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Material que tras bem explicado o tema hipoteca: sua função, espécies, extinção, etc.
Tipologia: Notas de estudo
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Da Hipoteca
Sumário: 26.1 – Apresentação. 26.2 – Conceito. 26.3 – Características jurídicas da hipoteca. 26.4 – Princípios que regem a hipoteca. 26.4.1 – Imprescindibilidade do registro da hipoteca. 26.5 – Pluralidade de hipotecas. 26.6 – Perempção da hipoteca, 26.7 – Remição do imóvel hipotecado. 26.7.1 – Remição pelo adquirente do imóvel hipotecado. 26.7.2 – Remição pelo credor da segunda hipoteca. 26.7.3 – Remição pelo executado ou membros de sua família. 26.8 – Objeto da hipoteca. 26.9 – Classificação. 26.9.1 – Hipoteca convencional ou comum. 26.9.2 – Hipoteca legal. 26.9.3 – Hipoteca especial. 26.9.3.1 – Da hipoteca de vias férreas. 26.10 – Efeitos da hipoteca. 26.11. Extinção da hipoteca. 26.11.1 – Extinção da hipoteca pela averbação do cancelamento no registro. 26.12.– Hipoteca cedular.
A hipoteca é um dos direitos reais de garantia acolhido pelo Código Civil, ao lado da anticrese. É, talvez, o mais utilizado na prática. Basta ver os contratos de empréstimos realizados diariamente pelos adquirentes de casa própria, onde o devedor oferece o próprio imóvel adquirido como garantia de financiamento. O agente
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financeiro do SFH^292 empresta a importância necessária para o adquirente pagar ao vendedor do imóvel e, concomitantemente, na mesma escritura por instrumento particular, que tem força de escritura pública, é feito um contrato de mútuo com garantia hipotecária. Vê-se, logo, que é um instrumento criado em favor do credor hipotecário, que não pode existir isoladamente, sem a obrigação a que adere; é um instrumento de expansão do crédito e possibilita a criação de riquezas. Enormes são, pois, suas vantagens, devido ao seu poder de estimular o desenvolvimento econômico do país, na medida em que permite a realização de numerosos negócios em que, aquele que dá o bem em garantia (devedor), conserva-o em seu poder, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos.
O que distingue a hipoteca dos demais direitos reais de garantia, é que a posse do bem, oferecido como garantia, continua com o devedor, que pode, inclusive, perceber-lhe os frutos. Com essa característica principal e considerando que a hipoteca normalmente recai sobre bem imóvel, embora a lei permita a sua incidência também sobre aeronaves e navios (bens móveis), podemos defini-la como o direito real de garantia, que sujeita um imóvel, um navio ou uma aeronave em poder do devedor, pertencente a este ou a terceiro, ao cumprimento de uma obrigação existente entre credor e devedor.
Pressupõe, portanto, dois elementos essenciais: 1) a dívida , que uma pessoa contrai com outra; 2) a garantia , que o devedor ou um terceiro oferece para assegurar o pagamento, representada, geralmente, por um imóvel.
Sendo um direito real, confere ao credor o direito de seqüela (seguir o bem onde ele se encontrar) e o direito de preferência (de excutir judicialmente o bem dado em garantia para, com o produto então apurado, receber preferencialmente). Analise o seguinte aresto: “O credor hipotecário tem preferência para receber seu crédito no
(^292) SFH = Sistema Financeiro de Habitação.
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A hipoteca sujeita-se, obrigatoriamente, aos princípios da especialização e da publicidade.
Em suma: o princípio da especialização significa que todo registro deve recair sobre um objeto individuado a ser garantido e de uma dívida.
A falta de especialização, torna ineficaz a hipoteca.
(^293) Adjeto = acrescido, juntado, adjunto. (^294) Especialização = descrição minuciosa do bem a ser garantido, e da dívida.
Da Hipoteca
O Registro de Imóveis, como é sabido, é o veículo da publicidade imobiliária, onde todos os atos relativos à propriedade devem ingressar para o necessário conhecimento erga omnes. Por isso, a hipoteca somente se constitui após seu registro. A própria lei, expressamente determina, no art. 1.492 do CC, o seguinte :
“As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um”.
É oportuno lembrar o conteúdo do art. 168 da Lei n. 6.015 de 1973 que trata da sistemática do Registro de Imóveis: “Na designação genérica de registro, consideram-se englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis”. Portanto, a hipoteca é registrada no Cartório de Registro de Imóveis onde se situar o bem dado em garantia, salvo o caso da hipoteca sobre as vias férreas, que será registrada no Município da estação inicial da respectiva linha (CC, art. 1.502). A hipoteca sobre navios é registrada no Tribunal Marítimo (Lei n. 2.180, arts. 92 a 100); sobre aeronaves, no Registro Aeronáutico Brasileiro, que é o único para todo o país (Código Brasileiro do Ar, Decreto-lei n. 32, de 1966, arts. 18 e 19). “A hipoteca dos navios e das aeronaves – diz o parágrafo único do art. 1.473 do CC - reger-se-á pelo disposto em lei especial”.
O registro é também um meio de estabelecer a prioridade entre vários credores hipotecários. Aquele que primeiro registrou a hipoteca tem a preferência de receber antes daquele que registrou depois. É o que se extrai da dicção textual do art. 1.493 do CC, in verbis: “Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas”.
Com efeito, é através do protocolo que se verifica aquele que se apresentou em primeiro lugar, pois no momento em que a escritura é protocolada, surge um número e é em função deste número que se
Da Hipoteca
apenas afasta seus efeitos contra terceiros, vigorando o contrato somente entre as partes signatárias com força executiva.
A Lei autoriza o dono de imóvel já hipotecado, mediante novo título, a constituir mais hipotecas, quer em favor do primitivo credor hipotecário, quer em favor de um terceiro credor (CC, art. 1.476). A hipoteca de imóvel hipotecado denomina-se sub-hipoteca.
Acontece que o credor sub-hipotecário exerce seu direito, após o credor hipotecário satisfazer seu crédito e aquele só terá direito às sobras, se houver. É o que se extrai da dicção textual do art. 1.477 do CC, in verbis: “Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira”. O credor da segunda hipoteca, por conseguinte, tem como garantia a parte do valor do imóvel que restar, depois de paga a primeira. Entretanto, se “o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la”. Se o devedor não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior (CC, art. 1.478). “Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais” (par. ún. do art. 1.478).
Consoante observa Sílvio Rodrigues, pode “convir ao credor da segunda hipoteca fazer tal remição, pois assim evita que uma execução ruinosa ou inoportuna, promovida pelo credor preferencial conduza a se obter, em praça, apenas o bastante para o resgate da primeira dívida, sem que remanesçam sobras para o pagamento das demais”^295
(^295) Ob. e vol. cits., p. 397. (^296) Perempção = modo por que se extingue uma relação processual civil.
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Deve o contrato de hipoteca mencionar o seu prazo de vencimento. Esse prazo pode ser prorrogado pelo requerimento de ambas as partes, mediante simples averbação no Registro de Imóveis. “Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer vinte anos, da data do contrato” (primeira parte do art. 1.485, CC). Portanto, a prorrogação não pode ultrapassar vinte anos da data do contrato. Decorrido o prazo, o contrato não mais prevalece, ocorrendo a perempção da hipoteca. Para subsistir o direito de garantia, haverá necessidade de se constituir novo título e novo registro (segunda parte do art. 1.485). Nesse caso, será mantida a precedência que então lhe competir.
Observa-se que perempção pelo transcurso do tempo só vale em relação a hipotecas convencionais; as legais, perduram indefinidamente.
Diz o art. 1.475 do CC: “É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”. Significa que o proprietário do imóvel hipotecado pode vendê-lo. Se isto acontecer, dentro de trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu (art. 1.481).
Remição 297 da hipoteca – escreve De Plácido e Silva – é “o benefício legal assegurado a certas pessoas para que possam livrar o imóvel de ônus hipotecário, resgatando, assim, a obrigação que, pela hipoteca, se garantia”. E continua: “exprime o resgate do ônus hipotecário ou o pagamento da dívida hipotecária por pessoa que não se encontrava, pessoalmente e originariamente, obrigada ao respectivo pagamento ou desoneração do imóvel”^298. Enfim, remição
(^297) O atual Código Civil emprega remissão com dois ss e com ç no mesmo
capítulo: arts. 1.481, § 2º e 1.483. (^298) Ob. cit., vol. IV, p. 88.
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judicial a quem oferecer maior preço, assegurada preferência ao adquirente do imóvel” (§ 1º do art. 1.481).
“Não impugnado pelo credor o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço” (§ 2º do art. 1.481).
“Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da execução” (§ 3º do art. 1.481).
“Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em conseqüência de licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais” (§ 4º do art. 1.481).
Existindo duas hipotecas a favor de credores diferentes, terá preferência no recebimento integral do crédito, o credor que primeiro registrou sua hipoteca no Registro de Imóveis. O sub-hipotecário só terá direito às sobras, se houver.
Para que o credor sub-hipotecário não venha a ser prejudicado, a lei lhe dá a prerrogativa de remir a hipoteca anterior. O art. 1.478 do CC dispõe, com muita clareza, a respeito do assunto em tela, dizendo textualmente o seguinte, in verbis:
“Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar,
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o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum”. A remição do sub-hipotecário é, pois, o meio pelo qual este faz o pagamento ao credor da hipoteca anterior, em qualquer ocasião, com sub-rogação nos direitos deste. Com isso não há a extinção da primeira hipoteca. O sub-hipotecário apenas ocupa o lugar deixado pelo credor da primeira hipoteca, assumindo os direitos inerentes à hipoteca de registro antecedente, sem perder seus direitos ligados ao registro subseqüente de que era originalmente titular.
Ao próprio executado, seu cônjuge, seus descendentes ou seus ascendentes, é conferido o direito de liberar o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou igual ao do maior lance oferecido. ´´E o que dita art. 1.482 do CC: “Realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado”.
“As construções e as máquinas instaladas em imóvel objeto de hipoteca, a esta se incorporam. Assim, torna-se inviável a constrição judicial que desconsidera o bem como um todo, porquanto ela abrange tanto o principal como os acessórios” (in RT 776/310).
Em regra, podem ser objeto de hipoteca bens imóveis
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que se desenvolva”^302.
Se o bem se encontra em estado de indivisão (condomínio tradicional), pode ser hipotecado, obedecendo aos seguintes princípios: se o bem for indivisível, só com a anuência dos demais condôminos, e o imóvel todo; se for divisível, a parte de cada um^303.
Tornando a observar o artigo retro, vemos que os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham minas e pedreiras, são bens suscetíveis de hipoteca. Contudo, as jazidas minerais pertencem à União, como propriedade distinta do solo. Considerando que só o proprietário da coisa pode dar em hipoteca, o proprietário do solo não poderá oferecer as jazidas em hipoteca. Somente após a concessão do Governo, “podem ser dadas em garantia, hipotecando-se as instalações fixas”^304.
Quanto às pedreiras, só poderão ser objeto de hipoteca as que, por natureza, não dependem de concessão do Governo.
As estradas de ferro previstas pelo artigo acima, como objeto de hipoteca, têm que sê-lo na sua universalidade, ou seja, como um todo. Mas a nota de maior destaque na análise do artigo supra é a admissão de hipoteca de certos bens móveis, como é o caso dos navios e aeronaves.
Pode-se classificar a hipoteca em convencional, legal e especial.
A hipoteca convencional realiza-se por contrato bilateral. Para a sua constituição, exige-se: a) que o devedor hipotecário seja
(^302) Ob. e vol. cits., p. 309. (^303) Caio Mário da Silva Pereira, ob. e vol. cits., p. 309. (^304) Caio Mário da Silva Pereira, ob. e vol. cits., p. 311.
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proprietário da coisa que irá assegurar o cumprimento da obrigação principal entre ele e o credor; b) que o devedor tenha capacidade de alienar; c) que o contrato tenha a forma de escritura pública ou particular; d) que o título constitutivo seja registrado no Cartório de Registro de Imóveis que lhe é peculiar.
Pressupondo a existência de uma obrigação principal, cujo cumprimento é garantido pela coisa oferecida ao credor pelo devedor ou por terceiro, pode-se afirmar que a hipoteca é um começo de alienação. Assim, se o devedor não cumprir sua obrigação, o credor passa a ter o direito subjetivo de executá-lo judicialmente, para, com o produto apurado no leilão, pagar-se preferencialmente. Nessas condições conclui-se, facilmente, que só aquele que pode alienar, pode hipotecar. Vale dizer, somente quem é dono pode hipotecar. O compromissário-comprador, por exemplo, não pode dar o imóvel prometido em hipoteca.
Cabe aqui lembrar, que, tratando-se de ônus real que recai sobre imóvel, impõe a lei a necessidade da outorga do outro cônjuge para constituir hipoteca.
Apesar da lei exigir do devedor hipotecante o poder de dispor da coisa, os incapazes podem hipotecar, através de seu representante legal, desde que mediante prévia autorização do juiz^305.
Finalmente, para o contrato de hipoteca valer contra terceiro, fazendo surgir o direito real, é imprescindível o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis competente. Sem o registro é impossível que terceiros tomem conhecimento da existência do ônus. Aliás, em verdade, o registro do contrato só é necessário para valer contra terceiros. “Inter partes”, o contrato tem plena eficácia, independentemente de registro.
A hipoteca legal se origina da lei. É imposta por lei em favor de certas pessoas que, por se encontrarem em determinadas situações,
(^305) Orlando Gomes, ob. e tomo cits, p. 500.
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cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor” (CC, art. 1.491).
São hipotecas especiais: a naval, a aérea e a de vias férreas. Destaca-se a hipoteca de vias férreas que tem também disciplina especial, embora prevista nos artigos 1.502 a 1.505 do CC, devido à sua importância econômica e social de prestação de serviços à comunidade como meio de comunicação.
A via férrea compreende, além do solo onde se assentam os trilhos, as estações e demais edifícios, todo o material rodante (o trem), formando uma universalidade, dotada de natureza imóvel. Sendo imóvel, pode ser objeto de hipoteca, mas devido à sua importância econômica e social, o legislador traçou normas especiais a essa espécie de hipoteca. Nessas condições, a característica predominante é a de o credor hipotecário não interromper a atividade da estrada, devendo respeitar a administração e suas decisões no que tange à exploração da linha (CC, art. 1.503). “Os credores hipotecários poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais, ou de parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer” (CC, 2ª parte do art. 1.504).
Para valer contra terceiros, deve o título constitutivo ser registrado no Município da estação inicial da respectiva linha (CC, art. 1.502).
Se houver execução das hipotecas, será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro de quinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação (CC, art. 1.505).
(^306) Especialização = descrição minuciosa do bem a ser garantido e da dívida.
Da Hipoteca
“Nos termos do art. 848 do (antigo) CC, a falta de anotação no registro de imóveis da hipoteca não retira sua validade, mas afasta seus efeitos contra terceiros, dentre eles o direito de preferência ao crédito em casos de concurso de credores” (in RT 768/382).
Mas o efeito principal da hipoteca é o de vincular o bem hipotecado ao cumprimento de uma obrigação e, caso a dívida não seja paga, tem o credor hipotecário o direito de propor ação executiva contra devedor solvente. Consoante prevê o art. 585, III, do CPC, o contrato de hipoteca é um título executivo extrajudicial e, caso a dívida se torne exigível e não seja paga, o credor hipotecário pode promover a execução forçada, cuja penhora recairá sobre o próprio bem imóvel que serviu de garantia, seguindo-se a execução regular. Enquanto a dívida não vencer, o credor é detentor de um direito real de garantia e, como tal, seu direito é provido de seqüela e preferência, como já foi visto.
Outro importante efeito ocasionado pela hipoteca é a preferência que tem o credor no recebimento do produto sobre o que foi apurado na ação de execução sobre qualquer outro credor, exceto para as custas judiciais, os impostos e taxas devidos à Fazenda Pública e as dívidas advindas do salário do trabalhador agrícola. “Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos” (parágrafo único do art. 1.422 do CC).
De outra feita, antes do vencimento do débito, o devedor conserva todos os direitos sobre a coisa, inclusive o direito de perceber-lhe os frutos, desde que não pratique atos capazes de desvalorizar, deteriorar ou destruir o bem gravado. Só após a arrematação do bem, é que o devedor perderá a posse e, conseqüentemente, o direito de perceber os frutos.
Por conseguinte, o direito real de hipoteca produz efeitos
Da Hipoteca
direito preferencial^307 sobre o valor sub-rogado.
Se a destruição não for total, pode acarretar o vencimento antecipado da dívida, se o devedor, regularmente intimado, não reforçar a garantia prestada. É o que dita textualmente o art. 1.425, I, do CC, assim redigido: “A dívida considera-se vencida: I – se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalca a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir”. Portanto, no caso de uma casa que pega fogo e fica destruída totalmente, remanesce o terreno, havendo apenas uma desvalorização do bem gravado, aplicando-se este artigo.
Não há dúvida de que a extinção da hipoteca pela destruição da coisa se dá mais em relação a bens móveis (avião ou navio).
Diante do implemento de uma condição resolutiva ou do surgimento de um termo resolutivo, a propriedade resolúvel muda de titular. Este é a pessoa que se aproveita da incidência da condição ou do termo. Portanto, uma vez resolvida a propriedade, quem deu o bem em garantia deixa de ser dono, e, conseqüentemente a hipoteca deixa de existir.
A renúncia é um ato unilateral, por parte do credor, visando ao despojamento de determinado direito. Pode o credor renunciar expressamente à garantia, requerendo ao oficial do registro de imóveis. Considerando que a extinção da hipoteca se dá através do ato formal do cancelamento, a renúncia só pode ser expressa; nunca tácita.
(^307) Art.1.425, § 1º, do CC = “Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia,
esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso”.
Direito das Coisas
Não devemos esquecer de que a hipoteca é um ônus real, uma relação jurídica acessória que segue o destino do principal. “Antes de arrematados ou adjudicados os bens, pode o devedor, a todo tempo,
Quando o devedor não cumpre a sua obrigação, o credor pede ao juiz a penhora do bem gravado e, posteriormente, a conversão do bem em dinheiro. Se o bem for adquirido por terceiro ou pelo próprio credor exeqüente quando disputar a licitação, configura-se um caso de “arrematação”; se for adquirido pelo próprio credor sem a participação do lançador, configura-se um caso de adjudicação. Quer através da arrematação, quer através da “adjudicação”, o Estado transfere a terceiro a propriedade do bem penhorado. Portanto, tanto a arrematação, como a adjudicação, nada mais são do que uma venda judicial do bem penhorado, fazendo extinguir a hipoteca.