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DIREITO ROMANO
NOÇÃO GERAL DE PESSOA ; SUA DIVISÃO. P E S S O A PHYSTCA. C O N - DIÇÃO NATURAL DE SUA EXISTÊN- CIA : NASCIMENTO PERFEITO ; SEUS REQUISITOS. O NASCITURO. ExTINC- ÇÃO DA PESSOA PHYSICA.
Suppondo toda relação jurídica um sujeito e um objecto de direito, impõe-se a necessidade de estu- darmos cada u m destes elementos. O sujeito do direito é a pessoa; e delia trata- remos em primeiro logar, não só em obediência á ordem que adoptámos para a exposição das matérias do direito romano, como ainda porque os próprios jurisconsultos romanos entendiam que, sendo o direito estabelecido por causa dos homens, deve-se, antes de tudo, conhecer o estado das pessoas — cum igitur hominum causa omne jus constitutum sit, primo de personarum statu.. dicemtis (Hermogen. fr.2 — de stat hom. (1-5). T a m b é m o imperador Justiniano, no § 12 das Inst. de jur. nat. (^1 ) (1-2), — depois de mostrar que todo o direito de que usamos ou se refere ás pessoas, ou ás cousas, ou ás acções, accrescenta que, seria conhecer muito pouco do direito se se ignorasse a pessoa, por causa de quem foi elle estatuído — ac
(1) Corpus Júris—ed. de Mommsen.
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prius de personis videamus, nam parum est jus nosse, si persona quarum causa statutum est, ignorentur. Se perante o direito natural todo h o m e m é pessoa' como já o reconhecera Ulpiano, no fr. 3 2 — d e reg- jur. (50-17) — quia quod, ad jus naturale attinet omnes homines cequales sunt — no direito civil romano não se observa a mesma identidade de idéas, porque a expressão — persona — o r a abrange mais do que o h)n^iTi, estendendo-se a entidades de pura creação jurídica, ora significa menos que o homem, porque exclue os escravos que, segundo o jus civile^ não são pessoas e são tidos por ninguém — quia nullum caput habuit (§ 4 I.— de cap. dim. (1-16) Paulo fr 3 § 1— de cap. minutis (4-5) — quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur (fr. 32— de reg. jur. (50-17), sendo afastados da communhão do direito civil e pretoriano (fr 20 § 7— qui testam, fac. poss. (28-1), e quasi totalmente equiparados ás cousas (§ i.° I.— de reb. corp. (2-2)— A escravidão era comparada quasi á morte (Ulp. fr 209— de reg. júris (50 17). Para termos, pois, uma definição rigorosa e technica de pessoa, é preciso que não a confundamos com a idéa de homem, podendo dizer-se acertada- mente, com Van Wetter, que pessoa é todo ser capaz de direitos. Nessa fórmula se contém todo o objecto definido, porque ella encerra não só a pessoa singular, physica ou natural, como também a pessoa collectiva, moral ou jurídica. Deve-se notar que, além desse significado technico, a palavra— persona —se encontra algumas vezes, nas fontes, com differentes accepções. Assim, vemol-a empregada como synonima de — homo — no princ- das I.— de jure person. (1-3X onde Justiniano, repro- duzindo as expressões de que usa Gaio, no fr. 3— de stat. hom. (1-8) diz : a summa divisão do direito
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ella em duas espécies : a pessoa physica, também chamada natural ou singular, e a pessoa jurídica, também chamada moral ou civil ou collectiva. A pessoa physica é o h o m e m capaz de direitos, excluído o escravo que, perante o direito romano, não tinha capacidade jurídica. A pessoa jurídica é a entidade formada por u m conjuncto de homens ou pelo destino que se dá a u m patrimônio, á qual a lei reconhece u m a personalidade jurídica.
Da pessoa physica: condição natural k sua existência
A parte do direito em que se faz o estudo da pessoa physica costuma ser denominada, segundo a linguagem romana— jus persomarum — como se vê na epigraphe das Institutas liv. I tit- III, ou status personarum^ segundo o fr. 2 de Hermogeniano— de stat hom. (1-5). Mas que é jus personarum? qual a sua extensão? Deve notar-se que esta expressão não abrange o tratado de todos os direitos das pessoas, pois, se assim fosse, só nesta parte se estudaria a totalidade do direito civil, visto que todos os direitos têm por sujeito a pessoa. E preciso, portanto, delimitar o sentido dessa expressão para que reconheçamos que com ella os romanos apenas se referiam á parte do direito em que se trata da matéria concernente á capacidade jurídica das pessoas, estudando-se as condições dessa capacidade e as suas causas modificadoras. Pessoa physica pôde ser definida, no direito romano, como o h o m e m capaz de direitos. Para a existência de uma pessoa physica são necessárias duas condições : uma natural — o nasci- mento perfeito, outra civil — o status.
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O- nascimento é perfeito, e, portanto, apto a produzir effeitos jurídicos, somente quando reúne as condições seguintes: i.° estar o feto completamente separado do ventre materno ; 2.^0 nascer vivo ; 3.^0 ter forma humana ; 4.^0 ser viável.
E' de grande interesse a verificação desses requi- sitos, para caracterisar u m nascimento perfeito, porque o nascimento de u m homem é u m facto importan- tíssimo, do qual resultam profundas alterações nas relações jurídicas existentes, sobretudo nas concernentes ao direito de successão, onde as linhas hereditárias podem ramificar-se em differentes direcções conforme a existência ou não existência de u m filho. Assim, o facto do nascimento abre a successão legitima, rompe o testamento do pai, requer a nomeação de curador para receber a successão, e produz grandes effeitos quanto ao direito das mães, isentando-as de certas penas ou attribuindo-lhes alguns privilégios, em virtude da instituição do jus liberorum.
A separação completa é uma condição que se justifica pela própria natureza das cousas, porque antes de verificar-se essa separação, não é possível dizer-se que haja um ser differente daquelle em cujo ventre foi gerado : vivendo da própria vida materna pela propulsão da mesma circulação sangüínea, o feto, antes de inteiramente destacado, considera-se como uma parte das vísceras maternas, e não pôde, por conseqüência, ter capacidade jurídica. O direito romano assim o reconheceu de modo expresso, determinando Ulpiano, no fr. 1 § 1 °— de inspic. vent. (254), que o parto, antes de dado á luz, é uma parte da mulher ou de suas vísceras—« partus enim antequam edatur, mulieris por tio est, vel viscerum, no que está de accordo com Papiniano, no fr. 9 § 1 ad leg. fale. (35-2), quando declara que não se pôde correctamente
reis, que se desse á sepultura o corpo de uma mulher
morta em estado de gravidez, antes que lhe fosse aberto o ventre para tentar a salvação do filho; e aquelle que infringisse esse preceito era reputado como o autor da morte do filho — negat lex regia mulierem quce prcegnans mortua sit humari, antequam partus ei excidatur Qui contra fecerit, spem ani- mantis cum grávida peremisse videtur (fr. 2—7de mortuo inf. (11-8).
Em apparente antinomia com os textos acima citados, que estabelecem a equiparação do parto arti- ficial ao natural, apresenta-se o fr. 132 § 1— de verb. -sign. (50-16), onde Paulo diz ser falso o considerar-se como tendo dado á luz aquella a quem, depois de morta, se extrahiu o filho— falsum est eam perperisse cui mortucg jilius excectus est. Não ha, porém, anti- nomia alguma, porque Paulo se refere ahi exclusiva- mente ao beneficio das mães, instituído pelo jus libero- rum, e só para esse fim se preoccupa, neste texto, em distinguir o sentido das expressões — peperisse e filium habere.
A segunda condição é a vida. Não basta que a criança tenha sido destacada do ventre materno; é necessário que nasça viva, porque, si nascer morta é impossível adquirir a qualidade de pessoa. N a citada const. 3 — d e posth. (629). Justiniano exige expressa- mente essa condição, nas frases já referidas— si vivus perfecte natus est — si vivus ad orbem totus processit. D o mesmo modo diz Paulo, no fr. 129 — de verb. sign. (50-6), que aquelles que nascem mortos não se consideram nem nascidos nem procreados, porque nunca puderam ser chamados filhos— *qui mortui nascuntur, neque nati neqtie procreati videntur, quia nunquam liberi appellari potuerunt. E' bastante, porém, que tenha vida no momento do nascer, não
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importando que morra logo depois, mesmo que ainda esteja nas mãos da parteira — licet Mico postqam tn terram cecidit vel in manibus obstetricis decessit (cit. const. 3 h. t.J. Mas pergunta-se, qual o signal por onde se conhece que a criança nasceu com vida? O s antigos muito disputaram sobre este ponto, duvidando se rompia o testamento paterno o nascimento do filho póstumo que morresse antes de emitir a voz. A emissão da voz parecia, portanto, a alguns autores que era o único signal revelador da vida. O s sabinianos, porém, opinavam que, se nascesse vivo, embora não emitisse voz, rompia o testamento, por- quanto dar-se-ia o mesmo effeito se a criança tivesse nascido muda— sabiniani existimabant, si vivus natus est, etsi vocem non emisit, ruptum testamentum, ap- paret, quod, etsi mutus fuerat, hoc ipsum faciebat, e Justiniano, na cit. const. 3, applaudiu essa opinião — eorum etiam nos laudamtis sententiam — fazendo cessar toda a controvérsia anterior. Ficou, portanto, desde então estabelecido definitivamente que para realisar-se essa segunda condição, é sufficiente a mani- festação da vida por qualquer modo, o que cumpre á sciencia medica verificar com os recursos de que pode dispor. 1 — M e r e c e m attenção as experiências feitas por Ch. Vaillant applicando a radiographia para saber se u m recém-nascido respirou. A terceira condição,—que o recemnascido tenha forma humana—apresenta u m interesse puramente histórico, não sendo mais justificados, depois dos progressos dos estudos physiologicos, os receios que dominavam os romanos de que pudesse nascer do ventre da mulher outra entidade que não fosse humana. Somente taes receios é que levaram o legislador a determinar que o feto, para ter capacidade jurídica,
da cabeça é que deve apresentar o signal indicativo da apparencia humana. Esse argumento é derivado do fr. 44 pr.— de relig. (11-17), onde Paulo diz que se u m corpo mutilado estiver inhumado em diversos logares, não se consideram todos estes como logares religiosos, mas somente aquelle onde estiver sepultada a principal parte do corpo, isto é, a cabeça, cuja imagem faz com que se conheça o homem.
E', porém, esse, como reconhece o próprio Savigny, u m recurso de simples analogia incapaz de supprir. a falta da legislação, que silencia completamente quanto a este ponto.
A quarta condição se refere á viabilidade do feto. Cumpre-nos, desde logo, declarar que preferimos adoptar o termo «viabilidade»—a despeito da elegante critica feita ao uso do vocábulo pelo emérito Ruy Barbosa, que prefere substituil o pela expressão «vita- lidade». Alé.n dos argumentos exhibidos pelo provecto professor Carneiro, em rebate á critica do illustrado ju- risconsulto, convencem-nos da preferencia que devemos dar aquelle primeiro vocábulo não só o uso consa- grado tenazmente pela technica do direito pátrio, como ainda a evidente distincção que se nota no significado da palavra «viabilidade»—aptidão orgânica para viver, e «vitalidade»—força, exuberância de vida. A respeito da exigência desse requisito pelo direito romano disputam extensamente os autores, creando sobre o assumpto uma das mais interessantes controvérsias que ainda hoje occupam a attenção dos estudiosos. (V Clovis— Proj. do Cod. Civ. v. 2 pg. 132.)
De uma parte sustentam a exigência desse re- quisito, pelo direito positivo dos romanos, jurisconsultos da estatura de Puchta, Mackeldey, Glück, Windscheid, Van Wetter, Serafim, Namur, de outra parte negam
essa exigência jurisconsultos não menos notáveis, como Savigny, que ao assumpto dedica o longo append. III do 2.^0 vol. do seu Systema de Direito Romano, Mayns, de Crescenzio. Nesta Faculdade de Direito seguiram a opinião de Savigny os lentes, de saudosa memória, Chrispiniano Soares, conselheiro Ribas, Dutra Rodrigues, Abranches, e Duarte de Azevedo que ainda hoje é eximio mestre de direito entre nós.
Pelo valor das autoridades bem se vê que não é possível preferir uma ou outra opinião. Para que se possa opinar com segurança sobre matéria tão controvertida, é preciso que haja o máximo cuidado no expor a questão, no exhibir os argumentos de u m e de outro lado, e no refutar, em seguida, aquelles que nos pareçam improcedentes. Paraficar conhecida precisamente a questão sobre a qual se vai discutir, é necessário ponderar que, segundo os médicos legistas, a inviabilidade fetal pode provir ou da immaturidade do feto, ou de uma enfer- midade ou lesão qualquer. A questão que se debate no direito romano se refere exclusivamente á inviabi- lidade produzida pela immaturidade do feto, nada tendo com a que for proveniente de lesão orgânica ou de qualquer enfermidade. Demais, é preciso ficar bem claro que a discussão enterreirada neste ponto versa somente sobre o direito positivo dos romanos — de jure constituto, —não se tratando, nesta cadeira, de indagar das razões ou argumentos concernentes ao direito a constituir, onde, de passagem, podemos dizer que parece será definitivamente desprezado o requisito da viabilidade, como já o fora no «Projecto de Código Civil> actualmente sujeito ao estudo do Senado. O s sustentadores da condição da viabilidade dizem que, segundo os textos romanos, só é pessoa aquelle que nasce vivo e tem condições para continuar a
— 21 » completa gestação de u m feto, estabelecendo que elle pode nascer vivo e perfeito desde o 182.^0 dia da con- cepção, e admittiu que o maior tempo de possível permanência no utero materno é o de 10 mezes. E m virtude dessa regra prescripta pela lei, facil- mente ficou decidido que, tomando-se como base o dia do nascimento, que é u m facto certo e sujeito á prova, considera-se filho legitimo aquelle que nasce perfeito no período do casamento, desde o principio do
7.^0 mez, ou no 182.° dia da sua realisação, bem como aquelle que nasce após o casamento, mas dentro do prazo de 10 mezes da sua dissolução, pois, quer o nascido no casamento, quer o nascido depois, presume-se, e m virtude da regra prefixada, que foram concebidos quando os pais se achavam ligados por justas nupcias. São estes os textos fundamentaes em que as- sentam as conclusões expostas : Paulo, fr. 12—de statu hom. (1-5)— Septimo mense nasci perfectum partum, iam receptum est própter auctoritatem doctissimi viri Hipprocratis ed ideo credendum est, eum qui ex justis nuptiis septimo mense natus est justum jilium esse. Ulpiano fr. 3 § 11— de suis (38-16)— Post decem menses mortis natus, non admittetur ad legitimam hereditatem. § 12 De eo autem, qui centésimo octoge- simo secundo die natus est, Hippocrates scripsit, et D Pius pontificibus rescripsit, justo tempore videri natum : nec videri in servitute * concepttim, cum mater ipsius ante centesimum octogesimum secundum diem esset ma- numissa. Só posteriormente é que o direito estabeleceu certas modificações e m favor dosfilhos, considerando como legítimos mesmo os nascidos antes do 182.^0 dia por entender que o reconhecimento do marido, ma- nifestado pelo subsequente matrimônio era bastante para os legitimar (consts. 10 e 11— de natur. liberis (5-27).
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Foi e m vista da regra estatuída pelos frs. de Paulo e de Ulpiano, onde se dispõe que não é de justo tempo o parto nascido antes do 7 ° mez, ou do
182.^0 dia da concep.ção, que os defensores da.condição da viabilidade fundaram u m dos seus argumentos, dizendo que, se pelos princípios de physiologia acceitos pela lei, é inviável e não pôde continuar a viver o feto nascido antes do necessário tempo de vida intra- uterina, segue-se que não é possível reconhecer-lhe capacidade juridica, devendo antes ser considerado como nascido morto, ou como u m aborto, o feto inviável por immaturidade.
Ainda no § 1 do liv. 4 tit. 9 das Sentenças de Paulo encontraram elles u m argumento em favor da viabilidade. Paulo disse que para poderem as mães romanas gosar das vantagens do jus liberorum, (insti- tuição creada em favor das mães que tivessem u m certo numero defilhos),era bastante que tivessem dado á luz três filhos,se fossem ingênuas, e quatro se fossem libertas, comtanto que nascessem vivos e de pleno tempo— Matres tam ingenuce quam libertince eives romance ut jus liberorum consecutee videantur ter et quater peperisse sufficit, dummodo vivos et plent temporis pariant.
Attendendo ao sentido destas ultimas palavras do trecho de Paulo, concluem elles que ainda mais uma vez o jurisconsulto mostra a necessidade de nascer o feto não só vivo como de pleno tempo, isto é, viável, tanto mais quanto, no § 5.^0 , acerescenta que aproveita á mãe o feto nascido no septimo m e z — septimo mense natus matri predest.
Também recorrem á expressão— perfecte — da const. 3— de posth. (6-29), dizendo que ella se refere ao feto que nasce perfeito, isto é, viável.
texto, acerca de tal requisito, autorisa a concluir que os romanos não cogitaram delle como condição de capacidade. Demais, as expressões de Justiniano, quando se refere á separação, vida e forma humana, dizendo — tantummodo requirendo, —são tão precisas e concludentes, que não deixam logar á menor duvida.
Fim frente das razões apresentadas pro e contra a exigência da viabilidade na legislação romana, per- gunta-se : de que lado está a verdade? E' certo que os que negam a viabilidade se apoiam e m um texto bastante claro, que é a citada const. 3.a^ E' certo também que quasi todos os argu- mentos dos sustentadores desse requisito não resis- tiram á critica vigorosa de Savigny, no alludido ap- pendice III de sua obra. C o m effeito, o invocado fr. 12 de Paulo — de statu hom. (1-5) evidentemente não se refere á capa- cidade do nascido, para o fim de negar-lhe os direitos do homem, mas exclusivamente determina o tempo que serve de base para a presumpção da paternidade, estabelecendo assirn a legitimidade dofilho nascido no 182.° dia da concepção, ou no 7.^0 mez do casamento.
Da mesma forma o fr. 3 §§ 1 1 e 1 2 de Ulpiano — de suis (38-16) só se refere á legitimidade e inge- nuidade do filho, para o effeito de regular a sua admissão á herança legitima. A lettra dos textos é claríssima, e a lógica não permitte ampliar o sentido de disposições que regulam a legitimidade de filhos á importante e fundamental questão de saber se u m recemnascido é ou não capaz de direitos. T a m b é m nSo procede o argumento deduzido do cit. § das Sentenças de .Paulo, porque, como as suas palavras nitidamente o demonstram, o jurisconsulto só teve em vista ahi as vantagens das mães em virtude
do jus liberorum, que foi estabelecido pelo senatus Consulto Tertulliano.
Quanto ao argumento derivado da expressão— si vivus per fede natus est, da const. 3 — de posth. (6-29), também não aproveita á solução da difficuldade, porque bem pondera Savigny que essa expressão não significa uma criança viável, como pensam os seus adversários ; P E R F E C T È natus não exprime o contrario de u m feto immaturo, mas se refere ao feto que morre na occasião do nascimento, antes da sua com- pleta separação do corpo materno, conceito esse que se vê confirmado pelas palavras empregadas logo depois:-— si vivus ad orbem totus processif. Refutados esses argumentos dos partidários da viabilidade, resta, entretanto, u m que escapou á lógica de. Savigny, embora se ache por elle indicado como u m dos fundamentos da opinião de Oeltze na sua clássica o b r a — D e partu vivo vitali et non vitali —: é o deduzido da const. 2 — de post. (6-29). C o m o vimos acima, o direito romano estabeleceu ahi que o aborto da mulher não tem nenhum direito, porque é incapaz de romper o testamento do marido. Ora, sendo o aborto u m feto immaturo, e in- viável por falta de tempo de gestação, é concludente que, segundo a citada constituição, o recém-nascido inviável não tem capacidade jurídica.
Nada é possível oppôr a essa conclusão ; e é porisso que a theoria da viabilidade se mantém ina- balável, a despeito dos magnos esforços dos adver- sários que a pretendem combalir. A viabilidade, diz Glück, consiste na sufficiente perfeição dos orgams necessários á vida para continuar a existência intra-uterina ; e desde que o feto não attingiu aquelle grau de desenvolvimento e perfeição
do direito romano, bem como do código civil francez e do italiano.
Deante da legislação romana, porém, tratando de uma questão de jure constituto, acompanhamos con- vencidamente a opinião de Glück, Mackeldey, Van Wetter e outros que, conduzidos pela letra do texto, apresentam a viabilidade como condição da capacidade jurídica.
Nos casos de dúvida sobre a viabilidade, ou mesmo quando u m feto tenha nascido antes do 182.^0 dia, sobrevivendo, entretanto, até ao principio do 7.^0 mez, os commentadores tem entendido que, por equi- dade, deve-se decidir em favor do recém-nascido re- conhecendo-lbe a capacidade.
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Do que ficou dito, sabemos que o feto, antes de ter nascido perfeitamente (separado, vivo, com forma humana e viável) não é pessoa, não tem capacidade juridica. Entretanto, cumpre observar que a lei attende á vida anterior do feto ainda no utero materno, desde a época da concepção, para o fim de resguardar, de defender aquelles direitos que, com o nascimento, venha elle adquirir. E é natural : se antes do nascimento já existe u m ente humano, que vive desde que foi concebido, e se o nascimento futuro é um facto quasi certo, que deve ser esperado; se é imminente o ap- parecimento de u m a pessoa, nada mais justo do que se tomarem aquellas medidas de precaução e de ga- rantia em prol dessa entidade, que provavelmente será dentro de pouco tempo uma pessoa.
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Asâim, diz Ulpiano que o pretor, além do inte- resse que toma pelos filhos já nascidos, não despreza o daquelles que ainda estão no ventre materno, atten- dendo á esperança que se tem do seu nascimento ; porisso se propoz defendel-os creando a posse em nome do ventre, para garantir-lhes a successão—fr. i — d e ventre in poss. mit. (37-9). Dahi as disposições jurídicas em favor do nasci- turo, patenteando o interesse que o direito romano lhe dispensava: O fr. 26— de stat hom. (1-5) diz que aquelles que estão no utero, em quasi todo o direito civil são tidos por nascidos, e a elles se entregam as heranças legitimas— qui in utero sunt, in totó pene jure civili tntelliguntur in rerum natura esse. Nam et legitimes hereditates his restituuntur .. E no fr. 3^- si parshered. (5-4), Paulo nos mostra a grande attenção que os antigos davam aos que se achavam ainda no ventre, conservando íntegros os direitos que lhes eram reservados— antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent: sicut apparet in jure hereditatium. Esses preceitos, porém, visam exclusivamente as vantagens do que tem de nascer, não podendo o seu sentido ser ampliado para outros effeitos ou em favor de outras pessoas. Assim, diz o mesmo Paulo no fr. 7 de stat hom. (1-5), que ofilho, que ainda está no ventre materno, se considera como nascido sempre que se trata de suas vantagens, embora a outrem não possa aproveitar antes do nascimento — qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custodittir, quoties de commodis ipsius partus queeritur: quanquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit ',• e no fr. 231 — de verb. sign. (50-16), insiste na mesma observação, advertindo :— quod dicimus, eum qui nasci speratus pro superstite esse, tunc verum est cum de ipsius jure queeritur: aliis autem non prodest, nisi natus.
