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DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Sérgio Pinto Martins Juiz Titular da 33" Vara do Trabalho de São Paulo e Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Resumo: O trabalho versa sobre a reforma da Constituição em decorrência da Emenda Constitucional n. 20/98 e suas conseqüências, principalmente as alegações de falta de numerário suficiente para o custeio do sistema de aposentadorias.
Abstract: The Constitution has been reformed by Amendment 20/98 about Social Security. W e decide to verify the consequences of this modification, including the allegation of the Government about insuficient money to expense the retires.
Unitermos: Direito da Seguridade Social; reforma.
I. Introdução.
- A reforma da Previdência Social vinha sendo tentada há vários anos. Foi aofinal estabelecida pela E m e n d a Constitucional n. 20, publicada no Diário Oficial da União, e m 16 de dezembro de 1998. Foram várias as leis ordinárias que visaram a sua implementação, c o m o as Leis ns. 9.701, 9.703, 9.711, 9.715, 9.718, 9.720, 9.732. Muitas dessas leis foram editadas antes da emenda constitucional, e m razão de que o art. 246 da Constituição veda a adoção de medidas provisórias para a regulamentação de artigo da Constituição, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. Mais recentemente, o Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, que é o regulamento da Previdência Social, faz as adaptações decorrentes da reforma, regulamentando as Leis ns. 8.212 e 8.213. A Lei n. 9.876/99 fez várias alterações nas Leis ns. 8.212 e 8.213/91, alterando questões relativas a benefícios e instituindo o fator previdenciário. Para a análise do tema serão estabelecidos os conceitos de Seguridade Social e Previdência Social e, e m seguida, serão examinadas as modificações constitucionais sobre a matéria, visando ao final serem feitas as conclusões necessárias.
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II. Seguridade Social.
2.0 Direito da Seguridade Social é um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer u m sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. D e acordo c o m a previsão do art. 194 da Constituição, a Previdência Social é hoje espécie do gênero Seguridade Social.
III. Previdência Social.
- Previdência vem do latim pre videre, ver com antecipação os riscos sociais na tentativa da composição deles. Previdência Social é a espécie do gênero Seguridade Social, composta de u m conjunto de princípios, de normas e de instituições, destinado a estabelecer u m sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e à sua família, quando ocorrer certa contingência prevista e m lei. O s princípios da Previdência Social estão previstos no art. 2 o^ da Lei n. 8.213. A s principais normas são a Lei n. 8.213/91, que trata dos benefícios da Previdência Social, e o Decreto n. 3.048/99, que é o regulamento da Previdência Social. São as principais instituições o I N S S e o Ministério da Previdência e Assistência Social. O objetivo da Previdência Social é estabelecer u m sistema de proteção social para proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e à sua família. O regime previdenciário depende de contribuição por parte do próprio segurado, ao contrário do regime de assistência social, e m que o segurado não precisa ter contribuído para fazer jus ao benefício. A s contingências previstas e m lei são as seguintes: doença, invalidez, morte, idade avançada, maternidade, desemprego, conforme previsão do inciso I, do art. 201 da Constituição. E m verdade, a Previdência Social é eficiente meio de que se serve o Estado m o d e r n o na redistribuição da riqueza nacional, visando ao bem-estar do indivíduo e da coletividade, prestado, por intermédio das aposentadorias, c o m o forma de reciclagem da mão-de-óbra e oferta de novos empregos, A Previdência Social consiste, portanto, e m u m a forma de assegurar ao trabalhador, c o m base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando seja atingido por u m a contingência social. Entende-se, assim, que o sistema é baseado na solidariedade humana, e m que a população ativa deve sustentar a inativa, os aposentados.
IV. Caráter Contributivo.
- O regime de Previdência Social já era de caráter contributivo, isto é, q u e m não contribuísse não teria direito a benefício proporcionado pelo regime geral.
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o m e n o r índice que apurar a inflação do período, c o m o já ocorreu. A s coisas, portanto, são feitas de propósito.
VI. Aposentadoria por Idade.
- Mencionava o inciso I do art. 201 da Constituição que os planos da Previdência Social cobririam eventos decorrentes de velhice. A atual redação do inciso I do art. 201 da Lei M a g n a prescreve que a Previdência Social cobrirá eventos decorrentes de idade avançada. N o sistema anterior falava-se e m aposentadoria por velhice. A expressão "aposentadoria por idade" surge c o m a Lei n. 8.213. A denominação utilizada atualmente é mais correta, pois o fato de a pessoa ter sessenta ou 65 anos não quer dizer que seja velha. H á pessoas c o m essa idade que têm aparência de dez, vinte anos mais moça, além do que a expectativa de vida das pessoas hoje tem atingido muito mais do que sessenta anos. Daí por que se falar e m aposentadoria por idade, quando a pessoa atinge a idade especificada na lei.
VII. Aposentadoria no Regime Geral
- É assegurada aposentadoria no regime geral de Previdência Social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: a. 35 anos de contribuição, se h o m e m , e trinta anos de contribuição, se mulher; b. 65 anos de idade, se h o m e m , e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido e m cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades e m regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Esse dispositivo dá origem à interpretação do ponto e vírgula. Há quem entenda que a regra se refere a duas questões distintas: a primeira da aposentadoria por tempo de contribuição e a segunda da aposentadoria por idade, pois esta era a intenção do constituinte. A intenção do constituinte, porém, pouco importa na interpretação final da norma, diante da interpretação literal ou gramatical. Vale o que está escrito na norma. N a norma está escrito que existem duas condições, que são, portanto, cumulativas e não-alternativas. N ã o se pode, portanto, interpretar o ponto e vírgula c o m o se estivesse escrita a conjunção alternativa ou, pois os requisitos são cumulativos, e m razão de serem condições que devem ser cumpridas. Por volta do dia 20 de maio de 1999, a questão foi resolvida, pois o Governo entendeu que são duas condições distintas e não mais passou a exigi-las c o m o cumulativas. O fator previdenciário foi instituído pela Lei n. 9.876/99, combinando fatores c o m o idade mínima, tempo de contribuição e expectativa de vida do segurado.
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T e m fundamento no art. 201 da Constituição, que determina a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Exatamente isso foi disciplinado na Lei n. 9.876/99. O S T F julgou que o fator previdenciário não era inconstitucional, pois a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial está prevista na própria Lei Maior, dando respaldo ao fator previdenciário ser instituído por lei ordinária.
VIII. Aposentadoria Especial.
- O § Io^ do art. 201 da Lei Maior reza que o trabalho em condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física será definido e m lei complementar. Até que a lei complementar a que se refere o citado § 1.° seja publicada, permanecem e m vigor os arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91, que tratam da aposentadoria especial (art. 15 da E m e n d a Constitucional n. 20/98).
IX. Salário-Família.
- A redação original do inciso XII do art. T da Lei Maior previa "salário- famíliapara os seus dependentes" O benefício era do segurado, m a s decorria do fato de aquela pessoa ter dependentes. A atual previsão do inciso XII, do art. 7 o^ da Constituição é de "salário- família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei". Determina, ainda, o inciso IV do art. 201 da Constituição o salário-família para os dependentes dos segurados de baixa renda. Agora, somente o trabalhador de baixa renda é que faz jus ao benefício. Reza o artigo 13 da E m e n d a Constitucional n. 20/ que até que a lei discipline o acesso ao salário-família, o benefício será concedido apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R $ 429,00, que, até a publicação da lei, será corrigido pelos m e s m o s índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. A partir de junho de 1999, o valor do salário-família é de R $ 10,31, para q u e m ganha mais até R $ 429,00. Para q u e m ganha acima desse valor não há direito ao benefício. O objetivo da modificação é que no conjunto o valor do salário-família tinha representação para a Previdência Social. Para o segurado de salário mais alto o valor pago era ínfimo e não servia para nada, m a s no conjunto representava despesas para o sistema. Assim, apenas o segurado de baixa renda é que passa a ter direito ao benefício.
X. Auxílio-Reclusão.
- O inciso I do art. 201 da Constituição previa como uma das contingências a ser cobertas pelo sistema de Previdência Social era a reclusão.
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empregada gestante, tanto antes quanto depois do parto, devem ficar a cargo de u m sistema de seguro social ou fundo público, sendo que a lei não pode impor esse ônus ao empregador, inclusive c o m o objetivo de evitar a discriminação do trabalho da mulher. Apenas c o m a edição da Lei n. 6.136, de 7 de novembro de 1974, é que o salário-maternidade passou a ser u m a prestação previdenciária, não mais tendo o empregador que pagar o salário da empregada que vai dar a luz. O custeio do salário- maternidade era de 0,3% sobre a folha do salário-de-contribuição (art. 4 o^ da Lei n. 6.136), que foi extinto pela Lei n. 7.787/89, poisficou englobado no porcentual de 2 0 % que a empresa deve recolher sobre a folha de pagamento (§ Io, do art. 3.° da Lei n. 7.787). Desde a Lei n. 7.787/89 há custeio específico para o salário-maternidade e o pagamento dos 120 dias. Essa orientação foi repetida no inciso I, do art. 22 da Lei n. 8.212/91. Disciplinou o inciso XVIII do art. 7.° da Constituição que a gestante passa a ter direito a 120 dias de licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário. Limita o art. 14 da E m e n d a Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que hoje corresponderiam a R $ 1.430,00. O salário-maternidade também será pago pela Previdência Social, porém no valor m á x i m o de R $ 1.430,00. A dúvida diz respeito a q u e m ganha acima desse valor. Criou-se u m a polêmica muito grande e m torno do salário-maternidade. O STF, entretanto, concedeu liminar e m ação direta de inconstitucionalidade, e m relação ao art. 14 da E m e n d a Constitucional n. 20/ (ADIn 1.946-5, j. 29.4.99, Rei. Min. Sydney Sanches, D J U 1 10.5.99, p. 30). Entende o S T F que o salário-maternidade não está sujeito ao limite de R $ 1.200, (especificado na E m e n d a Constitucional n. 20/98), devendo o I N S S pagar o benefício integralmente, independentemente do valor do salário da trabalhadora gestante, O s ministros do S T F afirmaram que a limitação contraria a Constituição, e m razão de que a gestante tem garantido o direito à licença maternidade, sem prejuízo do empregado e do salário, c o m duração de 120 dias (art. 7.° XVIII). A decisão ainda não é definitiva, m a s a tendência é o S T F confirmar a liminar no julgamento do mérito da questão, tanto que antecipou seu ponto de vista. C o m o citado julgamento fica prejudicada a Orientação Normativa n. 10, de 13 de janeiro de 1999, quando estabelece regras para a limitação do salário- maternidade. A natureza jurídica do salário-maternidade continua, assim, a ser de benefício previdenciário, pois é a Previdência Social que faz o seu pagamento. N ã o se trata de u m a prestação de assistência social, por não ser prevista no art. 203 da Constituição, m a s de prestação previdenciária incluída no inciso II do art. 201 e inciso XVIII, do art. 7.° da Constituição^2
- N o m e s m o sentido, o m e u livro Direito da Seguridade Social. 1 T edição. São Paulo, Atlas, 2002, pp. 388/9.
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A Lei n. 9.876/99 determinou a alteração do salário-maternidade, que e m vez de ser pago pela empresa e descontado da guia de recolhimento da Previdência Social, passou a ser pago diretamente pelo I N S S ao empregado. Isso ocasionou u m a série de problemas, entre eles a pessoa ficar sem remuneração alguns meses, no período e m que o I N S S vai verificar o valor a ser pago à segurada. O sistema anterior era melhor, pois o pagamento era feito na própria empresa.
XII. Acidente do Trabalho.
- Reza o inciso XXVIII do art. 7.° da Lei Magna sobre seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir, a indenização a que está obrigado, quando incorrer e m dolo ou culpa. N ã o mais menciona o inciso I do art. 201 da Constituição que o acidente do trabalho é u m a das contingências a serem cobertas pela Previdência Social. O § 10 do art. 201 da Constituição, de acordo c o m a E m e n d a Constitucional n. 20/98, dispõe que "lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado " A lei especificada é a ordinária. N ã o se exige, portanto, lei complementar. Enquanto não existir lei tratando do assunto, é recebida a Lei n. 8.213/91, que é lei ordinária.
O estabelecimento do regime concorrente entre o INSS e o setor privado v e m a ser u m retrocesso. A existência de u m regime privado outrora não deu certo, pois não atendia às necessidades dos acidentados, principalmente quando se estabelecia a indenização tarifada. O s sindicatos combateram o regime de seguro privado no sistema de acidente do trabalho, dando origem à Lei n. 5.316, de 14.9.67, que passou a estabelecer u m regime de responsabilidade objetiva, atribuído ao Estado. A partirda edição da referida norma, temos u m sistema público de acidente do trabalho. A determinação da Constituição implica retrocesso ao sistema anterior a 14.9.67, que não deu certo.
XIII. Tempo de Contribuição.
- Agora, fala-se em tempo de contribuição e não mais em tempo de serviço para efeito da concessão de aposentadoria. A E m e n d a Constitucional n. 20/98 acabou c o m a aposentadoria por tempo de serviço, que apenas fica mantida n u m regime transitório, para as pessoas que já estavam no sistema até a data da promulgação da referida emenda. Para o trabalhador o tempo de contribuição é muito pior, pois antes só precisava provar ter trabalhado, que indicaria o seu tempo de serviço. A anotação na
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Exemplos são as empresas que passaram a prestar serviços na área e posteriormente faliram, c o m o Capemi, Mongeral e outras, e m que o trabalhador pagou vários anos a tais empresas e depois não teve c o m o receber o benefício na hora e m que mais necessitava. Assim, é preferível o sistema público, que pode não ser o melhor, m a s pelo menos se sabe que no final do m ê s e no futuro haverá u m recebimento. É a sábia afirmação do caboclo: "é melhor pingado do que seco " N ã o adianta querermos importar para o Brasil sistemas c o m o o chileno ou outros. Se a Previdência Social chilena fosse boa, os militares não se teriam excluído de imediato do referido sistema. A aplicação dos fundos e m bolsa é bastante complicada. Basta haver u m a oscilação considerável e todo o patrimônio do trabalhador vai por água a baixo. O economista chileno Orlando Caputo afirma que no seu país corre-se "o. risco de que ocorra um desequilíbrio entre os ativos e os passivos desses fundos no futuro, já que tiveram prejuízos de cerca de U$ 4 bilhões com a queda recente das bolsas " (O Globo, 19.4.98).
XVI. Conclusão.
- Havia necessidade de ser feita uma reforma da Previdência Social, Indubitavelmente, se não fosse feita u m a reforma da Previdência Social, chegaríamos ao ponto de que dois ativos estariam sustentando u m inativo, o que evidentemente iria inviabilizar o sistema e m pouco tempo. H á vários fatores a destacar que implicam a necessidade de reforma. A expectativa de vida média do brasileiro cresceu até por volta de 65 anos, quando por volta de 1960 era de 45/50 anos. Aumentou o número de aposentados, que ficam percebendo benefícios por muito mais tempo, e m razão de que a Medicina permite que o h o m e m viva por mais anos. O s trabalhadores obtinham a aposentadoria mais cedo* pois comprovavam o recolhimento necessário. A s mulheres tinham vários filhos, que n u m primeiro m o m e n t o iam trabalhar e contribuíam para o sistema. O desemprego importa que o trabalhador nada recolha para o sistema, porém dele usufrui sob a forma de seguro-desemprego e sistema de saúde, implicando gastos para o regime. A reforma, contudo, não trouxe modificações de fundo. H o u v e u m a inquietação muito grande c o m as mudanças que iriam ocorrer, sem que houvesse u m a diretriz fundamental a ser seguida. C o m o já disse Andréa Calabi: "não há bons ventos para uma nau sem rumo" O projeto estava no Congresso Nacional desde aproximadamente 1992, porém nada do que era preciso foi feito, ou seja, aumentar a fiscalização para diminuir a sonegação, combatendo-a; fiscalizar a concessão de benefícios fraudulentos, que continua ocorrendo; desvios de verbas que são direcionados até para amparo a bancos insolventes, mas não para onde deveria. Tais questões não precisavam de reforma, mas de vontade. Q u e m quer fazer, faz. Q u e m não quer, pede, reclama. Talvez a única mudança de relevo foi a introdução da idade mínima para a pessoa se aposentar, que não tinha previsão na legislação até então vigente, permitindo
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que pessoas se aposentassem até c o m 37 anos de forma proporcional, c o m o a mulher que tivesse começado a trabalhar c o m doze anos e somasse 25 anos de tempo de serviço. Realmente era necessário estabelecer u m limite de idade para a aposentadoria, que foi fixado e m 53 anos para o h o m e m e 48 anos para mulher no regime de transição. N a prática, o que se constatou é que foram reduzidos direitos previdenciários e dificultada a obtenção de benefícios, como na combinação de tempo de contribuição c o m idade mínima. O Governo pretende ampliar o período base de cálculo para muito mais do que os 36 salários-de-contribuição. Para o segurado a reforma foi muito pior. O que mais m e preocupa é que não existe estatística confiável e elaborada de forma científica, no sentido de se saber qual é o valor necessário para custear os benefícios do sistema. Propaga-se u m crescente déficit na Previdência Social. Entretanto, o jornal Folha de São Paulo mostrou e m 1998, para q u e m entendeu os gráficos, que o sistema previdenciário direcionado para a área privada não é deficitário. A o contrário, as receitas são maiores do que os benefícios. O sistema é deficitário a partir do m o m e n t o e m que há junção c o m os benefícios dos funcionários públicos. Aí sim existe déficit. Então o déficit é do sistema público e não do privado. Difícil é, inclusive, constatar o déficit mediante dados confiáveis. O trabalhador paga a sua contribuição. A empresa tem contribuições sobre a folha de pagamentos e sobre os rendimentos de segurados que lhe prestam serviços (art. 195,1, a, da Constituição), sobre o faturamento (Cofins e PIS) e sobre o lucro. H á ainda a contribuição sobre a receita dos concursos de prognósticos. É sabido ser considerável a arrecadação de todas as contribuições mencionadas. O Governo divulga o que gasta no sistema, m a s não declara quanto efetivamente arrecada, n e m soma as contribuições sobre o lucro e sobre o faturamento que são arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal e por onde entra o numerário, m a s não aparece efetivamente no INSS. Sabe-se que se somarmos a arrecadação do Cofins, do PIS/PASEP, do C P M F e da contribuição sobre o lucro temos, e m 1998, aproximadamente R $ 40 milhões, enquanto que a soma da arrecadação do IPI e do IR importa e m R $ 60 milhões. N o ano de 1998 foi arrecadado o valor de R $ 46 milhões de contribuições previdenciárias das empresas. Afirma H u g o de Brito Machado que "o exame dos balanços gerais da União revela que as contribuições de previdência, cujo total representava, em 1989, apenas 34% da receita tributária, passou a oscilar entre 110% e 121%> nos anos de 1990 até 1994. Em 1995 a arrecadação dessas contribuições correspondeu a mais de 148% da receita tributária. Em outras palavras, as contribuições de previdência corresponderam, em 1995, a quase vez e meia de tudo quanto a União arrecadou com todos os seus tributos "? N o s dados acima não estão incluídas as contribuições do trabalhador, n e m as dos concursos de prognósticos. Raimundo Cerqueira Ally afirma c o m base no
- M A C H A D O , Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19 a^ edição. São Paulo: Malhciros, 2001, p. 360.
