A Modernização do Direito: Da Tradicionalização para o Campo da Política - Prof. Santos Lo, Slides de História do Direito

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O DIREITO NA

MODERNIDADE

Prof.: Vitor Emanuel Faculdade FAMEP

ROMPENDO BARREIRAS COM O DIREITO CONSUETUDINÁRIO

 (^) Houve momentos históricos em que o direito era a expressão dos costumes consolidados em sociedades que ocupavam territórios relativamente pequenos e dotados de homogeneidade cultural. No imaginário típico dessas culturas, Como em toda organização tradicional, os valores tinham um caráter absoluto e inquestionável, e os modos corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos costumes.  (^) A sacralidade da tradição impede o seu questionamento e, nessa medida, não possibilita o surgimento de uma mentalidade reflexiva e histórica, capaz de perceber que somente existem valores criados pelo próprio homem.  (^) O processo de modernização do direito pode ser encarado como uma destradicionalização do direito, que é gradualmente trasladado do campo dos costumes para o campo da política, em uma passagem que modifica profundamente a percepção das relações entre o direito e o indivíduo.

ADENTRANDO A ERA MODERNA

 (^) Essa nova sociedade que surgia não se fundava na afirmação das autoridades locais, mas na criação de Estados compostos por territórios amplos e integrados por regiões com costumes e valores diferentes. O que dava unidade a esses estados não era a homogeneidade cultural, mas a submissão a um único soberano, o que exigia estratégias jurídicas que superassem o localismo das soluções consuetudinárias e dessem margem a uma organização mais homogênea dos Estados nascentes.  Essa adoção de um padrão de correção que suplanta os valores das tradições enraizadas localmente é um dos principais elementos da construção do direito moderno. Porém, não se tratou de uma ruptura com o modelo anterior, mas de uma transformação gradual, que partiu inicialmente de um certo equilíbrio entre o universal e o particular, de uma harmonização

 O direito romano sai do patamar subsidiário, sendo aplicado cada vez mais como fonte primária na resolução de conflitos.  O direito romano foi gradualmente ganhando espaço na mentalidade dos juristas, o que gerou uma perspectiva cada vez mais vinculada aos imperativos de universalidade e abstração que culminaram no jusracionalismo do século XVIII.  GLOSADORES X COMENTADORES OU PÓS-GLOSADORES;  Não se tratava mais de simplesmente aplicar as regras romanas às situações atuais, mas de entender os institutos romanos, constituídos por conceitos extraídos da multiplicidade fragmentária dos textos do Corpus iuris, e não pelas próprias regras.  (^) Usus modernus pandectarum.

CONTRADIÇÃO JUSNATURALISTA

 António Hespanha: apesar de os jusracionalistas do século XVIII se oporem ao modelo romanista que os precede, eles somente puderam elaborar um sistema jurídico autônomo porque estavam calcados na progressiva construção sistemática do usus modernus.  (^) Se Wolff foi capaz desenvolver um sistema dedutivo tão sofisticado, era porque naquele momento o sistema já estava praticamente perfeito, com seus axiomas elaborados: era possível, então, que o pensamento jurídico se limitasse a explicá- los de forma dedutiva.

O CONTRATUALISMO

 (^) O contratualismo é uma argumentação que assenta seus fundamentos em uma visão jurídica de mundo, pois ele acentua o fato de que os vínculos que estabelecem a base da sociedade são estabelecidos por um “contrato”, ou seja, por um instrumento jurídico derivado da vontade individual das partes envolvidas. DIREITO POSITIVO X DIREITO NATURAL  Hobbes, por exemplo, que elaborou pela primeira vez um sistema contratualista sólido, articula em seu conceito de direito natural os dos dois conceitos que sustentam as teorias contratualistas, que são o interesse e a razão individuais, afirmando, no Leviatã, que: ‘ ’o direito da natureza, a que os autores normalmente chamam de jus naturale, é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de

VERTENTES DO CONTRATUALISMO

 (^) HOBBS - os homens são falhos e se deixam levar pelos seus medos e paixões, Contrato de Submissão, Estado de Natureza (anárquico), Monarquia Absolutista  (^) LOCKE - existem direitos naturais anteriores ao Estado Civil, igualdade entre os homens, todos obedecem às leis naturais de maneira a não gerar conflitos e conviver em harmonia, Contrato de Associação, Estado de Natureza (Ideal e Real), Comporta várias formas de governo (democracia, oligarquia, monarquia), mas prefere a monarquia constitucional.  (^) RUSSEAU – O homem é naturalmente bom, mas se corrompe no convívio social, Estado de Natureza (Bom Selvagem x Mutabilidade), desenvolvimento de modo a proporcionar equidade para todos e não um desenvolvimento que gere dicotomias e miséria, democracia, aristocracia, monarquia (cabe ao povo decidir), ou democracia participativa.

CRISE DO JUSRACIONALISMO

 (^) Os séculos XVII e XVIII foram o ápice do jusracionalismo, ou seja, das correntes jurídicas que entendiam ser possível descobrir regras jurídicas racionalmente necessárias e, nessa medida, universalmente válidas. Antes dessa época, o direito natural era entendido como um conjunto de princípios genéricos, ligados à ideia de justiça, que serviam como padrão para aferir a legitimidade do direito positivo.  (^) Porém, embora cada jurista considerasse que as regras que “descobria” eram universalmente válidas, cada um deles construía um sistema diferente, fundado em seus próprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir de critérios de evidência, terminavam por afirmar como válidas (porque lhe pareciam evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia.  (^) Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, os revolucionários franceses resolveram“declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem”, entre os quais a liberdade, a igualdade e a propriedade.  (^) Com a vitória da revolução, um jusracionalismo muito livre transformava-se em um elemento de instabilidade, pois os juristas vinculados a essa corrente poderiam buscar, individualmente, os princípios do direito natural e, com isso, sobrepor as regras que encontrasse (ou pensasse encontrar) ao direito positivo imposto pelo Estado.

FORMAÇÃO DO JUSPOSITIVISMO

 (^) O positivismo jurídico normativista é a segunda grande matriz do pensamento jurídico moderno e, em suas diversas variações, tornou-se a concepção dominante no direito no decorrer do século XIX e ainda hoje domina o senso teórico dos juristas;  (^) Teve de modificar-se várias vezes, incorporando parcela das críticas que outras teorias concorrentes levantaram, mas sempre mantendo um certo núcleo: a pretensão de constituir em uma avaliação objetiva do direito positivo;  (^) Discurso que se pressupõe científico, na medida em que elege um objeto empírico determinado (o direito positivo), um arsenal teórico comum (a teoria geral do direito) e um método específico (os métodos de interpretação apresentados por cada escola para proporcionar uma compreensão objetiva do direito positivo);  (^) Na medida em que adota o discurso científico, o positivismo aparentemente se liberta do jusracionalismo, pois enquanto este precisava justificar racionalmente a validade das normas que seus teóricos elaboravam, os positivistas percebem sua função como a de simplesmente descrever o direito vigente.

JUSPOSITIVISMO

 (^) Embora o positivismo tenha se instaurado tanto no Common law quanto na tradição romano-germânica, ele adquiriu feições peculiares em cada uma dessas tradições. No Common law , por mais que a autoridade do parlamento tenha sido afirmada pelas constituições burguesas, o direito comum, de matriz jurisprudencial continuou sendo hegemônico, mesmo que o direito legislado ganhasse espaço em uma série de âmbitos do jurídico;  (^) Tal como o statutory law / civil law (direito legislado), o common law é estatal, escrito e positivo (é inferido da jurisprudência dos tribunais, a partir da leitura das suas decisões). Na Europa continental e em sua área de influência, a implantação dos Estados liberais envolveu um processo de redução do direito à lei, que erigiu ao status de fonte primária o direito legislado pelos parlamentos. Nessa nova realidade, o direito romano perdeu sua função de direito subsidiário e o direito costumeiro foi reduzido a fonte secundária, subordinada à lei.

O DIREITO PÓS MODERNO

 (^) Uma nova maneira de pensar acerca das questões da justiça. Depois da corrente positivista e das teorias idealistas, percebeu- se que urgia uma forma de pensar o Direito de maneira a abranger toda a complexidade epistemológica que o conhecimento humano já pode conhecer até então;  (^) O pensamento pós modernista pôde colocar as questões relativas à justiça de maneira mais realista, livre de ideais transcendentais do que seria uma sociedade justa. As teorias jurídicas mais recentes foram fortemente influenciadas pela onda pós- modernista e pode-se dizer que a pós-modernismo inaugurou uma nova forma de pensar o Direito, uma forma mais comprometida com a realidade e pluralista, capaz de fazer dialogar diversas teorias e culturas para a formação da noção de justiça no caso

Pós - Modernismo

 Abraçar o “incerto”. Inexiste consenso para sua definição.  Por mais difícil que se possa parecer sistematizar e sintetizar as teses do pensamento pós-modernista, podemos observar características comuns do que se pode chamar de uma “tendência” pós-modernista.  O fazer ciência, na história recente do conhecimento humano, não é mais algo que obedece padrões metodológicos rígidos. A palavra desconstruir encontra-se na ordem do dia muito mais do que termos como, verdade, consenso e paradigma. O conhecimento humano experimenta uma fase em que o cientista, a toda hora, encontra-se deparado com uma gama enorme de caminhos a percorrer e praticamente nenhuma garantia de que fez a escolha certa ao seguir determinado rumo.

REAÇÃO AO POSITIVISMO

JURÍDICO

 (^) Precisou-se pensar em instituições que cumprissem, sim, ideais de justiça e para que isso pudesse ser teorizado a moral teve que retornar como objeto de estudo do Direito.  (^) Logo após a onda positivista, que tem como expoentes Kelsen e Hart, o saber jurídico experimentou uma fase em que, novamente, os juristas viram-se compelidos a enfrentar as questões de cunho moral e demonstrar como elas tocavam o Direito.  (^) As teorias dos princípios surgiram aí como uma resposta ao que o mundo buscava de elementar no ser humano, ao que era ontológico. Os cientistas do Direito agora não se preocupavam mais em criar um sistema fechado de normas autossuficiente e científico, mas sim responder em que termos o Direito serviria para preservar o ser humano em sua integridade. Em outras palavras, o que seria a Justiça e como o Direito poderia ser teorizado a fim de que pudesse cumprir tal ideal?

CULTURA DO PÓS MODERNO

 (^) Superação da estrita racionalidade moderna;  (^) Viradas epistemológicas: abertura para pluralidade dos saberes, multiplicidade de correntes de pensamento, etnometodologia;  (^) Coexistência entre modernidade e pós – moderninade – No direito, ainda prevalecem modelos modernos