção pelo pagamento (CPC, 794, I).
2. Juízo competente. O incidente poderá ser iniciado em qualquer processo que se encontre em curso, desde que o devedor seja o mesmo e seja o mesmo o bem que se encontra penhorado por mais de um credor, o que limita o seu interesse. A oportunidade para se instaurar o concurso se dá apenas quando ocorre a arrematação do bem e o dinheiro é depositado à disposição do juiz da execução^4. Desta forma, o juiz competente para resolver o incidente é o juiz que primeiro realizou a arrematação^5 , a ordem de quem deverá ser depositado o dinheiro realizado. A arrematação se ultima com a assinatura do auto de arrematação, quando é considerada “perfeita, acabada e irretratável” (CPC, 694), devendo o dinheiro da arrematação ser depositado D#)'.$%#)%U%#&06+%#0%066&'0.!0%#$%0!.$%AGFG,%VWXHM%F00%/30%6!0%2$3-)- tência, portanto, deve o juiz da execução ter à sua disposição, o produto da arrematação^6. Na hipótese de ter o bem sido levado à hasta pública, por mais #)%!3%8!&O,%$%2$':&.$%#)%2$3-).T'2&0%-00%$%-$2)6603)'.$%#$%&'2&#)'.)% do concurso de preferências, deverá considerar a data da assinatura do auto 2$3$%.)3$%/'01%-00%0%/40<=$%#0%2$3-).T'2&0%A601@$,%)@&#)'.)3)'.),%0% hipótese em que o arrematante é remisso e não existe dinheiro depositado)^7. A simplicidade dos atos a serem proferidos, a maior facilidade de acesso ao dinheiro e o maior controle do juiz sobre os atos de arrematação, indicam ?!)%0%6$1!<=$%#$%2$':&.$%)3%;0@$%#$%8!&O%0*)30.0'.)%>%0%3)1($M
(^4) “O momento próprio para discutir-se sobre a preferência de crédito, advindo da penhora, é o do art. 711, do CPC, e, não, o do ato de constrição” (Ac. Unân. 2ª Câm. do TJMG, 22.02.83, Agr. 2.704). (^5) Araken de Assis (ob. cit., p. 475) entende que “ocorre prevenção naquele juízo que primeiro ultimou 0%-)'($0%$!%$%0).$%#$%0.&7$%VXU%#$%GFG,%$!%6)80,%$%8!"O$%#$%2)#$%-);))'.)M%S6%3$#&/20<N)6% do estado de fato (superveniência de penhoras) posteriores são rigorosamente irrelevantes”. Leonardo Grecco, ao contrário, entende que “o juiz que apurou o dinheiro mandará intimar os credores concorrentes a manifestarem as suas preferências” (ob. cit. p. 437). (^6) Conforme assinala Silva Pacheco “é de se supor que a arrematação se dê na execução proposta em primeiro lugar, mas se tal não ocorrer e vier a ser realizada em execução posterior, nesta instaurar-se-á o concurso incidental de preferência que versará unicamente sobre o direito material de preferência (hipoteca, direito real etc.) e o direito legal de preferência pela anterioridade da penhora (arts. 613, 711 e 713)” (cf. 9-&#)2&($!&$)':5';$%$<!$'* , p. 164, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999). (^7) %Y=$%2$';!'#&%$%2$':&.$%#)%2$3-).T'2&0%2$3%0%$2$T'2&0%#0%#!-10%0*)30.0<=$,%?!)%6)%#9%?!0'#$%$% mesmo bem é arrematado em hastas públicas promovidas por juízos distintos. Para discussão doutrinária da hipótese, ver o excelente estudo de Severiano Ignácio de Aragão em sua Prática do Processo de Execução (Idéia Jurídica, Rio de Janeiro, 2001).
3. Legitimidade ativa. Qualquer credor do devedor tem legitimidade para requerer a instauração do concurso de preferências, mesmo que não tenha sido aquele que “promoveu a execução” (CPC, 711, 2ª parte). É de se indagar se o credor que ainda não iniciou sua própria execução pode requerer a instauração do incidente, eis que sequer penhorou o bem sobre o qual se disputarão as preferências. É evidente que somente o credor de obrigação vencida poderá demonstrar interesse no incidente, posto que detentor de título executivo (CPC, 614, I e III). O credor de obrigação garantida por direito real (hipoteca, penhor, anticrese e usufruto), será obrigatoriamente intimado da penhora que tenha recaído sobre o bem que sofre a seqüela (CPC, 615, II), além de ser intimado da realização da hasta pública (CPC, VWZH,% 6$ % -)'0% #)% &')/292&0% #0% 01&)'0<=$% )3% )10<=$% 0$% 3)63$% AGFG,% 619). Estes credores com garantia real não estão obrigados a aguardar o vencimento da obrigação, uma vez que a arrematação extingue a garantia, podendo requerer ou intervir no incidente, por direito próprio ou porque foram devidamente intimados^8. Não é, pois, qualquer credor do devedor que será admitido no inci- dente, mas apenas aqueles com execução pendente e que tenham logrado penhorar o mesmo bem; todos os demais, ou seja, aqueles que sequer pro- puseram sua ação ou que, mesmo tendo-o feito, não efetivaram a penhora sobre o bem que foi arrematado, não têm interesse no incidente, uma vez que sua solução em nada alterará suas relações para com o devedor9 e^10. O 2)#$%&').),%'$%)'.0'.$,%6)%@)&/20%?!)%$% )3%0*)30.0#$%)0%$%['&2$% )3% disponível pelo devedor para satisfazer sua obrigação, poderá requerer seja
(^8) Leonardo Grecco (ob. cit., p. 435), observa que “salvo o credor hipotecário e o pignoratício, que in- tervêm por iniciativa própria ou porque intimados da penhora ou da arrematação, independentemente de ajuizada a sua ação própria de execução, os demais, ainda que credores com título de preferência, somente podem intervir na fase de pagamento da execução individual se tiverem igualmente movido contra o devedor execuções em que tenham sido penhorados os mesmos bens”. A questão não tem natureza apenas processual, mas tem assento no próprio direito material, onde a garantia real da obri- gação normalmente será extinta com a arrematação, transferindo-se (sub-rogando-se) em seu produto. (^9) “Os arts. 711 e 713 do CPC, sobre privilégio ou preferências do pagamento do débito, com dinheiro apurado em leilão, pressupõem penhora anterior sobre o bem leiloado, falecendo ao requerente que não demonstra tal pressuposto, aptidão processual para disputar a satisfação do crédito que alega possuir, contra o executado”(Ac. Unân. 5ª TFR, 24.11.82, Apel. 78.317-SC). (^10) “Não tem legitimidade para a instauração do concurso de credores o simples portador de crédito repre- sentado por nota promissória protestada, mas não submetida a execução, porque o concurso compreende somente aqueles que tenham efetivado penhora sobre o mesmo bem objeto da constrição judicial” (Ac. Unân. 2ª Câm. do TJMG, 02.09.83, Agr. 3.522).
concurso. Não tem, no entanto, preferência sobre o credor que “promoveu a execução”, podendo pleitear, apenas a anterioridade da penhora que tenha, por ventura, realizado sobre o imóvel condominial. O crédito do condo- mínio não tem natureza privilegiada, devendo o condomínio primar pela penhora anterior. Satisfeito o credor privilegiado, o condomínio disputará com o credor exeqüente segundo a anterioridade de sua penhora; não tendo procedido à penhora, a satisfação de seu crédito dependerá, evidentemente, da existência de sobra. O devedor, condômino remisso, não poderá pleitear o levantamento do saldo antes de ser pago o condomínio. Não logrando pagar-se, em qualquer valor, o condomínio prosseguirá sua execução em face do arrematante, servindo o imóvel como objeto de nova penhora, já no patrimônio do novo condômino. Não havendo título executivo a favor do condomínio (seja porque a ação movida em face do condômino ainda não chegou a bom termo, seja porque sequer existe ação em curso), o arrematante assumirá a responsabi- lidade do crédito reclamado, sem, no entanto, estar ungido aos limites da coisa julgada, substituindo o antigo condômino na ação em curso (CPC, 42) ou sendo réu, em nome próprio, em ação que o condomínio venha a propor para haver o débito anterior à arrematação. O arrematante poderá regressar a juízo, em ação própria em face do condômino anterior, para ser ressarcido de tudo quanto pagou, até a data da assinatura do auto de arrematação (ou da imissão na posse do imóvel, segundo outros doutrinadores). A arrematação apenas transfere a responsabilidade do débito anterior para o arrematante; permanece íntegro, porém, o direito de se perquirir sobre o mesmo, em caso de não haver coisa julgada. Em suma: o condomínio não precisa penhorar o imóvel do condômi- no remisso para requerer ou se habilitar no concurso de preferências; não #&6-N),%'$%)'.0'.$,%#)%?!01?!)%-&@&1>7&$%7)*01%$!%)6-)2&01%?!)%?!01&/?!)%$% seu crédito; disputará o saldo da arrematação com os demais credores qui- rografários apenas segundo a anterioridade da penhora que tenha realizado; não havendo penhora, precederá ao próprio devedor quanto ao levantamento do saldo, extinguindo a execução movida em face do mesmo até o valor recebido, prosseguindo, quanto ao restante, em face do arrematante, novel condômino.
4. Legitimidade passiva. Todos os demais credores, inclusive aquele ?!)%-$3$@)!%0%)4)2!<=$,%6=$%1)7&.&30#$6%0%/7!0*%'$%-51$%-066&@$%#$%
incidente processual do concurso de preferências. Existe um feixe intrin- cado de relações processuais, posto que cada credor tem legitimidade para discutir “sobre o direito de preferência e a anterioridade de penhora” (CPC, 712), em relação a cada um dos demais credores habilitados. Não existe citação (CPC, 213) de cada credor pelos demais, mas simples intimação (CPC, 234) para que cada um se manifeste sobre o pedido (de preferência ou de anterioridade) dos demais. A relação processual, dentro do incidente, se estabelece pela simples intimação. No caso de credor com garantia real (anticrético, hipotecário, pig- noratício ou usufrutuário), cabe ao credor da execução, quando do pedido inicial, requerer sejam os mesmos intimados (CPC, 615, II). Quanto aos demais credores (com privilégio geral ou especial e os quirografários), terão conhecimento da execução através da realização da penhora sobre o mesmo bem. Logo, não havendo penhora, não havia antes execução, não tendo o credor inerte legitimidade para ingressar no concurso de preferências. Ius non sucurrit dormientibus , protegendo apenas o credor diligente^11. Indaga-se se o devedor é parte passiva dentro do concurso de pre- ferências. É evidente que a ele pouco interessa a ordem de pagamento aos credores, isto é, se o credor A será pago antes do credor B; mas, interessa saber que o credor A, que está sendo pago, se é efetivamente devido e no valor exatamente devido, ou seja, diz respeito ao devedor comum conhecer sobre a existência do crédito e sobre o seu valor. A dicção normativa do artigo 712 do Código de Processo Civil apresenta obstáculo considerável a ser vencido, uma vez que estabelece que a disputa entre os credores versará unicamente sobre as respectivas preferências e anterioridades, deixando entrever a falta de interesse do devedor. No entanto, parte do suposto de que os créditos perseguidos se encontram expungidos de qualquer dúvida quanto à sua existência (certeza e liquidez) e valor. Registre-se logo que a oportunidade para o devedor se manifestar em cada execução se dá com a realização da penhora (pressuposto objetivo do concurso); logo, se o devedor comum já opôs seus embargos perante o Juiz onde se processa a execução do credor
(^11) Leonardo Grecco arremata que ao concurso de preferências concorrem “quaisquer outros credores com execuções pendentes contra o mesmo devedor, que nelas tenham penhorados os mesmos bens” (ob. cit., p. 434), salientando, assim, a contemporaneidade de execuções como pressuposto subjetivo )6-)2"/2$%-00%6)%@)&/20%0%1)7&.&3�#)%#$%2)#$%&'7)660%'$%2$'2!6$,%01>3%#$%-*)66!-$6.$%$ 8).&@$% de a penhora recair sobre o mesmo bem. A seu turno, Vicente Grecco Filho esclarece que “sem penhora, não se pode ingressar no processo de execução alheio” (ob. cit., p. 90).
vez que as penhoras incidentes sobre o mesmo bem (pressuposto objetivo #$%2$'2!6$H%)%0%#&6-!.0%6$ )%06%-);)T'2&06%)%0'.)&$�#)6,%6&7'&/203% 0%0/'�#)%#0%?!)6.=$%#)%#&)&.$%)%#)%;0.$,%)6-)2.&@03)'.),%?!)%!')3%$6% credores no mesmo processo. O litisconsórcio é formado apenas para o pro- cedimento incidente do concurso de preferências e não para o processo de execução originário (entre o credor onde se deu a arrematação e o devedor comum). Os credores com garantia real e que são intimados pelo credor, desde o início da execução (CPC, 615, II) não têm interesse e legitimidade para intervir no processo de execução individual, nascendo suas pretensões apenas quando instaurado o procedimento do concurso. Cada credor será considerado como “réu” em relação a todos os demais e assim, respectiva- mente, uma vez que a pretensão de cada qual é excludente (quanto à ordem de pagamento) da dos outros. O litisconsórcio formado pelo concurso de preferências tem natureza facultativa (em relação aos credores) e unitária (em relação à decisão sobre a ordem de pagamento). O ingresso do credor no concurso se apresenta como mera faculdade, objetivando maior comodidade e celeridade na realização de seu crédito, posto que a arrematação do bem que sofreu mais de uma penhora, não prejudica em nada o seu direito de crédito^14. É evidente que a satisfação do credor somente poderá ser obtida com o pagamento a ser feito pelo juízo que realizou a hasta pública e não mais pelo juiz da execução originária e, para tanto, deverá o credor interessado habilitar-se no concurso; no entanto, os credores que penhoraram o mesmo bem do devedor comum não estão obrigados a participar do concurso de preferências, podendo optar, ao seu inteiro juízo de conveniência e oportunidade, em desistir da penhora já feita e procurar outro bem no patrimônio do devedor, sem qualquer risco ao seu direito de crédito, resolvendo-se eventuais questões apenas em relação ao bem penhorado. A seu turno, a decisão proferida no concurso tem natureza cogente para todos os credores habilitados, no que diz respeito à ordem de
(^14) Cândido Rangel Dinamarco ilumina o assunto ao esclarecer que “o único critério legítimo, resultando da interpretação sistemática dos textos sem desconsiderar a ratio da necessariedade, é o que reside nesta máxima: o litisconsórcio será necessário, quando sem a presença de todos os co-legitimados o provimento não puder produzir os efeitos que lhe são próprios” ( Litisconsórcio , p. 184, 3ª ed., 1994, Malheiros, B=$%F0!1$HM%Y=$%>%$%206$%?!)%6)%@)&/20%'$%2$'2!6$%#)%-);)T'2&06R%$%2)#$%?!)%'=$%&'7)660%'$% &'2&#)'.),%'=$%/20%&'& &#$%#)%-$2!0%0%60.&6;0<=$%#)%6)!%2>#&.$%)3%$!.$% )3%#$%#)@)#$%$!,%(0@)'#$% sobra, requerer o pagamento, seja diretamente ao juiz do concurso, seja ao juiz de sua própria execução. A decisão proferida no concurso não tem qualquer efeito em relação ao seu direito de crédito; apenas posterga, para momento futuro ou para outro bem, o pagamento.
pagamento, ou seja, vale para todos (litisconsórcio unitário)^15 e^16. Aplica-se o disposto nos artigos 48 e 49 do Código de Processo Civil, devendo cada credor ser considerado como “litigante distinto” em relação ao outro, cabendo a cada um “promover o andamento do processo”. A pre- tensão de cada credor se volta contra todos os demais, posto pretender cada um ser pago em primeiro lugar, procurando prevalecer sua preferência ou 6!0%0'.)&$�#)%#)%-)'($0M%K%&'.))66)%)3%6)%6&.!0%D'0%;)'.)+%#0%/10%#)% -0703)'.$%#)&@0%#$%;0.$%#)%?!)%$%-$#!.$%#0%0)30.0<=$%'=$%6)80%6!/2&)'.)% para realizar o pagamento de todos os créditos dos credores habilitados no 2$'2!6$_% )3% 6)% @)&/20'#$% 0% &'6!/2&T'2&0,% $% 2)#$% &'60.&6;)&.$% #)@)9% -$2)#)%]%'$@0%-)'($0%)3%$!.$% )3%#$%#)@)#$,%0%/3%#)%6)%-07$%)3% sua totalidade ou pelo saldo devedor. A disputa entre os credores se revela 02&0#0,%0%/3%#)%'=$%)6.0%)421!"#$%#$%02)66$%0$%#&'()&$M
6. O procedimento do incidente. O incidente do concurso de preferências tem início por provocação do credor, não podendo o juiz, de ofício, instaurar o procedimento. O artigo 712 do Código de Processo Civil estabelece que “os credores formularão as suas pretensões”, indicando a natureza dispositiva do incidente^17 , corroborando o entendimento de que o litisconsórcio que vier a se formar é facultativo. Não existe regra jurídica que imponha ao credor com garantia real ou aos demais credores, que tenham submetido o mesmo bem do devedor à penhora, que venham a disputar a ordem de pagamento do dinheiro, produto da arrematação. É evidente que o credor com garantia real^18 tem o ônus de manifestar a sua preferência (CPC, VWZH,%0%/3%#)%)4)2&.9L10%6$ )%$%#&'()&$%#)-$6&.0#$_%'=$%$%;0O)'#$,%)3 $0%
(^15) A questão referente à formação de coisa julgada será analisada mais adiante. (^16) Cândido Dinamarco (ob. cit., p. 133) arremata que “consiste a unitariedade do litisconsórcio na indispensabilidade do julgamento uniforme do mérito para todos os litisconsortes. Pressuposto que em dado processo se tenha já formado um litisconsórcio, estando na relação processual dois ou mais autores ou réus, se esse litisconsórcio for unitário não poderá cada um daqueles ou destes ter sorte diferente da dos demais, quando o mérito for julgado”. A decisão proferida no incidente estabelece as preferências e a anterioridade para o pagamento dos credores habilitados, de forma a valer para todos os participantes da disputa. (^17) Araken de Assis (ob. cit., p. 477) em apertada síntese, diz que “a acessão pode ser solicitada por qualquer credor, mas não pelo juiz, que não procederá de ofício na execução”. (^18) Para maior profundidade do estudo das relações entre o credor com garantia real, especialmente o credor hipotecário, e o concurso de preferências, ver Rogerio de Oliveira Souza, @.!&3'!A$>')&,<!$'* e o Concurso de Preferências**.
Civil, segundo a qual “concorrendo vários credores” e não “ocorrendo”, o que sublinha a natureza dispositiva do incidente (em apoio à tese do litisconsórcio facultativo). O concurso depende da vontade do interessado e do interesse de cada credor; mantendo-se omisso ou inerte, não cabe ao credor que “promoveu a execução” ir procurar todos os demais credores penhorantes para, em disputa sobre o produto da arrematação, submeter-se à ordem de pagamento. Ao dar início à sua própria execução, o credor somente tem ciência da existência dos demais credores comuns do devedor, quando realiza a penhora. Com o registro da penhora, passa a conhecer sobre a existência “de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados” (CPC, 686, V), uma vez que o parágrafo 4º do artigo 659 do Código de Processo Civil estabelece que “a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”^20. A intervenção de cada credor se faz através da “formulação de suas pretensões”, em petição simples dirigida ao juiz do concurso, onde apresentará as razões que fundamentam seu direito de preferência ou a primazia de sua penhora, com requerimento para a produção das “provas que irá produzir em audiência”. Não é necessário que o credor observe os rigores do art. 282 da Código de Processo Civil na confecção da petição de habilitação, bastando informar sobre a existência de seu crédito e do direito que entende ter quanto ao pagamento preferencial. A prova das alegações se fará, na maioria dos casos, através de documentos, podendo a prova oral (testemunhas e depoimento pessoal do devedor), suprir, eventualmente,
(^20) A obrigatoriedade do registro da penhora foi estabelecida com a Lei nº 8.953, de 13.12.1994. Segundo Leonardo Grecco “visa apenas a dar publicidade à apreensão judicial, prevenindo terceiros do risco da aquisição do bem penhorado, mas não integra substancialmente a própria penhora, que se concretiza com a apreensão e se complementa com o depósito (CPC, art. 664)” (cf. ob. cit., p. 308). De modo diverso, entende Alexandre Freitas Câmara que “a vontade da lei, manifestada no § 4º do art. 659 do GFG%>,%21003)'.),%0%#)%-`%$%)7&6.$%2$3$%0.$%2$'6.&.!.&@$%#0%-)'($0M%S/30%$%);)&#$%#&6-$6&.&@$% legal que a penhora de imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora e “inscrição” ( rectius : registro). A conjunção aditiva “e”, constante do texto da lei, mostra a clara intenção de considerar que 65%(9%-)'($0%0-);)&<$0#0%0-56%$%)7&6.$+%A$ M%2&.M,%-M%QXWHM%a'.)'#)3$6%?!)%0%*0O=$%/'01"6.&20%)%6&6- temática se encontra com a segunda corrente doutrinária, que preza a publicidade dos atos processuais, com o escopo de proporcionar maior garantia às transações jurídicas, uma vez que o sistema registral visa a dar publicidade aos atos de domínio e suas alterações. Seguindo este raciocínio, entendemos que a penhora de bens móveis, quando possível, também deve ser averbada perante os órgãos competentes, como por exemplo, a penhora de veículo, nos departamentos de trânsito, a penhora sobre o uso de linha telefônica, nas empresas correspondentes, a penhora sobre navio, na capitania onde o mesmo tiver sua matrícula, e assim por diante. A “inscrição” da penhora hoje, após a alteração legislativa, é ato consti- tutivo da constrição judicial.
alguma necessidade do credor. A atenção do credor deverá estar voltada para o que dispõem os artigos 1.566 e 1.569 do Código Civil, que tratam, respectivamente, dos créditos com privilégio especial e geral. O extenso rol de privilégios, previsto no Código Civil, não prejudicam os créditos privilegiados trabalhistas, previdenciários e tributários, previstos em leis especiais^21. A realização de audiência de instrução e julgamento apenas se fará necessária se for imprescindível para que algum ou alguns dos credores façam a prova de suas alegações através do depoimento pessoal do outro ou pela oitiva de testemunhas. É imprescindível que cada credor se manifeste exatamente sobre a -).)'6=$%#)%-);)T'2&0%?!)%$%$!.$%0-)6)'.0%'$%2$'2!6$,%0%/3%#)%700'.&% o princípio do contraditório. Desta forma, deverá o Juiz do concurso abrir prazo comum, em cartório, para que todos os credores tenham acesso às petições e documentos juntos por cada um dos demais. Não existe a previsão de prazo legal para tal manifestação, devendo o Juiz ser prudente quanto à sua extensão, considerando o número de credores habilitantes e a quantidade de documentos produzidos. O importante é que o prazo seja comum, com curso cartorário, ou seja, devendo os autos permanecerem à disposição de todos os credores para consulta. Neste prazo comum, o devedor também poderá se manifestar, dentro dos limites permitidos. É importante salientar que o concurso de preferências tem início apenas com o término da arrematação, quando o dinheiro se encontra à disposição do Juiz da arrematação. O credor interessado, ciente de que a 0)30.0<=$%0120'<$!%$%6)!%#)6;)2($,%-$@$209%$%!&O,%0%/3%#)%@)%)2$- nhecido o seu direito preferencial. Este prazo tem como termo inicial a data da assinatura do auto de arrematação quando a mesma “considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável” (CPC, 694), e, à míngua de norma legal,
(^21) Leonardo Greco (ob. cit., p. 434), fazendo referência a Araken de Assis (ob. cit., p. 600), que, por sua vez, assenta-se em José da Silva Pacheco ( B!")"3'3"#CD&,-12&#** , v. II, p. 542), estabelece a ordem de preferências a ser observada pelo juiz: “a) créditos trabalhistas (Código Tributário Nacional, 0.M%JZVH_% H%-)66$06%8!"#&206%#)%#&)&.$%-[ 1&2$%.&.!10)6%#)%2*>#&.$%/6201,%')6.0%6)?bT'2&0R% JH%c'&=$,% b2) Estados e DF conjuntamente e pro rata , b3) Municípios, conjuntamente e pro rata (CTN, mesmo artigo); c) direitos reais de garantia (Código Civil, art. 1.560); d) créditos com privilégio especial (arts. 1.560 e 1.566): custas, despesas de salvamento, benfeitorias necessárias e úteis; materiais, dinheiro ou serviços usados em obras, sementes e serviços sobre os frutos agrícolas; e) créditos com garantia geral (arts. 1.560 e 1.569), como funeral doença e alimentos; f) credores quirografários”, prevalecendo, entre estes, aquele que penhorou em primeiro lugar (“princípio da prioridade da penhora”).
devedor comum seja solvente, pois, em caso contrário, deverá ser requerida e declarada a sua insolvência, nos termos previstos no art. 748 do Código de Processo Civil, segundo o qual “dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do devedor”. A garantia de que o produto da arrematação será distribuído segundo a ordem de preferências ajustada pelo juiz, é o fato de que o credor preferencial receberá o seu mandado de pagamento em primeiro lugar e assim sucessivamente. É evidente que deverá haver saldo a ser pago ao credor que comparecer para o recebimento de seu 2>#&.$M%S%/3%#)%700'.&%0%)/292&0%#$%2$'2!6$,%#)@)%$%8!&O%6)%#&1&7)'.)%'$% sentido de somente determinar a expedição do mandado ao credor seguinte, ?!0'#$%;$%2$'/30#$%$%-0703)'.$%#$%2)#$%0'.)2)#)'.)_%)%066&3,%6!2)6- sivamente, até serem pagos todos os credores habilitados ou esgotarem-se os recursos disponíveis. Desaconselhável que o juiz faça expedir todos os mandados em favor de todo o grupo de credores em um único momento, eis que possível a infringência da ordem estabelecida no concurso, bastando que o credor mais afoito se dirija imediatamente ao banco e receba o seu crédito, em desrespeito à decisão judicial do concurso. Outra providência é que se estabeleça que os mandados serão pagos apenas na ordem numeral crescente pré-determinada de acordo com a solução do concurso, evitando ?!)%$%D30'#0#$%U+%6)80%-07$%0'.)6%#$%D30'#0#$%Q+M%S%3)#�%-$/19.&20% é dirigida à instituição bancária depositária, o que não impedirá equívocos. E?43&,$#='3'$6,$3&6)&?8&,-!#'?+!&,%-#='?*** Conforme salientado na nota de número 2, a doutrina muito diverge sobre a natureza da decisão judicial que resolve o incidente do concurso de preferências, indicando uns que se trata, efetivamente, de decisão interlocutória, ao passo que outros, presos aos ditames do texto escrito de lei, sustentam ser sentença. O art. 713 #$%G5#&7$%#)%F$2)66$%G&@&1%#&O%?!)%D/'#$%$%#) 0.),%$%8!&O%-$;)&9%0%6)'- tença”. O dispositivo legal dá ensanchas a diversas decisões contraditórias, inclusive no que pertine ao recurso cabível, em caso de insatisfação de um $!%30&6%2)#$)6%6$ )%$%)6!1.0#$%/'01%#0%21066&/20<=$%#)%6)!%2*>#&.$^23.
(^23) “No julgamento de concurso particular de preferência de credores, por ser solução de um incidente #$%-$2)66$%)4)2!.&@$,%?!)%'=$%-N)%/3%')2)660&03)'.)%0$%-$2)66$,%$%8!&O%-$;))%!30%#)2&6=$%&'.)- locutória – art. 162, parágrafo 2º, do CPC. Acolhe-se, no entanto, o recurso de apelação interposto em face da controvérsia doutrinária provocada pelo próprio Código – cf. art. 713 do mesmo diploma legal” (Ac. Unân., 2ª Câm. TAPR, 04.06.80, Apel. 592).
Considerando que o concurso de preferências tem a natureza de sim- -1)6%&'2&#)'.)%-$2)66!01%$2$&#$%'0%;06)%/'01%#$%-$2)66$%#)%)4)2!<=$,%>% #)%6)%2$'6&#)0%?!)%$%1)7&610#$%D#&66)%30&6%#$%?!)%?!)&0+,%0$%21066&/20% a decisão sobre o concurso como sentença, com todos os rigores previstos no art. 458, do Código de Processo Civil, com relatório, fundamentação e dispositivo, quando sequer exigiu os rigores do art. 282 do mesmo código, para que os credores habilitantes formulassem as suas “pretensões”. E assim foi porque a matéria é de simplicidade quase que extrema, assentada, em sua grande parte, em prova documental e na própria legislação de natureza material. A cognição do juiz se faz de forma quase que imediata, não de- mandando grandes indagações de ordem probatória ou jurídica. Além do mais, por se tratar de incidente ocorrido em processo de execução singular, 0%0<=$%#)%)4)2!<=$%$&7&'9&0%.)9%$%6)!%2!6$%0.>%$%8!1703)'.$%/'01,%'$6% termos do art. 795 do Código de Processo Civil, merecendo, neste momento, a prolação de sentença. A seu turno, o entendimento doutrinário de que a decisão é sentença, acarretaria o recebimento do recurso de apelação em seu duplo efeito, com a devolução de todo o processo de execução para o tribunal ad quem , com prejuízo evidente de tempo e dinheiro para todos os credores envolvidos, especialmente para o credor que promoveu a execução, que não -$#)&0%-$66)7!&%'0%60.&6;0<=$%#)%6)!%#&)&.$,%206$%.&@)66)%6&#$%21066&/20#$% em último lugar no concurso e já ciente de que o produto da arrematação 6)&0%&'6!/2&)'.)%-00%60.&6;0O)%$%6)!%2>#&.$M%S1>3%#&66$,%0%#&62$#d'2&0% de um credor poderia ser apenas em relação a um outro credor, disputando $6%)6-)2.&@$6%1!70)6%'0%1&6.0%#)%-);)T'2&0,%6)3%):)4$6%#&).$6%-00%$6% demais credores (por exemplo, os credores 3 e 4 disputam a preferência 0-)'06%)'.)%6&,%'=$%#&62$#0'#$%#0%/7!0<=$%#$6%#)30&6HM Todas estas ponderações (aliadas a diversas outras)^24 , estão a indicar que a melhor doutrina é aquela que entende que a decisão do concurso tem '0.!)O0%&'.)1$2!.5&0,%#)60/0'#$%)2!6$%#)%070@$M%G$'6&#)*0'#$%$%&'.)- resse do credor recorrente, somente a modalidade de agravo de instrumento
(^24) O legislador, possivelmente, quis manter uma lógica procedimental com a “execução de quantia certa contra devedor insolvente”, uma vez que, neste caso, os pedidos de habilitações são autuados em apenso (CPC, 768) e, ultrapassadas eventuais impugnações e produção de provas, organizado o quadro geral de credores pelo contador judicial (CPC, 769), o juiz proferirá sentença (CPC, 771). A situação é absolutamente diversa, uma vez que ocorre o juízo universal, não havendo possibilidade de embargos do devedor em relação a cada crédito pleiteado; ao contrário, no caso de insolvência, a própria existência #$%2>#&.$%)%#0%)10<=$%2)#&."2&0%30.>&0%#)%0-*)2&0<=$%#)/'&.&@0%-)1$%8!&O%#0%)4)2!<=$M
penhora, a lista de preferências deve ser acatada por outro juízo, em caso de $%-$#!.$%#0%0)30.0<=$%'=$%6)%)@)10%6!/2&)'.)%-00%0%60.&6;0<=$%#)%.$#$6% os credores habilitados. Neste caso, os credores ainda existentes poderão reiterar o incidente perante outro juízo, desde que observado o requisito objetivo de realização de mais de uma penhora sobre o mesmo bem do devedor. Não seria econômico e lógico, no entanto, que toda a discussão sobre a natureza do crédito se repetisse perante o novo juízo arrematante, )0 &'#$%.$#0%0%#&62!66=$M%S%21066&/20<=$%#$6%2>#&.$6%2$3%-&@&1>7&$%>% objetiva; o que poderá variar, na nova lista, é a diligência dos credores qui- rografários em realizar a penhora sobre o outro bem comum. A proibição de se rediscutir a mesma matéria (preferências) perante outro juízo, decorre do mesmo efeito preclusivo operado entre os credores habilitados no incidente anterior, que esgotaram, entre si, a disputa quanto aos respectivos créditos; a proibição não alcança, evidentemente, um novo credor com pretensão a ver reconhecido seu crédito privilegiado em relação aos antigos credores; quanto a estes, poderão surgir disputas, uns querendo excluir a pretensão do novel credor, e o outro, querendo ser incluído em lugar ambicionado na antiga lista. A hipótese, no entanto, se apresenta remota, posto que o credor que não obteve satisfação integral no primeiro concurso, procurará, imediatamente, proceder a penhora de novo bem do devedor e levá-lo logo a excussão, antecipando-se aos demais; o problema poderá surgir, no en- tanto, em razão da diminuição que o patrimônio do devedor comum sofreu, desde a primeira expropriação, podendo, inclusive, conduzir à declaração de insolvência (CPC, 748). Realizados todos os pagamentos, a razão de ser do concurso de -);)T'2&06%2()70%0$%/3,%3)63$%?!)%017!3%$!%017!'6%#$6%2)#$)6%'=$% tenham sido satisfeitos integralmente em seus respectivos créditos. A execu- ção singular, que, através do incidente, tinha se transformado em execução coletiva pelo produto da arrematação, volta ao seu estado anterior, onde são partes, apenas, o credor originário (“que promoveu a execução”) e o devedor (comum). Tendo havido pagamento, a execução recebe sentença de extinção (CPC, 794, I e 795); sendo o pagamento apenas parcial, a execução prosseguirá, na busca de novos bens que satisfaçam a totalidade do crédito.
8. Conclusão. Em rápido sumário, podem-se apontar as seguintes conclusões doutrinárias desenvolvidas no texto: a) o concurso de preferên- 2&06%>%!3%&'2&#)'.)%-$2)66!01%?!)%-$#)%$2$)%'0%;06)%/'01%#$%-*$2)66$% de execução, sendo processado nos mesmos autos da ação de execução; b)
seu pressuposto objetivo é a realização de mais de uma penhora sobre o mesmo bem do devedor comum; c) somente pode requerer habilitação no concurso, o credor que tiver penhorado o mesmo bem; d) o juízo competente para instaurar o concurso é o juízo que realizou validamente a arrematação F* e) o espectro cognitivo do concurso é restrito ao direito de preferência e à anterioridade da penhora; f) o concurso é resolvido através de decisão &'.)1$2!.5&0,%#)60/0'#$%)2!6$%#)%070@$%#)%&'6.!3)'.$_%7H%0%1&6.0%#)% preferências pode ser utilizada em outro juízo onde venha a se instaurar novo concurso.!
