TESE DE MESTRADO
DA SOCIEDADE EM COMANDITA
POR ACÇÕES
Doutrina Geral / Clivagem em Especial
Orientado por: Prof. Doutor Vítor Pereira das Neves
Miguel Calado Moura
FDUNL: 001051
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Características e regime jurídico da sociedade em comandita por ações, Notas de estudo de Direito
Este documento analisa as características e o regime jurídico da sociedade em comandita por ações, comparando-a com outros tipos de sociedades e destacando as suas especificidades. Ao mesmo tempo, aborda questões relacionadas com a responsabilidade dos sócios, o capital social e a deliberação.
O que você vai aprender
- Quais as características próprias da sociedade em comandita por ações?
- Como é o regime de responsabilidade dos sócios nas sociedades em comandita por ações?
- Como é o processo de deliberação dos sócios nas sociedades em comandita por ações?
- Como é o capital social nas sociedades em comandita por ações?
- Quais as diferenças entre as sociedades em comandita simples e as sociedades em comandita por ações?
Tipologia: Notas de estudo
2022
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TESE DE MESTRADO
DA SOCIEDADE EM COMANDITA
POR ACÇÕES
Doutrina Geral / Clivagem em Especial
Orientado por: Prof. Doutor Vítor Pereira das Neves
Miguel Calado Moura
FDUNL: 001051
Da Sociedade em Comandita por Acções
AVISO AO LEITOR
Queremos deixar duas breves notas ao leitor.
Primo – o presente estudo não obedece às regras do actual Acordo Ortográfico porquanto começou a ser elaborado ainda em 2010, mas sobretudo porque somos objectores de consciência quanto à “adoção” de tal texto, na medida em que consideramos que a língua evolve naturalmente com a sociedade e não por mera imposição (meta-)jurídica. Dado que no caso concreto não existe cominação para a não adopção do Acordo, preferimos não o seguir.
Secundo – todos os artigos legais que não tenham indicação da fonte à frente presumem- se ser do Código das Sociedades Comerciais, a menos que do contexto se retire o oposto.
Da Sociedade em Comandita por Acções
ex. – exemplo FDUCL – Faculdade de Direito da Universidade Católica de Lisboa FDUL – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa HGB - Handelgesetzbuch ibid. – ibidem – no mesmo lugar IJBL – International Journal of Baltic Law JCC – Jornal de Ciências Cognitivas JOCE – Jornal Oficial das Comunidades Europeias KGaA – Kommanditgesellschaft auf Aktien LLP – Limited Liability Partnerships n.º – número op. cit. – opus citatum / opere citatio – a obra citada / da obra citada p.(pp.) – página (páginas) RDE – Revista de Direito e Economia RDES – Revista de Direito e Estudos Sociais RDMIEF – Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro refun. – refundida reimp. – reimpressão rev. – revista RFDUL – Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa RLJ – Revista de Legislação e Jurisprudência ROA – Revista da Ordem dos Advogados ROC – Revisor Oficial de Contas SA – Sociedade(s) Anónima(s) sep. – separata SSRN – Social Science Research Network STJ – Supremo Tribunal de Justiça trad. – tradução UCP – Universidade Católica Portuguesa v. – ver v.g. – verbi gratia – por exemplo vol. – volume vs. – versus WULQ – Washington University Law Quarterly
Miguel Calado Moura
À Mariana, por tudo
I SECUNDO OMINE
Miguel Calado Moura
3.2. Responsabilidade dos sócios…………………………………………………. 44 3.2.1. Responsabilidade dos sócios perante a sociedade e credores; aspectos genéricos…………………………………………………………
3.2.2. O caso particular do artigo 465.º/2…………………………………. 45 3.3. Obrigações……………………………………………………………………. 48 3.3.1. Obrigação de entrada………………………...……………………. 48 a. Entradas dos sócios comanditários……...……………………. 50 b. Entradas dos sócios comanditados; o caso particular da comandita por acções……...…………………….……………..... 51 c. Segue; aplicabilidade indirecta do regime de entrada de Indústria…………………………………………………………… 56 3.3.2. Obrigação de quinhoar nas perdas sociais; a propósito – participação nas mesmas.................................................................... 58 3.4. Direitos……………………………………………………………............... 59 3.4.1. Direitos em geral…………………………………………………… 59 3.4.2. O direito aos lucros; distribuição de dividendos…………………… 59 3.4.3. O direito à participação nas deliberações sociais; em particular, o conflito de interesses.......................................................................... 63 3.4.4. Os direitos à informação e fiscalização……………………........... 65 3.4.5. O caso “especial” dos direitos especiais……………………......... 68 3 .5. O aparente caso do “sócio esquizofrénico” …………………….................... 69
CAPÍTULO IV – DOS ÓRGÃOS SOCIAIS
4.1. Generalidades......................................................................................... 72 4.2. Deliberações dos sócios; a assembleia-geral em “particular”........................ 72 4.3. Gerência................................................................................................. 80 4.4. Fiscalização........................................................................................... 83
CAPÍTULO V – DAS SOCIEDADES COLIGADAS
5.1. Notas explicativas..................................................................................... 85 5.2. Exposição de Problemas........................................................................... 85
Da Sociedade em Comandita por Acções
- Abreviaturas e Acrónimos………………………………………………………… ÍNDICE
- Introdução………………………………………………………………………….
- Razão de Ordem………………………………………………………………….
- 1.1. Origem e evolução……………………………………………………………. CAPÍTULO I – ASPECTOS HISTÓRICOS E INTRODUTÓRIOS
- 1.2. A “capciosa noção” do artigo 465.º………………………………………….
- 2.1. Menções genéricas e específicas……………………………………………... CAPÍTULO II – DO CONTRATO
- 2.2. Aspectos específicos da “ Vorgesellschaft ”………………………………….
- 2.2.1. Regime das relações com terceiros em momento prévio ao registo...
- 2.2.2. Vicissitudes do contrato – invalidade do contrato………………….
- a. Vícios objectivos………………………………………………...
- (i) regime anterior ao registo definitivo……………………
- (ii) regime posterior ao registo definitivo………………….
- b. Vícios subjectivos……………………………………………….
- (i) regime anterior ao registo definitivo……………………
- (ii) regime posterior ao registo definitivo………………….
- a. Vícios objectivos………………………………………………...
- 2.3. O capital social; contabilização……………………………………………….
- 2.4. Alterações do contrato de sociedade………………………………………….
- 2.4.1. Generalidades……………………………………………………….
- 2.4.2. O aumento de capital em especial………………………………….
- 3.1. Participação social……………………………………………………………. CAPÍTULO III – DOS SÓCIOS
- 3.1.1. Dualidade de espécies……………………………………………….
- 3.1.2. Transmissão de participações sociais……………………………….
- 6.1. Problematização....................................................................................... CAPÍTULO VI – DA ONTOLOGIA
- 6.2. Perspectivas..............................................................................................
- 6.2.1. Tipo autónomo (“Grundtypen”).................................................
- 6.2.2. Subtipo (“Sondertypen”)..............................................................
- 6.2.3. Mutação de tipo........................................................................
- 6.3. Análise..................................................................................................
- 6.3.1. A hermenêutica jurídica............................................................
- 6.3.2. Ontognoseologia jurídica..........................................................
- 6.4. Posição adoptada: “C 2 H 6 O”....................................................................
- Conclusões Finais.........................................................................................
- Bibliografia..................................................................................................
Da Sociedade em Comandita por Acções
Este constante vilipêndio apocalíptico resulta numa quase total ausência doutrinária^3 quanto a esta temática e – na medida em que em termos estatísticos as comanditas por acções não ultrapassam o primeiro dígito – uma completa ausência de regras de cariz pretoriano. Isto significa que tivemos ex nihilo de construir a nossa base argumentativa. Para além de escassos textos específicos de autores portugueses, tivemos outrossim em conta o direito comparado, maxime o direito alemão, que muito embora não tenha sido o berço da comandita por acções, é sem dúvida o ordenamento jurídico que mais a desenvolveu
- quer a nível doutrinário, quer no que toca à prática comercial. Os principais objectivos do presente estudo são: (i) cobrir este buraco na doutrina jus-comercialista; (ii) demonstrar a utilidade da comandita por acções; e (iii) evidenciar a falta de rigor técnico do legislador aquando da elaboração do regime. A nossa tese é uma panóplia de problemas jurídico-hermenêuticos, pois a forma como está positivado o regime da comandita por acções implica inúmeros raciocínios e argumentações de carácter ontológico, transversais a todos os “tipos” de sociedades comerciais. É um mundo cheio de questões interessantes de Direito das Sociedades, útil a qualquer Professor da disciplina que gosta de por os seus pupilos a raciocinar juridicamente. Quando a vida académica se coliga com a vida profissional – casamento quase prefeito – surgem ideias e oportunidades interessantes às quais não podemos – nem devemos – deixar passar. Foi exactamente a propósito de um assunto profissional no âmbito da prática da advocacia que surgiu a ideia de elaborar a presente dissertação de Mestrado. Destarte, devemos agradecer a quem nos impulsionou, tendo sido a “chave de ignição” para todo o estudo – à Dr.ª GABRIELA RODRIGUES MARTINS, os nossos sinceros agradecimentos. Agradecemos igual e principalmente ao nosso ilustre orientador – Prof. Doutor VÍTOR PEREIRA DAS NEVES – por todo o tempo dispendido, apoio e esforço intelectual, mas sobretudo, amizade.
(^3) Pelo menos no que toca a uma Doutrina Geral. Sem querer menosprezar os demais autores, é importante referir que JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU no seu Curso de Direito Comercial , vol. II – das Sociedades (por nós consultada a 3.ªed., Coimbra, Almedina, 2009), a propósito alguns temas em específico, reserva uma ou duas palavras para a comandita por acções. Mas denota-se, em geral na doutrina, um certo esquecimento quanto ao nosso objecto de estudo.
Miguel Calado Moura
RAZÃO DE ORDEM
Queremos deixar várias notas de carácter metodológico e de explicação do iter da presente dissertação. Antes de mais, colocou-se um problema que tem que ver com o facto de existir um limite simbólico de 200.000 caracteres, o veio restringir e muito o presente trabalho. Tivemos de conter o nosso furor scribendi. Nesse sentido, tivemos de tomar opções que implicavam cortar parcialmente – ou mesmo não escrever por completo – certas partes relacionadas com o objecto de estudo. É por isso que a parte histórica está bastante resumida. É por isso que o direito comparado não surge num capítulo autónomo mas sim espalhado ao longo do texto a propósito de cada tema em específico. Gostaríamos de ter explorado a matéria das sociedades coligadas, e de expor a matéria da dissolução mas na óptica da nossa gradação de importância não o pudemos fazer. Isto não significa que não possamos a posteriori desenvolver e completar o assunto
- hic sem limite. É esse o nosso objectivo final. O presente estudo está dividido em seis Capítulos. Primeiramente debruçamo-nos sobre a origem, evolução e “noção básica” actual da sociedade em comandita por acções. Seguidamente tratamos do contrato de sociedade em sentido amplo (abarcando situações que muito embora se interliguem com o contrato propriamente dito, são paralelas ao mesmo). O Capítulo III trata, em particular, do caso da situação jurídica dos sócios. O Capítulo IV tem que ver com os órgãos sociais da comandita por acções. O Capítulo V é muito pequeno – pelos motivos expostos – e tem como objectivo essencial o levantamento dos problemas complexos das sociedades coligadas. O último Capítulo trata da natureza da sociedade em comandita por acções seguindo-se as conclusões finais. Achámos que este seria a melhor maneira de estruturar o presente trabalho, passando pelos tópicos essenciais da dogmática geral do Direito das Sociedades. Devido ao referido limite simbólico , alguns problemas podem ser – e serão – mais aprofundados, mas optámos pela seguinte máxima: “é melhor saber de tudo um pouco do que muito de quase nada…”.
Miguel Calado Moura
Isto originou, naturalmente, inúmeras situações de abuso, para além de que se usava a liberalidade da constituição da comandita por acções como alternativa à sociedade em nome colectivo, por forma a limitar – na medida do possível – a responsabilidade dos sócios (accionistas). Mas muito rapidamente a autorização prévia caiu e cresceu a preocupação de regulamentação desta nova forma de sociedade. A partir deste período, caiu o número de comanditas por acções para darem lugar à sociedade anónima. Mas o próprio modelo de sociedade em comandita por acções não foi uma ideia pensada ex novo. Na verdade, foi mais uma mistura entre, por um lado, um modelo societário ainda mais arcaico – a sociedade em comandita ( hic : simples) – e por outro lado, uma novidade da época que muito furor deu aos comerciantes e homens de negócios em geral – a sociedade anónima. Com efeito, a sociedade em comandita ( hic : simples) teve origem no contrato de commenda^8 , contrato esse que remonta aos tempos do primeiro império da antiga Babilónia (c. de 1700 a.C.)^9 -10. O famoso Código de Khammu-rabi tratava deste tipo de relação comercial^11. Em Itália, entre os séculos II e III (d.C.) foi novamente desenvolvido o contrato de commenda. Nos termos deste negócio jurídico, inicialmente usado no comércio marítimo (nas chamadas societas maris ), o tractador (armador) recebia quantias pecuniárias – ou outros bens – do commendator (sócio stans ) contra a participação dos lucros resultantes da actividade marítima ( portare laboratum ). Ou seja, uma pessoa investia numa actividade, financiando-a com capital, com o objectivo de vir a obter frutos com a actividade/mão-de-obra alheia que, em larga escala, não possuía fundos suficientes para começar ou manter a actividade comercial. Era uma boa forma na época de escapar da proibição de juros vigente na época medieval em Itália por força do direito canónico^12. Este modelo societário começa a ser regulado no início do séc. XV, em Itália e, extensivamente, no séc. XVII em França e na Alemanha, e no século das Luzes em Espanha.
(^8) Pelo menos, é o entendimento maioritário – cfr. FERNANDO OLAVO; GIL MIRANDA, “Sociedade em Comandita”, 9 op. cit , pp. 15-9. Cfr. PAUL REHME, Historia Universal del Derecho Mercantil , trad. de Gomez Orbaneja, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941, pp. 44 10 - 5. Não se sabe ao certo quando é que verdadeiramente o conceito de contrato de commenda surgiu, pois derivou de uma panóplia de nações com diferentes tradições – v. JOHN H. PRIOR, The origins of the commenda contract 11 , Speculum, 52, 1977. Sobre este tema (e outros), v. EMILE SZLECTCHTER, Le contrat de société en Babylonie, en Grèce et à Rome 12 : étude de droit compare de l’antiquité , Paris, Recueil Sirey, 1947. CAÑIZARES, Tratado… op. cit., p. 160.
Da Sociedade em Comandita por Acções
A comandita por acções aparece não como uma evolução da comandita simples, mas como uma mistura entre esta e a sociedade anónima. Portugal seguiu sempre com alguma indiferença ou quiçá, com ignorância, o nascimento da comandita por acções noutros ordenamentos jurídicos. As Ordenações Afonsinas previam um contrato associativo de dinheiro a ganho^13 – uma espécie de contrato de commenda. As Ordenações Filipinas (Título XLIV do Livro IV) previam somente dois “tipos/espécies” de sociedades ( sociedades universal e sociedade particular ). No entanto, isso não significava que na prática não se adoptassem outros modelos societários^14. O Código Comercial de FERREIRA BORGES de 1883 não previa a comandita (simples) como “tipo” de sociedade pois o autor não conseguia conceber a ideia de sócios que não eram solidariamente responsáveis – as comanditas tinham a natureza de mútuo parciário^15. É só no Código Comercial de VEIGA BEIRÃO de 1888 (CCom.) que pela primeira vez surgem tipificadas as “sociedades em comandita” (artigo 105.º). Com a elaboração em 1986 do Código das Sociedades Comerciais, foram então revogadas as normas do CCom., passando o regime jurídico das sociedades em comandita a constar de sede própria no CSC, em particular, no Título V do mesmo. Como o caminho histórico da comandita por acções não seguiu a cronologia europeia, talvez este “tipo” de sociedade tenha sido constantemente esquecido tanto pelo legislador como pelos comerciantes^16 , mas isso não significa que a descoberta da sua natureza não evidencie interessantes formas e motivos para a sua utilização.
1.2. A “CAPCIOSA NOÇÃO” DO ARTIGO 465.º
Iniciamos a nossa análise da sociedade em comandita por acções pela noção , sem prejuízo de discorrermos, no final, sobre a verdadeira natureza desta sociedade. A
(^13) Sobre este contrato, v. FAUSTO AMARAL DE FIGUEIREDO, “O Contrato Comercial de Dinheiro a Ganho, no Direito Antigo Português” 14 in RFDUL , 1964, pp. 249 et seq.. 15 Cfr.^ CAÑIZARES,^ Tratado…,^ III,^ op. cit.,^ pp. 7-8. FERREIRA BORGES estava influenciado pela jurisprudência inglesa – cfr. FERNANDO OLAVO; GIL M 16 IRANDA, “Sociedade em Comandita”, I, op. cit. , p. 23. Estatisticamente a comandita, em Portugal, nunca teve grande impacto numérico – cfr. RUI PINTO DUARTE, “A Evolução do Direito das Sociedades Português” in Escritos sobre Direito das Sociedades , Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 102 et seq..
Da Sociedade em Comandita por Acções
Tanto nas sociedades em nome colectivo (artigo 175.º) bem como nas sociedades por quotas (artigo 197.º) e anónimas (artigo 271.º) – artigos iniciais do regime jurídico das respectivas sociedades – podemos encontrar epígrafes com denominações semelhantes (“ características^19 ”). Isto significa que a construção do modelo conceptual básico^20 dos “tipos” societários é feita, naturalmente, através de traços fundamentais ( características ) que se afiguram essenciais para a distinção entre esses “tipos”^21. No CSC, parece resultar da leitura dos artigos supra mencionados que a distinção essencial dos modelos societários é feita principalmente com base (i) na responsabilidade dos sócios e (ii) nas características das participações sociais^22. Foram os critérios estabelecidos pelo legislador de 1986. Talvez sejam critérios pouco densos para a delimitação da caracterização, mas foi a opção do legislador – é este o Direito que temos. Isto não significa, porém, que não existam outras características basilares das sociedades comerciais e são exactamente essas características que propomos evidenciar adiante, no que toca à delimitação da natureza da sociedade em comandita por acções^23. Não é o artigo 465.º que vai aferir sozinho a noção de sociedade em comandita por acções, mas sim o seu próprio regime, e o legislador, como refere COUTINHO DE ABREU, talvez tenha “ inopinadamente ” colocado na epígrafe do artigo 465.º o substantivo “noção”^24. O artigo 465.º é composto por três números. O primeiro refere-se à responsabilidade dos sócios e indica que existem duas categorias de sócio, cada uma com uma responsabilidade diferente. Com efeito, nos termos desse preceito, os sócios comanditários respondem apenas na medida das suas entradas e os sócios comanditados respondem pelas dívidas da sociedade nos mesmos termos que os sócios (^19) Em bom rigor, o legislador denominou a epígrafe inicial da parte relativa às sociedades por quotas de “características da sociedade”, evidenciando alguma falta de rigor técnico mas que não tem qualquer r 20 elevância prática aquando da análise do respectivo regime jurídico. Com isto queremos dizer que não existem conceitos fixos (fechados) de sociedades comerciais que criem modelos estáticos. O CSC apresenta “características” de cada espécie de sociedade comercial mas abre a porta a algumas possibilidades de modelização de cada “tipo” desde que verse sobre regras supletivas, ou seja, deixa essa modelização na disponibilidade das partes (sócios). Sobre esta questão v. PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Contratos Atípicos , Coimbra, Almedina, 1995, p. 56; KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito 21 , 2.ª ed., trad., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 567. Uma nota de direito comparado – o Código Comercial de Macau, no Capítulo respeitante às sociedades em comandita, tem uma forma de redacção diferente. Primeiramente, o artigo 348.º do CCM, sob epígrafe “ espécies de sociedades em comandita ”, faz a distinção entre a comandita simples e a comandita por acções através da representação accionista no capital. Seguidamente, no artigo seguinte, sob epígrafe “ 22 características ”, refere, inter alia , a responsabilidade dos sócios. 23 Com a ressalva de que^ este caso^ não aparece no artigo 175.º^ (sociedades em nome colectivo). 24 Infra^ Cap. VI. COUTINHO DE ABREU, Curso…, II, op. cit ., p. 53.
Miguel Calado Moura
da sociedade em nome colectivo^25. O número dois contempla uma regra que será objecto de análise particular: uma sociedade por quotas ou uma sociedade anónima podem ser sócios comanditados. Finalmente, o número três contempla as espécies de participações sociais de cada categoria de sócio. O Capítulo III do Título V consagra as regras especiais das sociedades em comandita por acções. O legislador achou que tinha resolvido todas as questões da comandita por acções em nada mais nada menos que três artigos: um relativo ao número mínimo de comanditários (artigo 479.º); outro respeitante a certos direitos específicos dos sócios comanditados (artigo 480.º); e um artigo remissivo (artigo 478.º). Quanto ao artigo 478.º, entendemos que – de jure condendo – o âmbito de aplicação do regime jurídico aplicável deveria ser restringido ao regime da Parte Especial respeitante às sociedades anónimas (principalmente artigos 271.º e seguintes). É que a Parte Geral (por ser “geral”) deveria conter regras de aplicação indiferenciada e transversal a todos os “tipos” de sociedades comerciais e não particularizar regimes que indirectamente são aplicáveis a outros por via indirecta – isso não consagra uma dogmática “geral”. O que sucede no direito constituído é que por vezes a remissão do artigo 478.º abrange regras præter Parte Geral^26. Embora aparentemente simplista, da forma como está elaborado, este regime levanta uma panóplia de problemas jurídico-hermenêuticos. São exactamente alguns desses problemas que ora nos propomos identificar e solucionar.
(^25) Cfr. infra 3.2.. (^26) Como é o caso típico dos direitos especiais – cfr. infra 3.4.5..
Miguel Calado Moura
admitindo que era possível a constituição de uma sociedade em comandita simples com um sócio comanditado^30. Hodiernamente, a sociedade em comandita por acções não é – embora todavia apresente inúmeros pontos convergentes – uma sociedade nos termos da qual há uma dupla divisão tipológica plena – sociedade em nome colectivo, por uma banda, e sociedade anónima, por outra^31. Embora com similitudes de regime, os sócios comanditados não são uma sociedade em nome colectivo. Por definição do próprio termo “colectivo” – a lei exige que haja, pelo menos, dois sócios^32. O que na verdade a lei quer é aproximá-la ao regime das sociedades anónimas (artigo 273.º/1). Desta forma, era necessária a regra do artigo 479.º? Rigorosamente não. A aplicação subsidiária do regime das sociedades anónimas (artigo 478.º) levaria à conclusão da necessidade mínima de seis sócios, a saber, cinco sócios comanditários através da aplicação do artigo 273.º/1 – aliás, recorde-se que o n.º 2 desse artigo é também ele aplicável – e um sócio comanditado, através da conjugação da regra específica do artigo 465.º/1, nos termos da qual na sociedade em comandita é essencial que haja sócios comanditados – tendo sempre como base o regime geral vigente no artigo 7.º/2. O contrato de sociedade deve especificar se a sociedade é constituída como sociedade em comandita simples ou por acções (artigo 485.º/1). A enunciação do “tipo” de sociedade é uma menção obrigatória do contrato de sociedade [artigo 9.º, n.º 1, al. b)]. É a expressão do numerus clausus do artigo 1.º. Assim sendo, a regra especial prevista no artigo 485.º/1 é pura lana caprina? Entendemos que este é um exemplo evidente da dúvida metódica do legislador português quanto à questão tipológica da
(^30) Neste sentido, L. CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial português , vol. I, Lisboa, Empreza Editora J. B., 1914, p. 527 31. Por exemplo, o Código Comercial de Macau, aquando das “ características ” das sociedades em comandita, artigo 349.º/1 refere que “ (n)a sociedade em comandita são elementos distintos a sociedade em nome colectivo, que compreende os sócios comanditados, e a comandita de fundos” que compreende os sócios comanditários. Isto deriva igualmente de motivos históricos. A comandita surgiu, num primeiro momento, em contraposição à sociedade em nome colectivo – leia-se, sociedade particular (FERNANDO OLAVO; GIL MIRANDA, “Sociedade em Comandita”, op. cit., pp. 33-4) – para afastar o princípio segundo o qual quem participa numa sociedade comercial pessoal adquire a qualidade de comerciante e, nesse sentido, responde pessoal e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade (JOSEPH HAMEL; GASTON L 32 AGARDE , Traité de droit commercial , tomo I, Paris, Dalloz, 1954, pp. 494-5). Na Alemanha, a sociedade em comandita por acções é muito mais uma justaposição entre a sociedade anónima e a sociedade em nome colectivo. Os alemães não têm o nosso modelo seco e globalmente abrangente de aplicação subsidiária da sociedade anónima (v. SCHÜTZ; BÜRGERS; RIOTTE, Die Kommanditgesellschaft … op. cit. , passim ).
Da Sociedade em Comandita por Acções
sociedade em comandita por acções^33. Mas trataremos aprofundadamente desta questão no Capítulo VI. Quid iuris se o contrato for omisso quanto à indicação se é comandita simples ou por acções? Em abstracto, sendo um elemento previsto numa menção específica para as sociedades em comandita, estaríamos perante uma preterição de um elemento essencial pelo que o contrato seria inválido , mas a verdade é que o artigo 42.º não prevê esta situação. E o elenco é taxativo, por força do proémio, in fine , artigo 42.º/1 (“o contrato só pode ser declarado nulo…”). Isto evidencia duas coisas: (i) a menção do “tipo” nos termos do artigo 9.º/1 al. a) – e bem assim, o “subtipo” previsto no artigo 485.º/1 – não configura um elemento essencial ; e, consequentemente (ii) que o contrato não seria ferido de invalidade – stricto sensu – mas sim de uma mera irregularidade^34 -35. Todavia, entendemos que esta questão deve ser tratada com cautela, por forma a salvar contratos de sociedade aparentemente irregulares ( fehlerhafte Gesellschaft). Na medida em que a firma da sociedade em comandita por acções é formada pelo nome ou firma de um, pelo menos, dos sócios comanditados com o aditamento “ em comandita por acções ” ou “ & comandita por acções ”^36 (artigo 467.º/1), bastará tão-somente a mera invocação da denominação (firma) da sociedade para estar preenchido o requisito da identificação do “tipo” (ou “espécie”)^37. No contrato (entendido nesta sede como acto constitutivo ) devem estar igualmente indicados distintamente os sócios comanditários e os sócios comanditados (artigo 466.º/2)^38 , id est , para além dos nomes ou firmas de todos os sócios fundadores e os outros dados de identificação destes [artigo 9.º/1, al. a)], a sua categoria de sócio tem de ser expressa. Note-se que a identificação distinta da categoria de sócio apenas é imperativa para efeitos de identificação dos sócios fundadores no que respeita os sócios
(^33) Para não dizer que é um preceito “inútil”, utilizando o adjectivo usado por COUTINHO DE ABREU para questão similar mas relativa às s 34 ociedades por quotas (COUTINHO DE ABREU, Curso…, II, op. cit ., p. 113). Cfr. supra , nota de rodapé n.º 18. Entendemos que tal como resulta da redacção do artigo 42.º, o elenco dos casos de nulidade é taxativo. Com efeito, embora a indicação do tipo/forma societária adoptada seja um imperativo legal, em bom rigor, a sua preterição não torna o negócio nulo. O argumento jurídico baseia-se na aplicação, em concomitância, do artigo 294.º do CC com o artigo 42.º/1 do CSC e artigo 3.º do Código Comercial. 35 36 Ou^ uma^ nulidade parcial^ –^ cfr.^ MENEZES^ CORDEIRO,^ Manual… ,^ I,^ op. cit. , p. 516. 37 Na Alemanha “...^ & Co. Kommanditgesellschaft auf Aktien”. 38 Partindo do pressuposto de que os outros requisitos estão preenchidos. Sobre a questão de saber se é possível ou não a mesma pessoa ser, em concomitância, sócia comanditada e comanditária, vide infra 3.5..