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Jus!i!ia, São Paula,
61 (18S/188), ian./dez 1999
DOUTRINA
51
Do concurso de pessoas José Francisco CagliariPromotor de
Justiça-
Sp^
_
SUMÁRIO:
I^ Introdução
2 ..^ Concurso
necessário
e^ concurso
eventuol
de^ pessoas
3 Autoria:
conceito
dogmático
-^ Teorias:
Teoria
subjetiva-causal
ou^ extensiva;
Teoria
formal-objetiva
ou^ restritiva;
3..3^ Teoria
final-objetiva
ou^ do
domínio
do^ fato;
Aorientação
do^ nosso
Código
PenoL
4.^ Concurso
de^ pessoas:
conceito
e^ natureza
jurídico
-^ Teorias:
4 1 Teoria
monista
ou^ unitório;
4 ..^2 Teoria
pluralista
ou^ pluralística;
4 ..^3 Teoria
dualista
ou^ dualística;
Críticas
orientação
do^ nosso
Código
PenaL
5 Formas
de
concurso
de^ pessoas:
51 Co-autoria;
5.2^ Participação
6.^ Natureza
jurídica
da^ participação
-^ Teorias
da^
acessoriedade
7..^
Formas
de^ participação:
Participação
moral:
o
induzimento
e a^
instigação;
7..^
Participação
material:
a^ cumplicidade;
7.^
Participação
imprópria:
o^ favorecimento
8.^ Requisitos
do^ concurso
de^ pessoas:
Pluralidade
de
condutas;
8.^
Relevância
causal
das^
condutas;
liame
subjetivo
e^ normativo
autoria
colateral
e a^
autoria
incerta;
Identidade
de^ fato.
9.^ Autoria
mediata
..^10
Concurso
de^ pessoas
em^ crimes
culposos.
11.^ Concurso
de^ pessoas
em^ crimes
omissivos.
Punibilidade
no^ concurso
de^ pessoas:
Participação
de^ menor
importância;
12 ..^2
Cooperação
dolosamente
distinta;
Circunstâncias
comunicáveis
e^ incomunicáveis;
Impunibilidade;
Circunstâncias
agravantes
Bibliografia
L^ IntroduçãoO crime nem sempre é obra de uma única pessoa
..^ Não raro, a infração
penal é produto da concorrência de vários compOltamentos, de diversos slljeitosPOI^
motivos os mais variados - para garantir a sua execução; para assegurar a impunidade; para conjugar interesses convergentes
etc.^
reuniHe
para a prática de determinado fato delituoso Tem-se, então, o chamado concurso de pessoas, fenômeno também conhecido por concurso de agentes,concurso de delinqüentes, co-delinqüência, co-autoria, participação, co-participação, ou
concur:sus
delinquentium.
2,.^ Concurso
necessário e concurso eventual
de^ pessoas
Em tema de pluralidade de agentes, cabe diferenciar entre concurso necessário e concurso eventual de pessoas No primeiro caso, a pluralidade deagentes é da essência do próprio tipo penal, é seu elemento
É^ o que ocone,
pOl
exemplo, nos crimes de rixa
(CP,
art 137), de bigamia
(CP,
ar! 235), de adultério
(CP, art 240), de bando ou quadrilha (CP,
ar! 288), que exigem, para a sua
configuração, a participação de mais de uma pessoa.
Tais
são os chamados
crimes
plurissu~jetivos.
A plucalidade de agentes é elemento
do^ tipo, integrando
a figura delitiva Em situações tais, cada concorrente responde pelo crime, maseste somente se integra quando os outros concOlrentes contribuem para a suafocmação
Os^ crimes plurissubjetivos, conforme o
mo
dó de
sua
execução,
subdividem-se
em
crimes
de^
condutas
paralelas,
crimes
de^
condutas
convergentes e crimes de condutas contrapostas
..^ "Há
plurissubjetivismo
de condutas paralelas", ensina Frederico Marques, "quando as ações decada um dos sujeitos se desenvolvem em colaboração, no mesmo planoe^ direção,
tendo
em
vista
um
mesmo
resultado,
como
no
crime
de
paralisação do trabalho (CP, arts
200 e 201) e no de esbulho possessório
(CP, ar!
§^1
2 ,^ inciso
11,^
a^3 figura)" '"
É^ o que se vecifica, também, no
crime de quadrilha ou bando (CP,
ar!
Há, aqui, condutas de auxílio
mútuo
Nos
crimes de condutas convergentes, estas partem de
pontos
opostos e, desenvolvendo-se
em
colabor~ção,
tendem
a^ encontrar-se,
com o que se constitui a figura delituosa
..^ E o que se verifica nos crimes
de bigamia (CP,
ar!
- e de adultério (CP,
ar!
Por
denadeiro,
nos crimes
de^
condutas
contrapostas,
os^
comportamentos,
partindo
também de pontos opostos, desenvolvem-se um contra o outlO, como severifica na rixa (CP,
ar!
De^
outro
lado,
existem
os
crimes
monossubjetivos
(ou
unissubjetivos), que são os delitos que podem
ser^
praticados por um único
sujeito, mas que, eventualmente, são cometidos
por
mais de um agente.
Fala··se, então, em concurso eventual de pessoas
Desse fenômeno trata o Código Penal em seu Título
IV,^
da^ Parte Geral
(CP,
arts.
29a31)3.^ Autor ia: conceito dogmático - Teor iasO estudo do concurso de pessoas obriga, necessariamente, à análise
do
conceito de autOlia Diversas teOlias
fOlam
formuladas, em nível dogmático,
para preencher o conceito do que se deve entender por autor
do^ crime. Cumpre
examiná-Ias
3.^
Teoria
subjetiva-causal
ou extensiva
Consoante a denominada teoria subjetiva
ou^
subjetiva-causal, o
conceito de autor assume um caráter extensivo (dai também falar-se em teoriaextensiva). Fundamenta-se na causação do resultado:
"é^
autor todo aquele
(1)^
JOSÉ
FREDERICO MARQUES, "Tratado
de^ Direito Penal", vai
11,^ Ed^ Booksellcr,
I'^ ed
atual, 1997,
pág^
398
Justitia, São Paula,
61 (185/188),
ian^ /dez 1999
DOUTRINA
que gerou uma condição para a causação do resultado típico"
(2)^ Está
intimamente vinculada com a teoria da equivalência
dos antecedentes
(conditio
sine qua non),
adotada quanto ao nexo de causalidade Autor, assim, não é
somente aquele que realiza
as^
características
do^
tipo, mas também aquele
que, de^
qualquer maneira, contribui para a produção
do^
resultado
..^ Não se
faz,
assim, distinção
entr·e
autor
e partícipe. Afinal, se há uma plena equivalência
de todas
as^
condições causadoras
do^
resultado, não é possível diferenciar·se
entre aquele que executa materialmente o verbo núcleo
do^
tipo e um outro,
que de qualquer outra forma, contribui para produção
do^
evento típico
Verifica·se que esta orientação reflete·se na teoria monista ou unitária do crime, como exposta
no^
item
nº^
4J,
infra
3.,^
Teoria formal-objetiva ou restritíva Contrapondo-se a esse pensamento, surge a teoria
formal·o~jetiva,
que formula um conceito restrito de autor (dai falar·se em teoria restritiva)Segundo esta corrente, autor é o executor material
do^
fato criminoso, ou,
como escreve Soler, "é o sujeito que executa a conduta expressa pelo verbotipico da figura delitiva"
'"^ É
o que mata, o que subtrai, constrange, destrói
etc^ ..^ , praticando o núcleo
do^
tipo^ ..^ O conceito
de^ autor, portanto,
fica
vinculado
ao^ tipo penal incriminador (relação "autoria·tipicidade"). Se autor é quemrealiza o verbo núcleo
do^
tipo, partícipe é aquele que pratica comportamentos
em^ princípio atipicos, e que restariam impunes, caso não houvesse uma norma de extensão que os atingisse, ampliando o raio da punibilidade (adequaçãotípica de subordinação mediata, ampliada ou por extensão). Esse conceito,entr'etanto,
como
bem observa
Mirabete,'<)
peca
por excluir aquele que comete
o crime valendo-se de quem não age com culpabilidade (o menor, o insanomental etc), confundindo
autor
mediato com partícipe
3.3 Teoria final·objetiva ou do domínío do fatoUma terceira corrente, formulada principalmente pela doutrina alemã,''! e de inquestionável inspiração finalista, conceitua o autor como aquele quetem o domínio
do^
fato^
Cuida·se de um critério
final·o~jetivo
(daí falar·se
(2)^
ENRIQUE CURYURZUA,
·'Derecho
Penal
Parte
Genem/.
vaI IIf231.
1985,
apud
ALBERTO
SILVA
FRANCO
c outros, "Código Penal e sua interpretação jurisprudencial",
Ed.^ RT,^ 6"
ed.
1997, vaI
I, t^
I, pág 445
(3)^
SEBAS I1AN SOLER,
'Derec.ho
Penal
argentino
I Buenos Aires, IEA, 1978,
t^ 2,^
pág.^ 244,
aplld
DAMÁSIO E DE
JESUS,
"Direito Penal", I
vai,
Ed Saraiva, 21'
ed,^
1998, pág
403
(4)^
JULIO FABBRINI MlRABEIE, "Manual de Direito Penal", vaI
I, Ed Atlas, lO'
00,1996,
pág 230 (5)^
HANS WELZEL,.
Derecho
Penal
a/emán;
REINHARI MAURACH,
Tmtado
de^ Dereeho
Penal",
aplld
JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, "O concurso de pessoas e o novo Código Penal",
RT^ 680/292-
em^
teoria final·objetiva), e que representa, segundo Silva Franco,'" o ponto de encontro, o estuário das duas pritneiras teorias (chama·a, por isso, deobjetivo-subjetiva)
Partindo
de^
um conceito restrito de
autor
e,^ portanto, da
consideração de que a autoria deve estar necessariamente conectada com otipo incriminador, conclui que não basta a mera realização
o~jetiva
do
comportamento típico descrito na norma incriminadora
..^ É^
necessário, ainda,
um tem de subjetividade, isto
é,^ que o comportamento típico surja como
expressão de uma vontade que comanda o curso
do^
acontecimento
..^ Autor,
assim, é aquele que tem o controle
su~jetivo
do^
fato, e atua no exercício
desse controle; é quem tem o poder de decisão sobre a realização
do^
fato.
Por^
outras palavras, autor é quem possui o domínio final da ação, e por isso pode decidir sobre a consumação do fato típico, ainda que não tome partena sua execução material
Com tal proposição, é autor aquele que se serve
de outrem, não imputável, para a prática
do^ fato criminoso (autoria mediata),
porque conserva,
em
suas mãos, o comando da ação criminosa.
Com fundamento nesse raciocínio, sustenta Silva Franco, que
"o
chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários,
que
planeja
a ação
delituosa,
escolhe
as^
pessoas
que
devam
realizá·la,
distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime,contando
com
a^ fidelidade
de seus
comandados,
não
é um
mero
participante, mas, sim, autor porque possui o domínio final da ação, aindaque não tome parte na execução material
do^
fato criminoso" '" Criticando
o posicionamento, escreve
Mirabete(8)
que o inconveniente dessa concepção
é considerar·se que os executores da ação típica não seriam autores, maspartícipes, o que é inadequado
.3..^
A orientação do nosso Código Penal O Código Penal de 1940 adotou, indisfarçavelmente,a teoria extensiva (su~jetiva·causal),
como corolário da teoria da equivalência das causas:
"O
prqjeto aboliu a distinção entre autores e cúmplices: todos
os^ que tomam parte
no crime são autores Já não haverá mais diferença entre participação principale participação acessória, entre auxílio necessário e auxílio secundário, entre a lacietas criminis
e a
sodetas in crimine
Quem emprega qualquer atividade
para a realização
do^ evento criminoso é considerado responsável pela totalidade
dele,
no^ pressuposto de que também
as^ outras forças concorrentes entraram no
âmbito de sua consciência e vontade. Não há nesse critério de decisão do(6)^
ALBERTO
SILVA
FRANCO e outros, "Código Penal c sua interpretação jurisprudencial",
Ed^ RT,6'ed,
1997,vol
I,t^
l,pág
('7)^
Idem, ibidem (8)^
JULIO FABBRINI MlRABEIE,
ob.^ eit,
pág^
231
56
Justitia, Sóa Paulo,
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são autônomas, constituindo, cada uma,
um
crime em si mesmo
Com
efeito, se único é o resultado, que deriva de todas as causas diversas, nãohá como sustentar-se a multiplicidade de delitos. Os comportamentos decada
um
dos
participantes
do fato
único
não são
autônomos,
antes,
convergem para um fim único, que é a produção do evento típico
Por idêntica razão falha a orientação dualista
..^ O crime é
um
só
fato, único e indivisível, não se podendo reconhecer a dualidade de delitospreconizada por essa teoria
Mas também a teoria monista não está ísenta de falha E a crítica que se lhe apontam os doutrinador es decorre
da^
equiparação entre autor e
partícipe
..^ Não se pode desconhecer a realidade de que nem sempre é autor aquele que contribui com uma causa para o resultado, e de que a próprialei estabelece exceções no tratamento penal daquele que quis participarde^ um
crime menos grave, ou do que
teve
uma
participação menor no
fato
O legislador
de 1984, ao dispor, no art
caput,
do Código
Penal, que "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide naspenas a este cominadas, na medida de
sua
culpabilidade", permaneceu
acolhendo, em princípio, a teoria monista (adotada pelo Código de 1940,em^
seu art
25), segundo a qual, no concurso eventual
de^
pessoas,
há
um^
só crime, a
que
respondem
todos
os^
participantes,
incidindo
na
mesma pena abstratamente fixada
Esse o pensar de Damásio, Mirabete
e Dotti,''''
com a ressalva de que, sensível às críticas à essa orientação, buscou fixar regras para a distinção entre a autoria e a participação, como,aliás, reconhece a Exposição de Motivos,""
5 ..^ Formas
de concurso
de^ pessoas
Como consignou-se algures (item
nU^ 14,
supra),
divergem
os^
nossos
doutrinadores sobre a teoria adotada pelo Código pátrio quanto ao conceitode auto!'
É^ inegável, contudo, que o legislador de 1984 buscou estabelecer regras que distinguem, nitidamente, o autor do participe. Pode-se, afirmar,por isso, que acolheu, como ponto de partida, o conceito
formal-01:>jetivo
(restritivo) de
autor:
Adotada essa concepção, segundo a qual, autor é aquele
que executa a conduta expressa pelo verbo típico da figura delitiva, constata-se^ que o concurso de pessoas admite duas formas: a co-autoria e a participação.(18) DAMÁSIO EVANGELISTA
DE^ JESUS, "Direito Penal",
I'^ vol.,
Ed.^ Saraiva, 21'
ed,^
1998,
pág 406: JULIO FABBRINI
MlRABETE, "Manual de Direito Penal", vol
I,^ Ed
Atlas,
ro'
cd"^ 1996,
pág,^
227;^
RENÉ
ARIEL
DOITI,
"O^ concurso
de^ pessoas",
Ciência
Penal,
voI^
1,
Ed. Forense, 1981,
pág.^
100,^ apud
JULIO F MlRABETE,
oh.^ cit,^ pág 227
(19)^
"Exposição
de^ Motivos
da^ Lei
n~^ '^
209/84",
item
25,
5 ..^1
Co-autoria"Dá-se a co-autoria", escreve Damásio, "quando várias pessoas
realizam as características do tipo"
".,^ Assim, co-autor é
"quem
executa,
juntamente
com
outras
pessoas,
a ação
ou
omissão
que
configura
o
delito"
"o)^ Se duas pessoas ofendem a integridade fisica de outr'em, são co- autoras do crime previsto no
art
caput,do
Código Penal, porque
ambas praticaram o núcleo do tipo em questão, que é o verbo ofender: Aco-autoria é, pois, em última análise, a própria autoria
Tal^ não implica, todavia, que devam todos os agentes colaborar
em
cada ato efetivo da execução material da inflação
..^ São co-autores, assim,
tanto aqueles que ameaçam a vítima, como os que despojam-na de seuspertences, no crime de
roubo.
O mesmo
se^ diga em relação
ao^ crime de estupro
São co-autores tanto o que constrange a mulher, como aquele que com elamantém a conjunção carnaL A idéia de co-autoria repousa
na^
concepção de
divisão da tarefa
Mas divisão de trabalho com nexo
sU1:>jetivo,
que unifica a
conduta de todos
Os comportamentos realizados em co-autoria caracterizam-
se pela circunstância de que os cooperadores, conscientemente, conjugamseus esforços no sentido da produção
do^
mesmo evento
5.^
Particípação Fala-se em participação, em sentido estrito, quando o sl.jjeito, embora não praticando atos executórios do crime, concorre, de qualquer modo, para asua realização
..^ O partícipe não realiza o comportamento descrito pelo típo
íncriminador, mas sim uma atividade que contribui para a formação
do^ delito
Tiata-se de uma conduta que, em si mesmo, não reveste tipicidade, e
que
somente adquire relevância penal se e quando o autor, ou co-autores, iniciam,ao menos, a execução do crime
Então, a conduta do partícipe não se amolda, desde logo, à figura típica A situação, leciona Damásio,
""^ "relaciona-se com a teoria da adequação tipica
Esta cuida da subsunção da conduta ao tipo legal
Possui duas formas: a)
adequação típica de subordinação imediata, através da qual o comportamentose amolda ao preceito primário da norma de incriminação de forma direta, semo auxílio de outra disposição; b) adequação típica de subordinação mediata"
Nesta, também chamada adequação típica de subordinação ampliada, porextensão ou indireta,
"o^
comportamento não se amolda imediatamente
na
descrição legal do crime, havendo necessidade de outro dispositivo
para
(20) DAMÁSIO E
DE^
JESUS,
ob ei!, pág 405
(21) HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, ob
ci!, pág 253
(22) DAMÁSIO E DE JESUS, ob ci!, págs 408-
58
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o enquadramento.
É^ o que ocorre na participação, em que, com o auxílio
do^ art
29, há ampliação espacial e pessoal da figura típica, abrangendo ela não somente os fatos definidos
no^
preceito primário da norma, mas
também aqueles que, de qualquer modo, concorrem para a realização docrime"
E,^
citando Soler; conclui:
"a^ participação amplia o círculo
do^
sl.\jeito
imputável, abrangendo ações laterais
Então, o tipo passa a abranger não
somente a conduta principal, mas qualquer outra, secundária, que concorrepara a integração
do^
crime"
(23)
A esse fenômeno parte da doutrina atribui a nomenclatura de tipicidade indireta..""
6"^ Natureza jurídica
da^ particípação·- Teorias da acessoriedade
Vê-se, do exposto, que a participação
encerra
uma
idéia de
acessoriedade, de dependência
Quem participa não realiza fato próprio,
mas contr ibui para fato que está sob o domínio de outrem Os atos departicipação,
por
não
integrarem elemento algum da figura típica, não são
puníveis por si mesmos
A sua punibilidade não deixa de ser uma acessão
à^ punição
do^
fato^
do^ autor
ou^
executor Assim, não há falar em participação
sem que
h~ja
um comportamento principal, sem que alguém realize atos
de execução
do^
crime Indisfiuçável, portanto, o caráter de acessoriedade da participação em relação
ao^ fato
principal. O nosso Código deixa evidente a aceitação da teoria
da acessoriedade ao dispor, no
art
31, que "o
~juste,
a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário,
não
são puníveis,
se o crime não chega, pelo menos, a
ser^
tentado"
Mas, a teoria da acessoriedade também se subdivide em quatro orientações, conhecidas por:
a)^
acessoriedade mínima; b) acessoriedade
limitada;
c)^ acessoriedade extrema; e
d)^ hiperacessoriedade
Consoante a teoria da acessoriedade mínima, basta que a conduta
do
partícipe aceda a
um^
comportamento principal que constitua
fato
típico
..^ Para a
teoria da acessoriedade limitada, o comportamento
do^ partícipe deve ligar-se a
uma conduta principal típica e antijurídica
..^ Já a teoria da acessoriedade extrema
exíge que o comportamento principal, a que acede a conduta do partícipe,
s~ja
um^
fato típico, antijurídico e culpável
Por
derradeiro, a hiperacessoriedade
impõe que
em relação
ao^
partícipe também concorram
as^ circunstâncias de
agravação e atenuação da pena que existem em relação ao autor principal(23) SEBASIlAN SOLER,.
Derecho Penal argentino,
Buenos Aires, IEA, 1978, t 2, pág
173,
aplId
DAMÁSIO E
DE^
JESUS,
oh^ eit,
págs 408-
(24)^
JULIO
FABBRINI MlRABEIE,
oh^ ei!,
pág^
113
A adoção de uma
ou^
outra dessas orientações guarda relação direta
com a estrutura geral
do^ delito que se sustente. Assim, para
os^ partidários
da
teoria causal da ação (em que a culpabilidade contém o dolo), somente éadmissível a
teoria
da^
acessoriedade
extIema,
exigindo-se,
para a
configuração da participação, que a conduta
do. autor principal constitua
fato^
típico, antijurídico e culpável
Todavia, apresenta ela defeito
..^ Suponha-
se que o autor
do^
crime (executor
do^
fato principal)
s~ja
inimputável. Não
haveria participação, pois a conduta principal não seria culpável
A teoria da acessoriedade mínima também não pode ser aceita
A
simples tipicidade do comportamento principal não é suficiente para aexistência da participação
..^ Afinal, é possível que esse comportamento
principal (do autor) constitua fato típico, sem que respondam, ele e oeventual partícipe, por crime algum.
É^
o que se verifica quando esse
comportamento principal (do autor) está acobertado por uma causa
de
exclusão da ilicitude
..^ Caso contrário poder·-se-ia incidir
no^
seguinte erro:
aquele que induzisse outro a agir em legítima defesa, vindo a morrer oagressor, responderia pelo crime de homicídio, enquanto o executor
da
morte estaria acobertado pela excludente de antijuridicidade.
A hiperacessoriedade também
não
pode prosperar
..^ Basta considerar
que a própria disposição
do^ art^ 30 do
Código Penal afasta a comunicação das
circunstâncias e das condições de caráter pessoal, quando não constituemelementos
do^ tipo. Prevalece, pois, a teoria da acessoriedade limitada, aliás,
já^ sustentada
por^ Welzel, segundo quem, "para a punibilidade da participação basta
que
o
fato^
principal
s~ja
típico e antijurídico"
(25)
7,.^ Formas de participaçãoNão cuidou o legislador pátrio de classificar, expressamente,
as^ fOlmas
de^ participação, embora refira-se o art
do^ Código a algumas modalidades
A doutrina, todavia, costuma classificá-la em:
a)^
participação moral; e b)
participação material
7,.^
Participação moral: o induzimento e a instigação Participação
mOlal,
segundo escreve Damásio,
"é^ o
fato
de incutir
na
mente do autor principal o propósito criminoso, ou reforçar o preexistente"
..^ (26)
Frederico Marques, de sua vez, ensina que "moralmente participa-se
de
um^
delito quando se provoca
ou^
suscita o propósito delituoso em alguém,
(25)^
HANS
WELZEL.
Derecho Penal alemán',
trad. Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáiíez Pérez,
Ed^ Juridiea
de^ Chile,
1970,
pág^
161,^ n' 2,
a:^ aplIdDAMÁSrO E
DE^ JESUS,
ob^ ci! ,pág 410
(26) DAMÁSrO E DE
JESUS,
oh^ cil,
pág 420
Justi!ia,
São Paula, 61
(185/188),
ian^ /dez 1999
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63
determinar, a instigar, a
auxiliar
física
ou moralmente
o executor
ou
executores, praticando atos que, em si mesmo, não são criminosos"..""
8.2 Relevância
causal
das
condutas
Havendo condutas de várias pessoas, é indispensável que haja, do ponto de vista objetivo, um nexo causal entre cada uma delas e o resultado.As^
várias
ações
ou
omissões
devem
constituir
procedimentos
de
contribuição ao delito, ou, pelo menos, antecedentes causais necessáriosà sua produção
..^ No dizer de Ranieri,
"é^
preciso assim que a conduta tenha
sido eficaz, ou provocando o surgir de outra, ou lhe facilitando, propiciandoou possibilitando o seu desenrolar, ou então dirigindo-se no mesmo sentidopara
incidir
sobre
idêntico objeto"
..^ "" Por outras palavras, impõe-se a
eficácia das condutas distintas para provocar ou facilitar a plOdução doresultado típico.
É^ preciso,
portanto,
que
cada
uma
das
várias
condutas
tenha
relevância
causal
no
processo
de
realização
do
delito
Sem
um
comportamento relevante, sob o aspecto causal, não
há^
falar em concurso
de agentes. Assim, a simples manifestação de adesão a uma prática delituosanão é participação. O aplauso íntimo, o plOpósito interior de participar docrime, o desejo de que o delito se realize e se consume não constituem atosde contribuição para produzir o evento típico, e, por isso, não configuram aparticipação puníveL Vale aqui a máxima
cogitationis poenam nemo patitur
8.^
Liame
subjetivo e
normativo
- A
autoria
colateral e a
autoria
incerta
Todavia, a existência de várias condutas de diversos participantes, ligadas ao fato material pelo nexo da causalidade física, não basta para aexistência
do concursus
delinquentium
..^ Imprescindível
é o
liame
psicológico entre os vários concorrentes, por meio do qual cada um tenhaconsciência de contribuir para a realização da obra comum Como lecionavaCarrara,
"concone
ao delito com vontade e com ação todo aquele que,
além
de desejar a
violação
do direito
que
o delito ameaça,
intervém
pessoalmente
em
alguns
dos
atos
que
constituem
o^ seu^
elemento
material""'''
Assim,
paralelamente
ao
nexo
objetivo
(relação
de
(31)^
ES^ IHER
DE FIGUEIREDO FERRAZ, "A co-delinqüência na moderna Direita Penal brasileira", 1947,
pág.^
25,^ apud,
JOSÉ FREDERICO MARQUES,
ab^ eit,
pág 406
(32)^
SIL:VIO
RANIERI,
"DitittoPenale, Palie
Generale,
1945,pág
316,aplld
JOSÉ
FREDERICO
MARQUES, ob
eit, pág 407
(33) FRANCESCO CARRARA,
''Programma
de!^ cor'So
di^ Dir
ilto Crimillale
c,,^ trad,
José Luiz
V,^ de
A.^ Franceschini e
.J,^ R. Prestes Baila, Ed Saraiva, 1956, vol
I,^ pág
32'7,
apud
DAMÁSIO E
DE JESUS, ob.
eit,^
pág 415
b
causalidad_e), deve existir o vínculo suqjetivo (vontade de contribuir
para
o crime)
A causalidade física há que se acrescentar a causalidade psíquicaMas, esse liame subjetivo, sem o qual não se pode haver cooperação e concurso, inexige o entendimento recíproco, o acordo prévío, o acordode vontad,es concertado em combinação anterior
(pactum sceler
is)^
Basta,
como
leCIOna
Nélson Hungria,
"a^
voluntária adesão de
uma
vontade a
outra, pouco importando que seja ignorada ou até mesmo recusada por quem
a recebe"
(34) É^ suficiente, pois, para a configuração do concurso de agentes,
que
uma
vontade
adira
a outra.
Tal é a
hipótese,
sempre
lembrada
pelos
doutrinadores, do empregado que, percebendo que o ladrão está rondando aresidência, para vingar-se do patrão, deliberadamente deixa aberta a porta,facilitando a prática do furto
Há participação, não obstante desconhecesse o
ladrão a colaboração do criado. Dai afirmar-se"" que somente em relação aopartícipe é necessário o elemento subjetivo da participação. Este pode faltar aoautor
Aliás, como afirmou-se linhas volvidas, a participação pode até ser recusada pelo autor (executOl) do delito
..^ Suponha-se que A, sabendo
que
B vai matar C, dissesse a B que tiraria a arma de C, facilitando-lhe ohomicídio, e B recusasse o auxílio. Ainda assim haveria participação se Afurtasse a arma de C, pois houve adesão de sua vontade à vontade
de^
a""
Não é só, porém. Exige-se homogeneidade de elemento suqjetivo- normativo
Significa dizer que autor e partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo), ou nOlmativo (culpa). Havendo heterogeneidade,não ocorrerá o concurso de pessoas Assim:
21 )^ não há participação dolosa em crime culposo
Ex:
A, desejando
matar C, entrega a B uma arma, fazendo-o supor que está descanegada einduzindo-o a acionar o gatilho na direção da vítima
..^ B, impmdentemente,
aciona o gatilho e mata C Não há participação criminosa, mas dois delitos:homicídio doloso em relação a A; homicídio culposo em relação a
B.
22 )^
não há participação
culposa
em
crime
doloso
..^ Ex :
um
médico,
negligentemente,
entrega
a^ uma
enfermeira
um
veneno,
supondo-o substância medicinal
Ela, percebendo o engano, mas
com
intenção
de^
matar
o doente,
ministra-lhe
a^ substância
letaL
Há
dois
(34) NÉLSON HUNGRIA, "Comentários
ao^ Código Penal", voI
I, pág
553,
aplld
JOSÉ
FREDERICO MARQUES,
ob^ eit,^ pág 408
(35) GIUSEPPE BEr,IlOL,
'DitUto Penale
",^ pág 435;
JO~É
FREDERICO MARQUES, "Tratada
de DIlelto Penal', Ed
Samva,
1956"pág. 315; ANIBAL BRUNO, "Direito Penal",
Ed
Forense, 1978, pág
262,
apud
DAMASIO E DE JESUS,
ob^ eit,
pág 416
(36) Exemplo de DAMÁSIO E DE JESUS, ob
eit, pág^
Jus!i!ia, São Paulo,
61 (185/188), ian
/dez
1999
DOUTRINA
crimes: homicídio culposo por parte do médico; homicídio doloso emrelação
à^ enfermei! a.""Como escreve Damásio,"" a ausência do vinculo subjetivo entre os participantes pode levar à situação conhecida por autoria colateral
ou^
à
autoria incerta Verifica-se a primeira (autoria colateral) quando os agentes,desconhecendo cada
um a conduta
do^
outro, realizam atos convergentes
à
produção
do^
mesmo resultado, mas que ocone em face
do^
comportamento
de um
só^
deles
Suponha-se que A e B, pretendendo matar C com tiros.de
revólver, postem-se de emboscada, ignorando cada um o comportamentodo outro
Ambos atiram na vítima, que vem a falecer unicamente em conseqüência dos ferimentos causados pelos projéteis disparados por ANão há co-autoria nem participação A responde por homicídio consumado;B,^ por tentantiva de homicídio. Se estivesse presente o vínculo
su~jetivo,
A e B responderiam por homicídio consumado em face da co-autoria
Uma outra hipótese é a da chamada autoria incerta Ocorre esta quando, na autoria colateral,
não se^ apura a quem atribuir a produção
do^ evento
..^ Suponha-
se, no exemplo anterior, que não se consiga apurar quais dos projéteisefetivamente produziu a morte da vítima, se os disparados por A ou osdisparados
por
B Qual a solução? A lei não oferece solução
Condená-los
por homicídio consumado não seria coneto, eis que, um deles não teriaconsumado o crime
Absolvê-los é igualmente injusto, uma vez que
praticaram, pelo menos, uma tentativa de homicídio
Aí está a solução
possível: puni-los como autores de tentativa de homicídio ''''
Tal^
solução, entretanto, nem sempre é possível. Cita Noronha"" o
exemplo de duas pessoas que querem envenenar uma terceira, desconhecendocada qual a intenção da outra Ambas deitam certa substância na água que avítima vai beber, apurando-se, posteriormente, que uma delas ministrou
um
liquido inócuo, sem se saber, porém, qual delas o
fez Nessa hipótese um
dos agentes é inocente, por haver praticado um crime impossível, porineficácia absoluta
do^
meio
E,^
na iminência de condenar-se
um
inocente,
impõe-se a absolvição de ambos
8..^
Identidade de fato Por deIladeiro, o concurso de pessoas implica na identidade de fato,
ou^
de inflação para todos os participantes.
Tal
decoue
do^
princípio
(37) Idem, ibidem,
págs
416-
(38) Idem, ibidem,
págs
418 e^430
(39)^
No mesmo sentido: EDGARD MAGALHÃES NORONHA,
ob^ cit,
pág^
218
(40)^
Opinião de DAMÁSIO E DE JESUS,
ob^ cit,
pág^
430
(41)^
EDGARD MAGALHÃES NORONHA, ob
cit, págs 224/
da unidade do crime (teoria monista) agasalhado pelo Código no art 29, caput:
"quem, de qualquer rnodo, conçoue para o crime incide nas penas a este cominadas"
..^ Havendo, assim, concurso de pessoas, todos
os
participantes (autor, co-autores e partícipes) respondem pelo mesmo crimeO princípio, como afi!mou-se algures, constitui corolário da teoria
da
equivalência das causas
(conditlo sine qua non)
acolhida quanto
ao^
nexo
de causalidade
E completa-se pela disposição do art. 30,
por
meio
da
qual comunicam-se entre os diversos agentes
as^
elementares,
s~jam
elas
de ordem objetiva
ou subjetiva
..^ Vale dizer, se o fato delituoso
tem
modificada
a^ sua
qualificação
legal
para
um dos
concollentes,
a
desclassificação alcançará a todos os demais participantes.
O rigor do princípio, entretanto, foi mitigado pelo legislador de 1984, como adiante será exposto
9,^ Autor ia mediata Como assinalou-se algures (item n'
supra),
autor não é apenas
aquele que realiza, diretamente, a conduta expressa pela verbo núcleo dotipo (executor material); é também aquele que a realiza por intermédio deoutrem, que atua sem culpabilidade.
Com efeito, na pluralidade de agentes pode existir pessoas
que
não
praticam o
fato
culpavelmente. Considere-se a hipótese
de^
um sujeito que
consiga que
outra
pessoa, levada a
eIlo
de tipo essencial, pratique
determinados atos, imprescindíveis
à^ conduta criminosa, como no clássico
exemplo da enfermeira que, levada a
euo
pelo médico, e
por ordem deste,
ministra ao paciente um veneno, supondo-o medicamento
Responsável
seria unicamente o médico, idealizador
do^
crime, como, aliás, dispõe o
§^2
2 ,
do^ art
20 do nosso Código PenaL A esta situação, como em todos
os
numerosos casos em que o executor atua sem culpabilidade, dá-se o nomede autoria mediata
Tal
denominação recebe a critica de Soler,''''
pois
confere a impressão de exigi! um autor imediato punivel, quando,
em
verdade, o executor não responde pelo crime
Todavia, segue chamando
a doutrina de autor mediato aquele que se serve de alguém que, nãoculpável, lhe realiza, total
ou^
parcialmente, o fato delituoso
des~jado
A denominada autoria mediata consiste, pois, em praticar o sujeito um crime valendo-se de
um
executor não culpável, e pode decouer:
a)^ da
ausência
de^ capacidade
penal:
casos
do^ menor
ou^ do
doente mental
inimputáveis,
que
são induzidos
ou^
a quem
se^ determina a prática de
um crime;
(42)^
SEBASIlAN SOLER,
'Derecho
Penal
argentino"/
Bucnos Aires,
IEA,
1978,
t^ 2,^
pág^ 258,
apud DAMÁSIO E DE JESUS, "Direito Penal", I
vo1, Ed Saraiva,
21'^ cd,
1998,
pág.^
412
68
Justitio, São Paula,
61 (185/188),
ion^ /dez 1999
DOUTRINA
69
De outro lado, porém, a doutrina admite o concurso de agentes em cIimes omissivos próprios (ou puros), sob a modalidade de participaçãoAssim, escreve FredeIico Marques,
"o^
indivíduo que deixa de fazer
quod
debeatur,
por ínstigação de terceiro, comete um cIime omissívo,
com
a
partícipação deste"
""^ É
clássico o exemplo, lembrado por vários autores,''''
do^ paciente
que
convence
o^ médico
a^ não
comunicar
à^ autoridade
competente a moléstia de que é portador, e
c1Jja
notificação é compulsória
Então a conduta do paciente, que induz ou instiga o médico a omitir -se, éconcebida
como
participação
no crime
próprio.
Mas,
como
adverte
Damásio,'''' a participação, aqui, se dá não por omissão, mas por ação
Mas é também possível a participação
por
omissão
Nesse caso,
contudo, é necessário que o comportamento negativo constitua infiação aodever jurídico de evitar o resultado lesivo
Se o omitente possui o dever
juridico de impedir o evento, violando essa sua obrigação, concorre para asua produção, tomando-se partícipe Assim,
por
exemplo, o empregado que,
devendo fechar a porta do estabelecimento comercial, não o faz para queterceiro possa, mais tarde, praticar uma subtração, toma-se partícipe do furto,em decorrência
do^
não cumprimento do dever de impedir a subtração.. Mas,
insista-se, a participação por omissão somente se verifica quando existir odever jurídico de impedir o crime
Inexistente esse dever jurídico de impedir
a produção do resultado lesivo, não há falar em participação
por
omissão A
simples conivência não é punível
Não é só, porém. Mais que a simples eficácia causal da omissão, exige-se que concorra o elemento subjetivo da participação.
Por
outras
palavras, faz-se mister que o partícipe omisso adir a
à^ vontade do autor
principal (executor mateIial) do crime
Faltando a vontade de colaborar
ou^ cooperar
no fato, não
pode
este
ser
imputado ao omitente
Nesses
casos,
ou a^ omissão
constitui
delito,
por
si^
só,^
ou^ é^ penalmente
irrelevante
Em suma, para que a participação
por
omissão ganhe relevância
jurídico penal é necessária a concorrência de três requisitos: a) o nexo decausalidade objetivo entre a omissão do partícipe e o crime praticado peloautor principal; b) o dever jurídico do partícipe de impedir a prática dodelito; c) o vínculo sU\Jjetivo do partícipe em relação ao comportamentodo autor principal(47)^
JOSÉ FREDERICO MARQUES, ob
cit, pág 419
(48)^
E.^ MAGALHÃES NORONHA, ob,
cit,^
pág 221: JULIO FABBRINI
MlRABEIE,
ob^ cit,
pág 234; DAMÁSIO E
DE^
JESUS, ob
cit, pág 432
(49) DAMÁSIO E
DE^
JESUS,
ob^ cit,
pág 432
- Punibilidade no concurso de pessoasComo ficou assentad.o (item nº 4.4,
supra),
o nosso Código adotou o
princípio da unidade do crime (teoria monista) ao dispor,
no^
ar!^
29,^
caput:
"quem, de qualquer modo, concorre para o cIime incide nas penas a estecominadas". Havendo, assim, concurso de pessoas, todos os participantes(autor, co-autores e partícipes) respondem pelo mesmo crime
O pIincípio,
como então afirmou-se, constitui coroláIio da teoria da equivalência
das
causas
(conditio sine qua non),
acolhida quanto ao nexo de causalidade
(CP,
ar!
caput)
Todavia, e como também
já^ ficou assentado (itens
nos
e^ 5,^
supm),
inspirou-se o legislador de 1984 na teoIia restritiva da autoria
(formal-o\Jjetiva), distinguindo entr'e autor e partícipe; e mitigando o Iigorismodo princípio unitário, condicionou a punição de cada concorrente,
à^ sua
culpabilidade, acrescentando,
na^
parte final do citado
ar!
caput,
a
expressão
"na
medida de sua culpabilidade"
Ora,
tal^
disposição reduz, em muito, o rigor do princípio unitário
do
crime, evidenciando a opção
do^
legislador pela punição dos diversos agentes
do^
mesmo
fato
(autor,
co-autores
e^ partícipes),
segundo
o grau
de
reprovabilidade
de^
seus
comportamentos
individuais
..^ Assim,
embora
respondam, todos, pelos mesmo crime (porque o delito é um todo indivisivel),implicando em uma identidade abstrata de punição; permite-se ao julgadorconcretizar a pena consoante a gravidade do atuar individual de cada
um dos
concorrentes Na aplicação da pena, deve, pois, o juiz,
ter^
em^ consideração o
grau de censmabilidade do comportamento individual de cada conconente,sem atentar para a culpabilidade dos demais
Assimjá proclamava Mamach: "sempre que sejam vários os que tenham participado
do fato,
cada
um
deve
ser
castigado
de acordo
com
sua
culpabilidade, sem atender
à^ culpabilidade do outro"
12 ..^1
Participação
de^
menor
importância
À^ ressalva
legal de
que
se^
atenderá,
na^
aplicação
da pena,
à
culpabilidade de cada um dos agentes, soma-se a disposição do
§^1
º,^ do
art 29, que institui uma causa geral de diminuição da pena para as hipótesesde participação de menor importância:
"se
a participação for de
menor
importância, a pena pode ser diminuida de
um
sexto a um terço"
Trata-se
de^ inovação
do legislador
de^
que
conferiu
maior:
amplitude
à
participação de menor relevo, tratada na Parte Geral de 1940, como
mera
circunstância atenuante (CP de 1940, art
48, inciso lI).
É^ que, como
bem
(50) REINHARI
MAURACH,'Yr'atado de
Def'choPenar,
trad. Juan C6rdobaRoda, Barcelona,
Ed Ariel,
1962, v
2,^ pág 398,
aplld
DAMÁSIO E
DE JESUS, ob
cit, pág^
426
Juslitia,
Sôa^
Paulo,
61 (185/188),
ian^ Idez
1999
DOUTRINA
71
observa Silva Franco, "cuida-se, agora, de uma causa redutora de
pena
que permite a determinação da sanção punitiva aquém do mínimo legal cominado para a figura típica infiíngida"
..^ ""
Discordam os doutrinadores quanto
à^ natureza da disposição
Sobre
ela escreve Pierangelli: "cuida-se aqui, evidentemente, de uma diferenciaçãoquanto ao injusto, e não da culpabilidade, vez que aquilo que se refere
à
culpabilidade
já^ foi considerado no
ar!
caput..
Ademais, é irretorquível a
conclusão de que a importância da participação constitui
um
problema
de grau do conteúdo do injusto do fato" "" De sua vez, sustenta Damásio,que o^ dispositivo
"é^
conseqüência
do^
princípio
segundo
o^ qual
a
punibilidade
dos
participantes
é^ determinada
de acordo
com
sua
culpabilidade,
tomada
no sentido de reprovabilidade
social"
""^ Assim
também
se manifesta Mirabete, para quem a disposição
se^
insere
"na
linha de verificação da culpabilídade"
..^ "" Esse, também, é o penSai de
Silva Franco, segundo quem,
"o^
legislador entendeu que a participação
de menor importância contém em si a revelação
de^
uma culpabilidade
menos expressiva e,
por
isso, autorizou a redução punitiva"
"8)
Importa considerar, contudo, que a expressão
"participação
de
menor importância" refere-se ao grau de contribuição do partícipe para aprodução do resultado típico
..^ E só tem aplicação quando a conduta do
partícipe demonstra leve eficiência causal
Por outras palavras, reconhece-
se^
a^ causa
de
diminuição
da
pena
somente
quando,
excluída,
hipoteticamente, a concorrência do partícipe,
ainda
assim o
crime
se
realizaria, embora não pela forma como se verificou Por isso diz Pierangellique^
"a^ participação de menor importância, que permite a redução da pena, só^ pode
ser
a^ cumplicidade
simples,
ou secundár
ia,^
perfeitamente
dispensável e que, se não prestada, não impediria a realização do crime"''''No^
mesmo sentido é o magistério de Mirabete.
"'J^ De
sua
vez, escreve
Damásio que a expressão "participação de menor importância" refere-seà^ contribuição prestada pelo agente
à^ eclosão do resultado. "Assim, a
redução de um sexto a um terço deve variar de acordo com a maior oumenor contribuição
do^
paIticipe na prática delituosa: quanto mais a conduta
(51) ALBERIO
SILVA
FRANCO c outros, ob
cit,^
pág. 469
(52) JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, artigo citado, pág
31 I
(53) DAMÁSIO E
DE^
JESUS,
ob^ cit,
pág 426
(54) JULIO
FABBR1NI
MlRABEIE, ob
cit, pág 238
(55) ALBERIO
SILVA
FRANCO c outros, ob
cit,^
pág 469
(56) JOSÉ HENRIQUE P1ERANGELLI, artigo citado, pág
311
(57) JULIO FABBRINI MIRABEIE,
ob.^ cit,
pág^
238
se aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena; quanto
mais
distante do núcleo, menor
..deverá
ser~
a resposta penal"
"s)
Divergem também os autores quanto à obrigatoIÍedade da redução Mirabete, amparado no magistério de Dotti, afirma que trata-se de
mera
faculdade do juiz, que poderá deixar de aplicá-la, "mesmo convencido
da
apoucada importância da contIÍbuição causal para o delito"
'50>^ Esse também
é o pensar de
Da Costa Júnior, citado por Pierangelli,"" que, de sua vez,
proclama a obrigatoIÍedade da redução
..^ Assim também se posicionam Silva
Franco"" e Celso Delmanto, segundo quem, "cabe ao juiz,
em
face
dos
elementos
de^
prova,
apreciar
se^
a^ participação
foi ou
não
de menor
impoltância
Todavia, se entender que tal contribuição foi de pouco relevo,
não poderá, arbitrariamente, deixar de reduzir a
pena
dentro dos limites
que a lei permite, pois se trata de direito público
su~jetivo
do réu"
""^ No
mesmo
sentido
escreve
Damásio:
"a redução
da
pena,
plesente
a
circunstância exigida, é obrigatóIÍa
A faculdade, indicada pela expressão
'pode',
diz respeito ao
quantum
da^
diminuição"
..^ ""
12 ..^ 2 Cooperação dolosamente distinta Por derradeiro, o pIÍncípio unitáIÍo do crime é afastado quando se veIÍficar um desvio
su~jetivo
entre os váIÍos participantes
do^
fato delituoso
Ocone
este quando o autor principal executa um crime mais grave
do^ que o
desejado pelo partícipe
..^ É^ o que a doutIÍna chama de cooperação dolosamente
distinta, e que resulta na quebra da identidade de fato para todos os concorrentes,consoante a disposição do
§^^2
Q,^ do
ai!
29 do Código Penal:
"se
algum
dos
conconentes quis paIticipar de um crime menos grave, ser-lhe-á aplicada apena deste; essa pena será aumentada até a metade,
na^
hipótese de ter sido
previsível o resultado mais grave"
Cuida-se, mais uma vez, de inovação do legislador de 1984
Sob a
égide do Código de 1940, a cooperação dolosamente distinta era equacionadade maneira pouco aceitável Impunha-se ao partícipe responsabilidade pelocrime mais grave cometido pelo autor; sem se questionaI soble seu elementosubjetivo.
Debitava-se, então, ao partícipe, o
plus
com
base
na^
mera
(58) DAMÁSIO E
DE^
JESUS, ob.
cit,^ p 426
(59) RENÉ AR1EL
DanI,
"O concurso de pessoas", Ciência Penal, vol
I, Ed
Forense, 1981,
pág^
102,^
apud
JULIO F MIRABETE,
ob^ cit,
pág^
238
(60) PAULO JOSÉ
DA^ COS^ IA^ JÚNIOR,
"Comentários ao Código Penal,
Parte
Geral",
Ed^ Saraiva,
1986,
vol^
I,^ pág.
233,
apud
JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, artigo citado, pág
312
(61) ALBERTO
SILVA
FRANCO e outros,
ob^ cit,
pág 469
(62) CELSO DELMANTO, "Código Penal comentado", Ed Renovar, 3'
ed.,^ 1991, pág
56
(63) DAMÁSIO E DE JESUS,
ob.^ cit,
pág 426
74
Justitia, Sãa
Paulo,
61 (185/188), ian
/dez
DOUTRINA
participantes
Nessa situação, não há, em verdade, falar em circunstâncias,
mas sim elementos que integram, necessariamente, a figura delitiva; fazemparte do tipo penal.
É^ o caso, por exemplo, daquele que auxilia o funcionário
público a cometer um peculato, e que responderá por este crime, emboranão^
exerça a função
pública
..^ A^
comunicabilidade,
em
casos
que tais,
decorre do principio
da^
unidade do crime (teoria monista)
Determinando a lei a incomunicabilidade das circunstâncias e condições de caráter pessoal, extrai-se,
a contrario sensu,
a comunicabilidade das de
caráter
o~jetivo
..^ Essa comunicabilidade das circunstâncias
o~jetivas
(reais)
era interpretada, sob o império do Código Penal de 1940, como incondicional,isto é, fossem ou não conhecidas de todos os concorrentes A tese, sustentadacom vigor por Nélson Hungria,"" implicava em caso de responsabilidade penal o~jetiva,
gerando acesa polêmica entre os doutrinadores
A questão acha-se,
hqje, superada em face
da^
interpretação sistemática do disposto no
art 30 e
no^ art
caput,
parte final, e seu
§^ 2', do Código Penal Assim, à luz dos
princípios acolhidos pela reforma de 1984, a pena deve ser medida de acordocom a culpabilidade de cada um dos participantes, aí considerada a presençade dolo ou culpa Assim, as circunstâncias
o~jetivas
só alcançam o partícipe,
se houverem integrado o dolo ou culpa do seu atuar; vale dizer, somentequando ingressar am na esfera de seu conhecimento
Por idênticas razões, as circunstâncias e condições de caráter pessoal (subjetivas)
que
constituam
"elementares"
do
crime,
somente
se
comunicam
quando
conhecidas
do partícipe
..^ Aquele
que
auxilia
o
fiIncionário
na^
subtração do bem móvel
da^
Administração, responderá
apenas
por
furto
comum,
e^ não
por peculato-fiIrto
se^
desconhecer
a
qualidade pessoal do co-autor
Nesta situação, incide a disposição do art
2',^
porque o
extraneus
queria participar de um crime menos grave.
Impuníbilidade Como corolário da regra geral de que não há fato punível se não se verificar, ao menos, o começo da execução
(CP,
art 14, inciso
Il), prescreve o
art.^ 31 do Código Penal que "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puniveis, se o crime não chega,pelo menos, a ser tentado"
O dispositivo, como afirmou-se algures (item
n'^ 6,
supra),
evidencia
a aceitação, pelo Código, da teoria
da^
acessoriedade
da^
participação. Com
efeito, os atos
de^
participação,
por
não integrarem elemento algum
da
(69) NÉLSON HUNGRIA, "Comentários ao Código Penal", Ed Forense,
5'^ ed , 1977,
vi,^
t^ 2,
pág 436,
apud
DAMÁSIO E DE
JESUS,
ob.^ cit,
pág 435
figura típica, não são puníveis
por
si^ mesmos
A^
sua^
punibilidade
não
deixa de ser uma acessão à punição do fato do autor ou executor Assim,não há falar
em
participação, e
conseqüentemente
em
punibilidade
do
participe, sem
que
haja
um
comportamento principal, sem
que
alguém
realize atos de execução do crime
Mas o
art^
31 em estudo ressalva disposição expressa
em contrário,
referindo-se às hipóteses
em
que a instigação, a determinação o ajuste
etc,
são puníveis como delitos autônomos, isto é, quando constituam,
de
per si, fatos típicos, como ocorre nos crimes dos arts
286 e 288, todos do Código Penal
Circunstâncias
agr
avantes
Conforme já assentou-se (item
n'^ 12,
supra),
a disposíção do art 29,
caput,
do Código Penal, evidenciou a opção do legislador
pela
punição
dos diversos agentes do mesmo fato (autor, co-autores e partícipes), segundoo grau
de^
reprovabilidade de seus comportamentos individuais
..^ Assim,
embora respondam, todos, pelos mesmo crime (porque o delito é um todoindivisível), implicando
em
uma identidade abstrata
de^
punição; permite-
se ao julgador concretizar a pena consoante a gravidade do atuar individualde cada um dos concorrentes
Na
aplicação
da^
pena, deve, pois, o juiz,
ter
em consideração o grau
de^
censurabilidade do comportamento individual
de^ cada concorrente
Esse grau
de^
censurabilidade
extrair~se-á
das circunstâncias em
que
realizados os diversos comportamentos
..^ Desse
modo, se,
de^
um^
lado, a
participação de menor relevância ganhou a condição
de^
causa redutora
da
pena (CP, art
§^ I'),
de outro,
em
pólo oposto, diversas circunstâncias
relativas ao concurso
de^
pessoas ensejam o aumento
da^
carga punitiva
Tais
são aquelas elencadas no
art
62 do Código Penal:
"A^ pena será ainda agravada
em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais;
Il- coage ou induz outrem à execução material do crime;III -^ instiga ou determina a cometer crime alguém sl\jeito à
sua
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de^ recompensa"
A^ agravante
prevista
no^
inciso
I^ alcança
a^ figura
principal
responsável pelo fato puníveL "Promove a cooperação no crime", lecionaDamásio, "quem
tem
a idéia
da^
prática criminosa e a iniciatíva de
sua
Jus!;!ia, São Paula,
61 (185/188), ian /dez 1999
DOUTRINA
77
realização.
É^
o autor intelectual
Organiza a cooperação no crime quem,
com antecedência, elabora o plano de atividade, de
f<>Ima
que cada um
encontra
no^
programa a eficácia da empresa delituosa. Dirige a atividade
dos demais agentes aquele que articula e fiscaliza a empresa, controlandoa sua execução"
""^ Justifica-se a agravante, como escreve Mirabete, para
"punir mais severamente o organizador, o chefe, o líder, o 'cabeça pensante'do delito, mais perigoso
por
ter tomado a iniciativa
do^
filto e coordenado
a atividade criminosa
Não se caracteriza a agravante com o simples
conselho, convite ou exortação, dependendo ela da efetiva ascendência eatuação do agente como artífice intelectual
Também não
ocone
a
exasperação da pena quando não houve qualquer ajuste prévio de modo apoder-se distinguir a submissão da vontade de um
em relação
ao^
outro co-
autor"
(71)^ Trata o inciso
II^ de exasperar a pena daquele que coage ou induz
outrem
à^ execução
do^
crime.
"A
coação", leciona Anibal Bruno, "pode se
dar^
por ameaça ou violência física, que pode chegar, na
vis^
absoluta,
a
excluir totalmente a responsabilidade do executor, ao qual não se podeatribuir nem a vontade, nem sequer a própria ação"
..^ ""^ Ora, a coação,
por
si^ só,
já^ é inflação penal,
por
tolher a liberdade individual
(CP,
art^
razão pela qual a lei trata mais severamente aquele
que,
mediante violência
ou ameaça, obriga a prática do crime
E,^
inexistindo, no texto, qualquer
distinção, incidirá a agravante, que seja a coação irresistivel, que
não.
Na
primeira hipótese (coação irresistivel), o coacto não é responsabilizado(CP,
ar!
Tratando-se de coação resistível, o coagido vê-se beneficiado
por^
uma circunstância atenuante
(CP,
art 65, inciso
!lI,
letra "c")
Sobre o induzimento
já^ comentamos,
ao^ cuidar da participação moral
(item
n"^
supra),
cabendo apenas acrescentar, aqui, que tal agravante
inexistia
no^
Direito anterior, esclarecendo a Exposição de Motivos da
Lei
n"^ 7.
que a sua inclusão procurou estabelecer um paralelismo com
os elementos
do^
tipo do^
ar!^
(EM
da Parte Geral de 1984, item
n"^ 53)
No inciso
!lI^ a^ lei
reserva maior severidade
na^ pena
ao^ agente que usa
da autoridade que mantém
em
relação ao executor material do crime
Autoridade, aqui, é a pública ou privada, podendo derivar de relações deparentesco, religião, trabalho
etc,
desde que a obediência, o respeito
ou^
o
temor possam levar o instigado a ceder. Pune-se, igualmente, com maior(70) DAMÁS[O E
DE^
JESUS,
ob^ cit,
pâg 424
(7J) JULJO FABBRINI M[RABETE,
ob^ cit,
pâg.^
302
(72) ANÍBAL BRUNO, 'Direito Penal, Parte Gera)",
4'^ ed,
vaI^
m,^ pâg.
J3[,
apud
ALBERTO
SILVA
FRANCO e outros,
ob^ cit,
pâgs
11017
rigor, aquele que instiga pessoa penalmente incapaz
à^ prática do crime,
afinal, quem
se^
aproveita das anomalias ou dos
deficits
mentais alheios,
revela maior periculosidade
..^ Todavia, na hipótese de não-punibilidade do
executor configura-se,
no^
mais das vezes, não um concurso de agentes,
mas uma situação de autoria mediata.
Finalmente,
no
inciso
IV,
cuida
o^
Código
de
punir
mais
rigorosamente o delinqüente mercenário A circunstância põe em evidênciaa periculosidade
do^
agente, a sua insensibilidade e baixa condição moral,
a vileza de caráter, que demandam uma resposta mais severa do Direito
E
a pena
se^ agrava não apenas pelo prévio recebimento do preço ou qualquer outra vantagem pelo crime, mas também pelo proveito
em expectativa.
BIBLIOGRAFIA Delmanto, Celso
"Código
Penal
comentado",
3·^ ed
.•^ Rio
de^ Janeiro:
Renovar,
1991
Fragoso,
Heleno
Cláudio
"Lições
de^ Direito
Penar',
A^ Nova
Parte
Geral,
14·^ orl,.
Rio^
de^ Janeiro:
Forense, J992 Franco,
Alberto
Silva
e^ outros.
"Código
Penal
e^ sua
interpretação
jurisprudencial",
voI^
1,^ tomo
I.
Parte Geral,
6'^ ed
,^ São
Paulo:
Ed^ RT,^ J
,Jesus,
Damásio
Evangelista
de^ "Direito
Penal",
lU^ vol,
Parte
Geral,
21&^ ed,
São^
Paulo:
Saraiva,
(^1998) Marques,
José Frederico.
"Tratado
de^ Direito
Penal",
vol,^ 11,
1 &^ ed,
Campinas,
SP:^ Bookseller,
199'7,
Mimbete,
Julio
Fabbrini
"Manual
de^ Direito
Penal",
Parte
Geral,
vol.^
I,^ 10&
ed^ ,^ São^ Paulo:
Atlas,
(^1996) Noronha,
Edgard
Magalhães
"Direito
Penal",
volI,
20·^ cd,
São^
Paulo:
Saraiva,
1982,
Picl'angelli,
José Henrique.
"O^ concurso
de^ pessoas
e o^ novo
Código
Penal"
Revista
dos^ Tribunais,
vaI^ 6S0,
pâg 292 e segs São Paulo:
Ed^ RI, 1992
