Guarda de Crianças e Subtração Internacional: Direitos e Procedimentos, Notas de estudo de Direito

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Disputa de Guarda e

subtração internacional

de menores

Orientações para agentes

multiplicadores

Ministério das Relações Exteriores

Subtração Internacional de Menores

A presente publicação encontra-se disponível no Portal Consular, no link “Apoio no Exterior” (www.portalconsular.mre.gov.br).

Subtração Internacional de Menores

1.5 Órgãos competentes no Brasil.......................................................... 31 1.5.1 Órgãos competentes no Japão. ....................................................... 33 1.6 Retirada da guarda ou do poder familiar do menor brasileiro no exterior pelas autoridades estrangeiras à revelia dos pais....................... 33 1.6.1 Terminologia utilizada na legislação brasileira. ............................ 1.6.1.1 Terminologia utlizada na legislação japonesa. ........................... 1.6.2 Legislação, jurisprudência e práticas no Brasil para decisão judicial de extinção do poder familiar................................................................. 36 1.6.3 Legislação, jurisprudência e práticas no Japão para decisão judicial de extinção de poder familiar................................................................. 36 1.6.4 Atribuições dos Conselhos Tutelares no Japão............................. 38 2 - Subtração internacional de crianças ............................................. 41 2.1 Terminologia utlizada na legislação brasileira................................. 41 2.1.1 Motivos mais comuns da subtração internacional. ....................... 2.1.2 Barreiras à subtração internacional de crianças: emissão de passaportes e controles de fronteira. ...................................................... 2.1.3 Consequências jurídicas da subtração - Medidas de cooperação internacional........................................................................................... 46 2.2 Subtração entre países membros da Conveção da Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. .................. 2.2.1 Quem pode requerer restituição da criança: direito de guarda...... 48 2.2.2 Como funciona a cooperação ebtre os países membros da Convenção.............................................................................................. 50 2.2.3 Casos de subtração que não ensejarão o retorno da criança: exceções previstas. ................................................................................. 51 2.2.4 Porcedimentos conforme o fluxo da subtração. ............................ 55 2.3 Subtração envolvendo um país não-membro da Convenção de Haia (de um país mambro para um não-membro ou vice-versa ou entre dois países não membros. ..............................................................................

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• 2.4 Direito de visitas à luz da Convenção. ............................................
• 3 - Violência de gênero ........................................................................
• 4 - Endereços úteis
• 4.1 Endereços úteis no Brasil. ...............................................................
• 4.2 Endereços úteis no Japão................................................................
• Notas .....................................................................................................

Subtração Internacional de Menores

Introdução

Em situações de normalidade, cabe aos pais, independentemente de seu estado civil, exercerem conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos, tomando as decisões referentes à sua criação conforme previsto em leis internas e convenções internacionais. Havendo divergências quanto aos rumos que devem ser dados à vida dessas crianças e adolescentes, abre-se espaço para a atuação de órgãos estatais, como Conselhos Tutelares e o Poder Judiciário.

As divergências entre os pais costumam ser decorrência de desentendimentos graves, situações de violência doméstica e separação. Os conflitos assumem, no entanto, consequências ainda maiores ao envolverem a disputa pela guarda de filhos menores e quando os genitores têm nacionalidades diferentes e/ou um deles ou ambos residem fora de seu país de nacionalidade.

O assunto afeta seriamente parcela significativa das comunidades brasileiras no exterior. Diferenças culturais, tensões originadas por fatores diversos e violência doméstica destroem muitos relacionamentos de imigrantes brasileiros, seja com outros brasileiros ou com estrangeiros. Consequências comuns da deterioração do ambiente doméstico são os efeitos deletérios sobre os

menores e os litígios com relação à sua guarda. À luz da legislação mais intrusiva de vários países nessa matéria, é comum que genitores brasileiros se sintam extremamente inseguros. Se casados com cidadãos estrangeiros, temem a possibilidade de que a guarda dos filhos seja atribuída de forma exclusiva ao genitor que é cidadão do país onde a questão está sendo arbitrada; mesmo em obtendo guarda compartilhada, é possível que a mudança de residência para o Brasil seja obstaculizada (significando que o genitor brasileiro terá de seguir residindo no exterior, muitas vezes precariamente, se quiser manter contato regular com o filho). Em casos mais graves, temem que o Estado estrangeiro tome a guarda da criança e venha até mesmo a colocá-la para adoção por outros casais (com direitos de visitas muito espaçadas que provavelmente resultarão na perda dos laços parentais e afetivos com o menor).

O temor se justifica em muitos casos, em razão do escasso conhecimento das leis locais, da insuficiente fluência no idioma do país de residência, da inserção precária no mercado de trabalho local e de outros fatores. Desconhecimento da cultura local, por sua vez, pode gerar uma avaliação negativa do genitor brasileiro por parte das autoridades estrangeiras competentes: muitas vezes, é o comportamento do genitor brasileiro nos contatos com assistentes sociais e representantes de conselhos tutelares e em audiências judiciais, por exemplo (por vezes interpretado como combativo, desrespeitoso ou excessivamente emotivo), que decide as autoridades estrangeiras a lhe negarem a guarda do menor.

Subtração Internacional de Menores

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residem comunidades brasileiras, com esclarecimento sobre a aplicação de cada uma. À luz da extrema interdependência entre si, a cartilha abrange os temas da disputa de guarda (Seção 1) e subtração de menores (Seção

2. e da violência doméstica (Seção 3).

Esta cartilha, redigida de forma mais completa e pormenorizada, destina-se à capacitação de agentes multiplicadores – funcionários consulares, advogados e psicólogos, membros dos conselhos de cidadãos/cidadania e outras lideranças brasileiras envolvidas no apoio aos co- nacionais no exterior.

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Seção 1 - Guarda de menores brasileiros

1. Disputa de guarda pelos pais em meio a separação/ divórcio (brasileiros residentes no exterior e/ou casados com estrangeiros)

1.1 Terminologia

1.1.1 Terminologia utilizada na legislação brasileira

• Poder familiar (chamado, anteriormente, de pátrio poder): inclui a relação de dever (sustento, cuidados com a saúde, educação e outras necessidades) e poder que os pais têm sobre os filhos menores de 18 anos não emancipados. Ressalte-se que os pais são responsáveis pelo sustento dos filhos até completarem a maioridade civil (18 anos, segundo o Código Civil de 2002) ou, se for o caso, até que concluam o ensino superior.

Artigo 1634 do Código Civil: Compete aos pais, no exercício do pátrio poder: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhe, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autenticado, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder.

Cartilha Sobre Disputa de Guarda e Subtração Internacional de Menores

O poder familiar pode ser suspenso temporariamente ou perdido definitivamente em decorrência de decisão judicial, caso um genitor (ou ambos) seja julgado incapaz de assumir as responsabilidades pertinentes. O poder familiar não é, portanto, absoluto, sendo seu exercício fiscalizado pelo Estado. Caso ambos os genitores da criança ou adolescente percam o poder familiar, será necessária a nomeação de um curador especial.

Segundo o Código Civil, a separação ou divórcio dos pais, a contração de novas núpcias ou estabelecimento de união estável posterior não modifica em nada a situação do poder familiar dos dois genitores. Nesse caso, deverá apenas ser decidida a guarda, a qual será atribuída àquele que oferecer melhores condições de desenvolvimento ao menor; em caso de divergência entre os pais, deverá qualquer deles recorrer ao juiz para solucionar o desacordo.

*** Guarda:** consiste no direito de posse de menor. É considerada como um dos atributos do poder familiar, concernente à convivência, proteção e satisfação das necessidades de desenvolvimento do menor. Trata-se, na prática, de uma guarda "física", embora não se utilize no Brasil essa expressão ("guarda física"). Pelo Código Civil brasileiro de 2002, a guarda pode ser unilateral ou compartilhada:

- guarda unilateral (de caráter exclusivo, embora não se utilize no Brasil a expressão "guarda exclusiva") : é atribuída a apenas uma pessoa (um dos genitores ou terceiro); o genitor sem a guarda costuma manter, contudo, o poder familiar sobre o menor.

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- guarda compartilhada: é atribuída simultaneamente a ambos os genitores. Pode ser compreendida como uma guarda parcial, embora não se utilize no Brasil o termo "guarda parcial".

*** Guarda provisória (ou cautelar):** é concedida pela autoridade judiciária em caráter provisório, geralmente até que seja proferida uma decisão definitiva. É possível a concessão de guarda provisória para afastar o menor de ambiente de violência doméstica.

*** Tutela legal:** quando não resta ao menor nenhum genitor responsável legal, o Estado pode nomear um "tutor" (geralmente parentes ou padrinhos) até que ocorra a adoção ou até o menor atingir a maioridade. A tutela ocorre na hipótese de falecimento dos genitores, ausência, ou de destituição, de ambos, do poder familiar.

*** Custódia:** a legislação brasileira não utiliza a expressão "custódia" para se referir às crianças e adolescentes, mas guarda. Em linguagem corrente, é utilizada como equivalente à guarda provisória dada pelo próprio responsável legal a um terceiro, normalmente por fatores como doença, viagem e outros.

*** Abrigamento institucional:** trata-se do termo utilizado para a "guarda" de um menor pelo Estado.

⃰ Abrigamento institucional: é instituto amplamente utilizado no Japão, nos casos resultantes de maus tratos. Em geral, é consequência de violência doméstica ou abandono.

1.1.3 Terminologia utilizada em idioma JAPONÊS -

• Abrigamento institucional (Hogo)
• Adolescente (Shonen)
• Adulto (Seijin)
• Criança (Kodomo ou Jido)
• Custódia (Kango)
• Estudante (Gakusei)
• Escola (Gakko)
• Guarda (Shinken)
• Guarda compartilhada (Kyodou shinken)
• Guarda provisória ou cautelar (Ichiji kango-ken)
• Guarda unilateral (Tandoku shinken)
• Maioridade (Seinen)

Subtração Internacional de Menores

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• Menor (Miseinen-sha)
• Poder familiar (Shinken)
• Subtração (rapto ou sequestro) de menor (Kono

dashiu)

• Tutela (Kouken)

Observação:

O termo “Criança”, em idioma japonês, muda conforme a escala de idade seguinte, de acordo o disposto no artigo 4° da Lei de Bem Estar do menor:

• até 1 ano de idade (Nyuji);
• de 1 a 6 anos (Yoji) e
• de 6 a 18 anos (Shonen)

Cartilha Sobre Disputa de Guarda e Subtração Internacional de Menores

Os motivos para não se conceder a guarda à mãe se devem, normalmente, ao uso de drogas, doença mental, desequilíbrio emocional afetando a educação do menor, atos de violência, negligência e situação familiar emocionalmente instável. Já no caso de adolescentes, a decisão judicial sobre sua guarda costuma levar em conta a vontade manifestada por aqueles menores.

*** Guarda materna:** A prática da Justiça brasileira é a guarda materna. Todavia deve ser ressaltado que a legislação estabelece como regra formal a guarda compartilhada (art. 1584, § 2º, do CC). A Justiça brasileira não costuma conceder guarda compartilhada a casais que se separam de forma conflituosa e/ou em ambiente de violência doméstica; entende-se que a guarda compartilhada, em tais casos, pode trazer tensão e instabilidade ao cenário familiar do menor. A regra e a prática geral da Justiça brasileira é, portanto, de atribuir a guarda à mãe e direitos de visita ao pai (exceto se este tenha histórico de perpetrar atos de violência doméstica e violação de direitos). Em caso de o filho não ser reconhecido pelo pai juridicamente (estando ausente seu nome, portanto, na certidão de nascimento), a mãe exerce o poder familiar exclusivo.

*** Direitos de visitação e manutenção de contato:** a praxe da Justiça brasileira (sujeita a negociações entre os pais) é de garantir o direito do pai à visitação em finais de semana alternados, em férias escolares alternadas e Natal ou Reveillon.

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Busca-se, com isso, maximizar as relações e contatos do menor com ambos os genitores, no entendimento de que qualquer restrição aos contatos do menor com o genitor sem a guarda seria abusiva e que o convívio com ambos os genitores é importante para o equilíbrio emocional do menor (art. 1.634, § 5 do Código Civil). A exceção a essa prática ocorre se um dos genitores apresentar comportamento considerado, pelas autoridades judiciais, inadequado e pernicioso para o menor, a exemplo do cometimento de violência física. Também é frequente o estabelecimento de visitação livre, quando o casal parental tem bom relacionamento e quando os filhos são adolescentes.

*** Pensão alimentícia:** A praxe é que o cônjuge sem a guarda (normalmente o pai) tenha de contribuir para o sustento do menor. Os valores dessa contribuição são estipulados pelo juiz, de acordo com as necessidades específicas do menor e da capacidade econômica do pai. Todavia, a guarda compartilhada não exclui a possibilidade de a fixação de alimentos a ser custeado pelo genitor com melhores condições financeiras.

*** Atribuição de guarda a terceiros** (que não os genitores) : ocorre no Brasil apenas em casos excepcionais (uso de drogas, transtornos psiquiátricos, histórico de violência doméstica e problemas afins, ou ainda quando os pais não têm condições para cuidar do filho). Mesmo nesses casos, os genitores costumam manter o poder familiar e o direito de visitação.