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DIREITO (SISTEMA) ROMANO-GERMÂNICO : Baseado nas LEIS ESCRITAS.
DIREITO (SISTEMA) ANGLO-SAXÃO : Gerado a partir dos costumes, tem suas decisões judiciais relacionadas ao mesmo caso, EFEITO VINCULANTE.
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (MIGUEL REALE)
Segundo Miguel Reale, “o Direito é baseado em três elementos: fato, norma e valor”.
FATO : Fato social, conflito entre pessoas. (Sociologia)
NORMA : Regula o fato social. (Dogmática)
VALOR : Avaliação de caso, importância que se dá ao fato. (Filosofia)
Centraremos nossas atenções na NORMA , o centro de estudo da DOGMÁTICA JURÍDICA :
NORMA : É a regra social obrigatória, a lei.
DIVISÃO DA NORMA :
DIREITO ESTATAL : É o conjunto de regras jurídicas emanadas do Estado com a finalidade de reger a vida social (Ex.: Constituição, Código Civil, Código Penal).
DIREITO NÃO-ESTATAL : Normas obrigatórias elaboradas por diferentes grupos sociais particularmente institucionalizados destinadas a reger a vida interna desses grupos (Ex.: Direito Religioso, Direito Desportivo, Direito Universitário).
DIREITO POSITIVO (corrente) : É o conjunto de normas estatais em vigor, em determinado país, numa determinada época. Limita o estudo do direito sobre as legislações jurídicas. Acredita que a lei resolva tudo, está acima de tudo. Surge do Estado, é mutável e particular à sociedade política que o cria (Ex.: Constituição, lei complementar, lei ordinária, decreto).
DIREITO NATURAL (corrente) : É o conjunto mínimo de preceitos dotados de caráter universal, imutável, que surge da natureza humana e que se configura como um dos princípios de legitimidade do direito. Adota o “direito universal”. Ligado à moral e aos costumes.
Obs.: Essas duas correntes entram em conflito, pois uma se considera superior à outra. Porém, quando as duas correntes entram em conflito, a do Direito Natural prevalece sobre a do Direito Positivo.
ORDEM JURÍDICA : É o conjunto de todas as normas em vigor no Estado, completadas pelas técnicas de interpretação e integração do direito.
DIREITO OBJETIVO : É o conjunto de todas as normas em vigor no Estado, estatal ou não. É a regra, o ordenamento jurídico. É a NORMA.
DIREITO SUBJETIVO : É uma faculdade de agir, uma prerrogativa de agir. É a autorização concedida pela norma para que o indivíduo possa agir. Enquanto que o direito objetivo é a norma, o direito subjetivo é o interesse do indivíduo sobre a norma, seja ele qual for. É um poder do sujeito.
TEORIA DA NORMA JURÍDICA : Parte do preceito que o direito é objetivo, preocupando-se integralmente com a norma jurídica.
PODER NEGOCIAL :
Fonte do direito ou não?
A doutrina diverge nessa resposta. Tradicionalmente, os contratos e os negócios jurídicos não são considerados fonte do direito, por não se aplicarem a todos, buscando o interesse apenas das partes. Por outro lado, porém, outros doutrinadores dizem que, por constituir norma de vontade entre as partes, deve ser considerado como fonte do direito. De um modo geral, na linguagem jurídica, por sua força e obrigatoriedade, os contratos e negócios jurídicos são ditos como “ LEI ENTRE AS PARTES ”, do mesmo modo que a sentença é a lei viva, efetivamente aplicada ao caso concreto.
COSTUME JURÍDICO (também chamado de direito não escrito) : É o costume frequentemente adotado com caráter obrigatório. Não é fonte primária. Opõe-se à forma escrita do direito. É positivado dentro do nosso direito.
Uma boa definição: é a prática social reiterada e obrigatória, ou ainda, é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada.
Elementos que caracterizam o COSTUME JURÍDICO:
Continuidade
Uniformidade
Diuturnidade
Moralidade
Obrigatoriedade
“ secundum legem ” : Segundo a lei; a lei de fato.
“ preter legem ” : Lacuna, falta de lei.
“ contra legem ” : Contra lei, se opõe à lei (alguns dizem que estes não são fonte do direito).
JURISPRUDÊNCIA : São as decisões “plurais”, ou ainda, é o conjunto das decisões que promanam dos Tribunais. O juiz leva em conta as decisões da doutrina, leva em conta também os costumes, a população (sociedade), influências sociais. É o direito criado pelo juiz, conhecido como “Direito Vivo”. É subsidiado, por exemplo, pelas SÚMULAS VINCULANTES (força vinculante), que são as elaborações de um tribunal para auxiliar outros em determinadas situações. É bom salientar que a súmula vinculante põe em conflito as teorias do Direito Romano-Germânico e o Anglo-Saxão.
DOUTRINA : É o estudo elaborado pelos juristas sobre um determinado assunto. Também cria ou influencia leis. Alguns acreditam que não é fonte do direito pois não tem força obrigatória, já outros a consideram fonte do direito pois dizem que ela contribui para a criação, reforma e aplicação do direito.
SISTEMA JURÍDICO : É o conjunto de todas as normas em vigor no Estado, completadas pelas técnicas de interpretação e integração do direito, tendo por finalidade a justiça, sendo:
SISTEMA JURÍDICO ABERTO : Se deixa levar pela sociedade, pela interpretação das pessoas sobre as coisas. Ex. agências públicas.
SISTEMA JURÍDICO FECHADO : Aquele que não sofre influência externa.
SISTEMA JURÍDICO SIMPLES : Aquele que possui uma única fonte de direito.
SISTEMA JURÍDICO COMPLEXO : Aquele que possui várias fontes de direito.
DIVISÃO DO SISTEMA JURÍDICO :
DIREITO PÚBLICO , onde o Estado é a fonte; relações entre Estado e indivíduo:
DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO FINANCEIRO
DIREITO TRIBUTÁRIO
DIREITO PROCESSUAL (PENAL E CIVIL)
DIREITO PENAL (CRIMINAL)
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
DIREITO PRIVADO , onde as partes são a fonte; relações entre os particulares:
DIREITO CIVIL
DIREITO EMPRESARIAL/COMERCIAL
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO DO TRABALHO
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
LEI : Regra abstrata e permanente. É a mais importante das fontes formais do direito.
ELEMENTO NATURAL DA LEI : É o conteúdo da lei, o preceito comum e obrigatório que a lei carrega com ela, destinada a todos os membros da comunidade.
ELEMENTO FORMAL : É a vontade do legislador. A lei deve emanar de poder competente, para assim ser válida (Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e do Senado Federal). Se for emanada de órgão incompetente, a lei perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa de ser lei.
ELEMENTO INSTRUMENTAL : É a fórmula escrita. A lei é sempre escrita com o intuito de transmitir segurança social, além de ser a forma mais didática de assimilar os preceitos. É
bom salientar que, neste ponto, a lei difere do costume jurídico, o qual não é escrito.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS :
QUANTO À HIERARQUIA :
EMENDA CONSTITUCIONAL (altera, modificando ou ampliando a constituição; só ela pode alterá-la).
LEI COMPLEMENTAR (complementa a constituição).
LEI ORDINÁRIA (é o produto do poder legislativo, a lei propriamente dita).
LEI DELEGADA (é quando o congresso dá ao Presidente o poder de regulamentador).
MEDIDA PROVISÓRIA (medida de urgência que vale por determinado período e deve ser convertida em lei pelo poder judiciário).
DECRETO LEGISLATIVO (ato normativo e administrativo que produz efeitos externos, deliberado pelo Congresso Nacional).
RESOLUÇÃO (regulam matéria de competência do Congresso Nacional, produzindo efeitos de natureza interna, como regra).
QUANTO ÀS FONTES :
NORMAS LEGAIS (leis).
QUANTO À ORIGEM :
NORMAS DE DIREITO POSITIVO OU TÍPICAS : Aquelas oriundas do Estado, públicas.
NORMAS PARTICULARES OU ATÍPICAS : Aquelas não-estatais.
QUANTO À SUA EXTENSÃO ESPACIAL (ou ÂMBITO) :
NORMAS DE DIREITO INTERNO (nacionais), sendo estas ainda subdividias em: federais, estaduais, municipais e societárias.
NORMAS DE DIREITO EXTERNO (internacionais).
QUANTO À EXTENSÃO PESSOAL :
NORMAS GENÉRICAS OU ABSTRATAS : Direcionadas à todos os brasileiros.
NORMAS INDIVIDUAIS OU PARTICULARES : Direcionadas à grupos específicos.
QUANTO À SANÇÃO :
NORMAS PERFEITAS : São aquelas que quando anuladas, anula tudo aquilo que a anulou. Ex.: o ato.
NORMAS MAIS DO QUE PERFEITAS : São aquelas que além da anulação (anterior), é aplicada punição ou restrição ao infrator. Ex.: bigamia.
NORMAS MENOS QUE PERFEITAS : São as que não anulam o ato, mas impõe uma pena.
NORMAS IMPERFEITAS : São aquelas que não anulam os atos e nem aplicam pena ou restrição ao infrator. São normas meramente acordadas.
QUANTO À NATUREZA DAS DISPOSIÇÕES :
NORMA MATERIAL : Aquela que dá direito às coisas: direitos e deveres.
NORMA FORMAL : Prevê um procedimento. Ex.: código civil, prazos, locais, tempos.
APLICABILIDADE DAS NORMAS : Consiste na investigação da norma que deve ser aplicada no caso concreto. Pressupõe a possibilidade de ser aplicável (produzir efeitos jurídicos).
Para saber se a norma é aplicável, precisamos saber :
EXISTE?
ESTÁ EM VIGOR?
É VÁLIDA?
É EFICAZ?
EXISTÊNCIA : É a condição indispensável para que se torne vigente, válida e eficaz. PROMULGAÇÃO : Proclamação (assinatura daquele que é competente). PUBLICAÇÃO : Torná-la conhecida, para conhecimento dos cidadãos.
VIGÊNCIA : Período de vida da norma jurídica (até sua revogação!). É a potencialidade da lei para incidir em um
PESSOAL : É o conjunto de pessoas que estão sob aplicação da norma. Dirigem-se as normas à toda a sociedade. Mas as vezes é limitada a um certo grupo de pessoas, Ex.: Estatuto dos Funcionários Públicos, Estatuto da Criança e do Adolescente.
DIREITO COMO CIÊNCIA :
Ciência Teórica à Ângulo do Direito tratado como ciência à TEORIA DO DIREITO.
Ciência Técnica à Ângulo do Direito tratado como ciência à PRÁTICA JURÍDICA.
Ciência Moral à Ângulo do Direito tratado como ciência à AXIOLOGIA JURÍDICA.
Kirchman (1847 - Berlim) :
“Direito não é ciência, pois falta validade universal”.
Miguel Reale :
“Direito é ciência, pois a experiência jurídica leva à conceitos universais”.
Franco Montoro :
“É ciência, pois tem um objeto material (homem em sociedade) e um objeto formal (justiça)”.
METODOLOGIA DA CIÊNCIA
PARTE DA LÓGICA :
Termo Preposição Argumento
Invocar a norma aplicável, indicando a interpretação, o sentido e o alcance.
Demonstrar o fato, por intermédio de provas.
Concluir o raciocínio em termos precisos na forma de pedido ou decisão.
ARGUMENTAÇÃO
DEDUÇÃO (silogismo): Parte do geral para o particular (+ próprio do Direito).
Premissa 1 = Todo homem é mortal Premissa 1 : Norma jurídica
Premissa 2 = Sócrates é homem Premissa 2 : Caso concreto
Premissa 3 = Sócrates é mortal Premissa 3 : Resultado da aplicação da norma ao caso (premissa menor).
INDUÇÃO : Parte do particular para o particular (+ próprio das ciências naturais).
ANALOGIA : Parte do particular para o geral.
Técnica utilizada para o preenchimento de lacunas. Não se admite no Direito Penal.
HERMENÊUTICA JURÍDICA : É a ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos técnicos e caminhos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito (teoria). É a teoria da interpretação.
Hermenêutica X Interpretação X Exegese
QUANTO AOS EFEITOS :
DECLARATIVO (limita-se a declarar o puro e objetivo significado da lei).
EXTENSIVA (vai além da norma).
RESTRITIVA (restringe o efeito da norma, faz-se ler a norma com sentido menor).
“TODA LEI DEVE SER INTERPRETADA, MESMO QUANDO CLARA, POIS
NÃO É CONDIÇÃO DA INTERPRETAÇÃO A LEI SER OBSCURA. SÓ
INTERPRETANTO A LEI, PODEREMOS SABER SE ELA É CLARA.”
