Baixe Impacto das novas tecnologias na formação de contratos no comércio eletrônico e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity!
Da formação do contrato em face às novas tecnologias:
estudo comparado entre Brasil e Canadá
Cíntia Rosa Pereira de Lima
Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo com estágio na Faculdade da Universidade de Ottawa (bolsa CAPES). Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP (FDRP).
Sumário: 1. Introdução. 1.1. Ciência comparativa. 2. Análise comparativa quanto ao plano da
existência dos negócios jurídicos. 2.1. Civil Law : proposta, oferta ao público, publicidade e aceitação. 2.2. Common Law: “offer”, “invitation to treat” e “acceptance”. 2.3. Contrato entre ausentes: o impacto da Teoria da Expedição no comércio eletrônico. 2.4. Contrato entre presentes: o impacto da omissão do Código Civil brasileiro no comércio eletrônico. 2.5. Aspectos históricos, sociais, políticos e econômicos da codificação civil brasileira e canadense.
- Conclusão. 4. Referências bibliográficas.
Resumo:
A sociedade atual é marcada pelos constantes e acelerados avanços científicos e tecnológicos. Assim, o Direito sofre grande impacto das novas tecnologias, acirrando sua crise de atualidade, pois é impossível acompanhar todos os progressos da ciência e tecnologia. A internet, por exemplo, traz muitos desafios aos juristas para adequar os tradicionais dispositivos legais à nova realidade deste meio de comunicação em massa. Além disso, esta ferramenta acentuou o nível de globalização jurídica, política, cultural e social. Portanto, é cada vez mais comum a necessidade de se conhecer outros sistemas e ordenamentos jurídicos tendo em vista a porosidade das fronteiras no comércio eletrônico. Desta feita, este artigo traz uma parte do estudo comparativo referente à formação dos contratos entre os ordenamentos jurídicos brasileiros e canadenses. Para, ao final, apresentar semelhanças e diferenças, apontando as deficiências e insuficiências do direito brasileiro diante dos meios de comunicação atuais.
Palavras-chaves: globalização; internet; contrato entre ausentes; contrato entre presentes; proposta; oferta ao público; publicidade; aceitação.
Title: Contracts formation within the new technologies: a comparative study between Brazil
and Canada
Abstract:
Nowadays, society deals with many and very common scientific and technological developments, which happen faster and faster. Because of that, the Law faces the big impact of the new technologies, increasing its actuality crisis, for it is impossible to follow all the science and technology progress. The Internet, for instance, challenge the jurists who has to adequate the traditional legal texts to the new reality of such mass means of communication. Besides that, this tool has increased the level of legal, political, cultural and social globalization. Being more and more common the need to know other systems and laws given the fragile boundaries in electronic commerce. For all these reason, this paper focuses on a partial comparative study within the contracts formation between the Brazilian and Canadian laws and precedents. At the
end, it intends to show the similarities and differences, pointing the deficiencies and insufficient of the Brazilian law when it comes to the impact of the new means of communication.
Key-words: globalization; Internet; contract between absents; contract between presents; offer; invitation to treat; advertisement; acceptance.
1. Introdução
A venda à distância, tradicionalmente, era tida como sinônimo de venda por correspondência. Todavia, os meios de comunicação evoluíram: do telégrafo (1835), passando pelo telefone (1860), pelo rádio (1893) e pela televisão (1924), chegando ao desenvolvimento do computador pessoal (1971) e à internet (1969). De maneira que as vendas à distância acompanharam a evolução dos meios de comunicação. Hoje, por exemplo, o comércio eletrônico está estruturado nas vendas à distância, utilizando a internet como um eficiente meio de comunicação de massa.^1 Portanto, comércio eletrônico é caracterizado pela contratação não-presencial, em que as partes contratantes ora utilizam de um meio de comunicação instantânea, tal como o real- chats , ora um meio de comunicação não-instantânea, como o e-mail. Além disso, é muito comum, oferecer produtos e serviços através de uma página na internet para um número indeterminado de pessoas (oferta ao público). Tudo isso traz à tona a preemente necessidade em rediscutir a formação dos contratos não-presenciais. Outro aspecto relevante é a possibilidade de comunicação, inclusive em tempo real, com pessoas residentes em diversos países, distantes umas das outras. De sorte que as novas tecnologias vão ao encontro do processo de globalização, cujas características apontadas por Javier Carrascosa González^2 são: a ausência de fronteiras rígidas e o acentuado crescimento dos blocos econômicos. Segundo Javier C. Gonzáles, a globalização ou mundialização (conceitos equivalentes) pode ser conceituada como “um fenômeno complexo (pois formado por várias
(^1) MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 35 - 36; GLANZ, Semy. Internet e Contrato Eletrônico_. In: Revista dos Tribunais_ , Ano 87, v. 757, nov. 1998, pp. 70 – 75. p. 72; LORENZETTI, Ricardo Luís. Comércio eletrônico. Tradução de Fabiano Menke. São Paulo: Revista dos Tribunais,
- p. 286. 2 Globalización y derecho internacional privado. In: Anales de Derecho. Universidad de Murcia , vol. 22, p. 17 – 58,
- Disponível em: http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales22/javier-carrascosa.pdf. Acesso em: 19 de nov. 2008. p. 18: “[...] fenómeno complejo (= formado por varias estructuras de diferente carácter) consistente en la libre circulación mundial de factores productivos, de la información y de los modelos sociales y culturales.” [tradução livre‟]
possível tendo em vista as características do desenvolvimento tecnológico e da economia da informação. De sorte que a porosidade das fronteiras representada pela quase que ilimitada circulação de riquezas entre os países traz consigo algumas inquietações, como a possibilidade de um indivíduo residente no Brasil negociar com outro cidadão canadense. Neste caso, qual seria a lei aplicável: a brasileira ou a canadense? A resposta seria a mesma em se tratando de responsabilidade civil? Como aplicar o critério da lei mais favorável ao consumidor? Esta última hipótese requer um conhecimento de ambas as leis.^7 Para tanto, este trabalho é fundamentado em uma análise comparativa, tal estudo mostra-se relevante na medida em que os níveis de globalização econômica, social e jurídica estão cada vez mais elevados tendo em vista os avanços tecnológicos. Desta forma, tem-se por objetivo com esta investigação preparar a sociedade, bem como o fornecedor e o consumidor, para o comércio global tendo em vista as novas tecnologias, sobretudo a internet. Em outras palavras, o jurista pós-moderno precisa, além de dominar o Direito pátrio, ter uma boa noção de como a matéria está sendo tratada em nível global (“direito global”).^8 Este trabalho de pesquisa concentrou-se no sistema jurídico do common law, representado pelo modelo canadense^9 , tendo em vista a sólida doutrina e jurisprudência sobre comércio eletrônico.
1.1. Ciência comparativa
(^7) Com o intuito de minimizar tais polêmicas ressalte-se o Projeto de Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur, aprovado pelo Ministério da Justiça, porém não assinado. Este protocolo padronizaria os direitos dos consumidores que vigora nos países membros do Mercosul, porém ele vai de encontro com inúmeros dispositivos do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, ocasionando a revogação destes dispositivos. Isto seria uma perda imensurável tendo em vista que este diploma é um referencial para outras legislações. Cf. DE LUCCA, Newton. Globalização, mercados comuns e o consumidor de serviços. Os processos de integração comunitária e a questão da defesa dos consumidores. 8 In: Revista Direito do Consumidor, vol. 26, p. 154 – 158, abr. a jun. 1998. p. 155. Expressão utilizada por GONZÁLEZ, Javier Carrascosa. Globalización y derecho internacional privado. In: Anales de Derecho. Universidad de Murcia, número 22, p. 17 – 58, 2004. Disponível em: <http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales22/javier 9 - carrascosa.pdf>. Acesso em 19 de nov. de 2008. A opção pelo modelo canadense deve-se ao fato da sólida construção doutrinária e jurisprudencial notadamente no que diz respeito à influência das novas tecnologias no Direito. Aliado a isto, a longa vivência na Universidade de Ottawa estudando Direito possibilitou uma análise deste modelo jurídico com mais profundidade, sob a co- orientação do Prof. Michael Geist, Professor e Chefe do Departamento de Pesquisa em Internet e Comércio Eletrônico da Faculdade de Direito da Universidade de Ottawa, Canadá, de março de 2006 a janeiro de 2007.
É fundamental ao jurista moderno compreender o exato sentido da comparação. Para Rodolfo Sacco, a ciência comparativa^10 consiste em “medir as diferenças que existem entre uma multiplicidade de modelos jurídicos.” Portanto, o conhecimento prévio dos modelos jurídicos, objeto desta análise, é pressuposto imprescindível à comparação. Todavia, fica inviável tecer a minúcias os modelos jurídicos brasileiro e canadense. Antes, parte-se da premissa de que conhecendo os sistemas jurídicos do Common Law e do Civil Law , para analisar e comparar as regras pertinentes à formação do contrato no ordenamento jurídico brasileiro e canadense. O estudo comparado é uma paixão antiga, já, em 1869, Laboulaye fundou a “Sociedade de Legislação Comparada” ( “Société de Législation Comparée” ),^11 cujo primeiro congresso veio a se realizar em 1900. Nesta ocasião, o jurista francês Raymond Saleilles^12 afirmou que: [...] a ciência do direito comparado, no sentido jurídico do termo, tem como objeto extrair do conjunto das instituições particulares uma base comum, ou, pelo menos, pontos de contato capazes de trazer à luz a unidade fundamental da vida jurídica universal.
Esta preocupação é ainda mais concreta, tendo em vista o nível de internacionalização do comércio eletrônico, conseqüência dos meios de comunicação pessoal e de telecomunicação. Portanto, a necessidade de uniformização mínima do Direito Privado encabeça várias iniciativas de organizações jurídicas internacionais. De maneira que a análise comparativa do Direito evoluiu para, após o fim da Primeira Guerra Mundial, não apenas investigar os pontos convergentes entre os vários sistemas jurídicos, mas para criar as devidas concordâncias entre eles. Sendo que, em 1928, criou-se em Roma o instituto conhecido por Unidroit ( “Institut international pour l’unification du droit privé” ).^13 Atualmente, tal instituto integra a Organização das Nações Unidas, e seu objetivo é promover a uniformização do Direito Privado.
(^10) Discute-se se a comparação é um método ou uma ciência. Rodolfo Sacco esclarece que a comparação jurídica é uma ciência, e comprova demonstrando que há diversos métodos aplicados na comparação, como o estruturalismo, funcionalismo, dentre outros. Conclui o jurista: “Quem diz que a comparação é método, tem uma visão limitada do método da comparação (porque não observa que se podem usar mais métodos para comparar, e que não existe o método puro de comparar), quando não tem uma visão limitada dos seus escopos e do seu objeto (porque não observa, ou não conhece, o seu específico, e já desenvolvido, campo de indagação”. SACCO, Rodolfo. Introdução ao Direito Comparado. 11 Tradução de Véra Jacob de Fradera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 33 – 34. 12 Site oficial: http://www.legiscompare.com/, acesso em 18 de nov. de 2008. 13 Apud^ SACCO, Rodolfo.^ Op. cit.,^ p. 29. Site oficial: http://www.unidroit.org/, acesso em 18 de nov. de 2008.
E, por fim, os princípios contratuais utilizados para embasar as sentenças no Common Law são os mesmos adotados nas leis específicas do Civil Law^18. Além disso, os “estatutos” do Common Law são bem semelhantes às leis do Civil Law, por exemplo, ambos mencionam a boa-fé objetiva (“ principle of good faith ”)^19.
2. Análise comparativa quanto ao plano da existência dos negócios jurídicos
A doutrina de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda^20 sobre a tripartição dos planos do mundo jurídico em “plano da existência”,^21 “plano da validade”^22 e “plano da
(^18) Exemplo desta semelhança é a aplicação do instituto denominado “ duress” , no Common Law , entendida como “a coação que vicia a vontade” (“[...] a coercion of will which vitiate consent [...]”). Este foi o entendimento consolidado no precedente Pão On v. Lau Yiu Long [1980] A.C. 614, [1979] 3 All E.R. 65 (P.C.). Tal instituto é bem semelhante à coação como forma da anulabilidade (correspondente ao termo “ voidable” aplicado ao instituto acima comentado) nos termos do art. 151 do CC/02 (“A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.”) c/c art. 171, inc. II do CC/02 (“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: [...] II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”). 19 Brasil: art. 4º, inc. III do CDC e art. 422 do CC/02. O Canadá, em nível federal, traz o conceito da cláusula geral na “Lei sobre Compra e Venda” (“ Sales of Goods Act ”) uniformizada pela Uniform Law Conference. Este dispositivo vigora tanto nas províncias canadenses do Common Law : é o caso da província de Ontário, que prevê, na seção 1.2 da Lei sobre Compra e Venda ( Sales of Goods Act : “Things done in good faith - (2) A thing shall be deemed to be done in good faith within the meaning of this Act when it is in fact done honestly whether it is done negligently or not.”; e da Província de Québec, do Civil Law , art. 1.375 do Código Civil de Québec: “La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tanta u moment de la naissance de l‟obligation qu‟à celui de son exécution ou de son extinction”. 20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral – Tomo II – Bens. Fatos jurídicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954. 21 Passim. Idem, Parte Geral. Tomos I a III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. A gradação entre estes três planos do mundo jurídico é sintetizado: ______. Tratado de Direito Privado. Tomo XXIV: Direito das obrigações: efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. 3. ed. Reimp. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. p. 05. 22 Idem, Tratado de Direito Privado. Tomo IV: Validade. Nulidade. Anulabilidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954. p. 03: “O negócio jurídico ou o ato jurídico stricto sensu nulo é de suporte fáctico (sic) deficiente, e – de regra – é negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu ineficaz; o negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu anulável é de suporte fáctico (sic) deficiente, mas o negócio jurídico ou o ato jurídico stricto sensu é eficaz enquanto se não admite, em sentença, que não tenha eficácia.”
eficácia”^23 é amplamente aceita no Brasil. Portanto, neste contexto o negócio jurídico, também, é analisado sob estes três planos de forma pacífica pela doutrina brasileira.^24 Semelhantemente, o sistema contratual canadense, apesar de não utilizar esta terminologia, estrutura-se sob estes três enfoques (existência, validade e eficácia).^25 Em linhas gerais, quanto à existência de um contrato, o Common Law enfatiza o fenômeno denominado “ meeting of the minds”.^26 Em suma, um contrato, para existir, deve ter sido formado mediante as declarações convergentes quanto aos fins e congruentes quanto aos meios de ambas as partes contratantes. É o que se denomina, também, “ meeting of the minds” ou “ consensus ad idem”.^27 No mesmo sentido, Caio Mário da Silva Pereira^28 afirma que o acordo de vontade das partes ou consentimento não é apenas um requisito de validade; mas, antes, é verdadeiro pressuposto existencial do próprio negócio. No Civil Law, estas declarações de vontade não estão condicionadas à determinada forma (art. 107 do CC/02 e art. 1.386 CC de Québec),^29 podendo ser feitas por
(^23) Idem. Tratado de Direito Privado. Tomo V: Eficácia jurídica. Determinações inexas (sic) e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1955. p. 03: “A eficácia jurídica é irradiação do fato jurídico; portanto, depois da incidência da regra jurídica no suporte fáctico (sic), que assim, e só assim, passa a pertencer ao mundo jurídico. Incidência é prius; e a incidência supõe a regra jurídica e o suporte fáctico (sic), sobre o qual ela incida. A eficácia é, pois, lògicamente, posterius; o que não exclui a produção posterior de eficácia desde antes ou até antes 24 da incidência, ou da própria regra jurídica, ou da concepção e elaboração mesma da regra jurídica.” AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 23; cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico : Plano da Existência. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 95 25 – 101. BOYLE, Christine; PERCY, David R. Contracts: cases and commentaries. 7. ed. Toronto (Ont.): Thomson Carswell, 2004. p. 15 (sobre a formação do contrato), p. 377 e ss. (sobre causas de anulação do contrato, e. g., “ misrepresentation ”, “ mistake ”, “ frustation ”, “ duress ”, “ undue influence ”); WADDAMS, Stephen. M. The law of contracts. 5. ed. Toronto: Canada Law Book, 2005. Op. cit., p. 24 (sobre o acordo de vontades, oferta e aceitação, etc.) e p. 350 e ss (sobre causas de nulidade e anulabilidade dos contratos). O plano da eficácia é analisado tendo em vista os elementos acidentais. 26 WILLISTON, Richard LORD. Williston on Contracts : A Treatise on the Law of Contracts. 4. ed. Vol. 1. Rochester (NY): Lawyers Cooperative Publishing, 1990. § 3:4, p. 210-211; WADDAMS, Stephen M. op. cit., § 140, p. 103 – 104. Este aspecto já foi abordado por nós em outra ocasião cf. LIMA, Cíntia Rosa Pereira de; LAWSON, Philippa. “Browse-Wrap” Contracts and Unfair Terms: What the Supreme Court Missed in Dell Computer Corporation v. Union des consommateurs et Dumoulin. (2007) 37 R.G.D., no 2. In: Revue générale de droit da Universidade de Ottawa, Faculdade de direito 27 – Seção de direito civil, vol. 37, n. 02, p. 445 – 462. p. 447. 28 BOYLE, Christine; PERCY, David R.^ Contracts..., op. cit.,^ p. 15. Instituições de direito civil. Vol. 3 - Contratos. 12. ed. rev. e atual. por Regis Fichtner.Rio de Janeiro: Forense,
- p. 36. 29 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Sobre o intercâmbio de consentimento, o Código Civil de Québec, também, permite que sejam feitas de forma expressa ou tácita: “Art. 1.386. L‟échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d‟une personne d‟accepter l‟offre de contracter que lui fait une autre personne".
Art. 1.388. Est une offre de contracter, la proposition qui comporte tous les éléments essentiels du contrat envisagé et qui indique la volonté de son auteur d‟être lié en cas d‟acceptation. A função da proposta é iniciar a fase de contratação (art. 1.389 do CC de Québec)^33. Não é qualquer declaração de vontade que pode ser considerada uma proposta em sentido técnico, pois é fundamental que haja intenção de efetivamente contratar. Neste sentido, as meras conversas ou negociações preliminares, em que as pessoas apenas formulam hipóteses, investigam a situação econômica recíproca, não vinculam as partes.^34 Nos termos do art. 427 do CC/02^35 a proposta é obrigatória, razão pela qual vincula o proponente, salvo se contiver cláusula expressa que o desvincule, ou se este efeito decorrer da própria natureza do negócio ou, ainda, tendo em vista as circunstâncias. Semelhantemente, este era o efeito da proposta sob a égide do art. 1.080 do CC/16^36. Ademais, o princípio da força obrigatória da proposta é universalmente aceito, haja vista o art. 2.1.1 dos princípios do UNIDROIT, que traz, em seguida (art. 2.1.2)^37 , uma definição de proposta, ressaltando o seu conteúdo (“suficientemente definido”) e a intenção do proponente em realizar um contrato (“seriedade”). A forma normal de extinção da proposta é a conseqüente aceitação. Até este momento, o proponente estará obrigado a cumprir o que prometeu caso o oblato manifeste sua aceitação. Feita entre presentes, a aceitação deve ser imediata para manter o proponente
Direito Civil. Vol. 5: Direito das obrigações 2ª parte. 34. ed. rev. e atual por DABUS MALUF, Carlos Alberto; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. 33 São Paulo: Saraiva, 2003. p. 15. “L‟offre de contracter emane de La personne qui prend l‟iniciative du contrat ou qui en détermine le contenu, ou même, en certains cas, qui présente le dernier élément essentiel du contrat projeté". 34 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. Vol. 5. 6. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva,
- p. 66; PEREIRA, Cáio Mário. 35 Ibidem, p. 37; GOMES, Orlando. Contratos. Op. cit., p. 73. “Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.” A obrigatoriedade da proposta está prevista no art. 1.396 do Código Civil de Québec, que requer a intenção do policitante em obrigar-se mediante a aceitação do oblato: “L‟offre de contracter, faite à une personne déterminée, constitue une promesse de conclure le contrat envisagé, dês lors que le destinataire manifeste clairement à l‟offrant son intention de prendre l‟offre em considération et d‟y répondre dans un délai raison 36 nable ou dans celui dont elle est assortie”. “Art. 1.080 - A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.” Neste sentido, o conceito de BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 2. ed. vol. IV. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1924. p. 244: “A proposta é a manifestação da vontade de uma parte contractante (sic), que solicita a vontade accorde (sic) da outra parte. Ella (sic) só por si não gera o contrato, mas o interesse social exige que seja séria, tenha estabilidade; por isso o Código Civil declara que o proponente fica, em regra, obrigado a mantê-la. Cessa essa obrigação, se dos próprios termos da proposta, da natureza 37 do negócio e das circunstâncias isso mesmo se infere.” “ARTICLE 2.1.2 (Definition of offer): A proposal for concluding a contract constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance.”
vinculado ao conteúdo da proposta. Todavia, a força vinculante da proposta é limitada, tendo em vista o possível, e muito comum, arrependimento humano. Por isso, admite-se subordinar a obrigatoriedade da proposta a um tempo predeterminado pelo policitante (art. 428, inc. III do CC/02) ou a um prazo razoável ou prazo moral (art. 428, inc. II do CC/02). E, por fim, admite-se ainda a retratação da proposta (art. 428, inc. IV do CC/02) desde que chegue anteriormente. A primeira parte do art. 1.392 do Código Civil de Québec traz as mesmas regras.^38 Mas, além disto, o dispositivo deixa claro que a morte do proponente ou do oblato implica na caducidade da oferta, a menos que o falecimento ocorra após o recebimento da aceitação pelo proponente (2ª parte do art. 1.392)^39. Estes dispositivos brasileiros e quebequenses devem ser repensados em face às novas tecnologias. É extremamente difícil determinar o que vem a ser “tempo suficiente” para a chegada da resposta ao conhecimento do proponente, pois o contexto da sociedade da informação revela a alta velocidade das transmissões das mensagens eletrônicas, que passam a ser enviadas e recebidas quase que automaticamente por e-mail. Além disso, esta característica dos novos meios de comunicação ameaça o direito de retratação, na medida em que, dificilmente, a retratação chegará antes da proposta, que enviada, por e-mail, chega instantaneamente ao oblato. Restando, tão-somente, ao proponente o direito de retrato, quando o envio da mensagem for feito à noite (fora do horário comercial), sendo que o oblato irá acessá-la apenas no dia seguinte. Este é o posicionamento da doutrina^40 a respeito. Uma inovação do CC/02 diz respeito à “oferta ao público”, que também é uma manifestação receptícia de vontade, pois depende da anuência da outra parte. No entanto, distingue-se da primeira, na medida em que a primeira é feita a uma pessoa certa, enquanto que a oferta ao público destina-se ao público em geral ( ad incertam personam) , que será aceita pelo unus ex publico.^41 Todavia, quanto aos efeitos, são idênticos, ou seja, vinculam o proponente.
(^38) “Art. 1.392. L‟offre devient caduque si aucune acceptation n‟est reçue par l‟offrant avant l‟expirarion du délai imparti ou, en l‟absence d‟un tel délai, à l‟expiration d‟un délai raisonnable; elle devient également caduque à l‟égard du destinatai 39 re qui l‟a refusée". “Art. 1.392. [...] Le décès ou la faillite de l‟‟offrant ou du destinataire de l‟offre, assortie ou non d‟un délai, de même que lóuverture à l‟égard de l‟un ou de l‟autre d‟un régime de protection, emportent aussi la caducité de l‟of 40 fre, si ces causes de caducité surviennent avant que l‟acceptation ne soit reçue par l‟offrant." 41 CARVALHO, Ana Paula Gambogi.^ Contratos via Internet.^ Belo Horizonte: Del Rey, 2001_._^ p. 52. Na expressão do Common Law , “ to the world at large ”. BOYLE, Christine; PERCY, David R. op. cit., p. 26 – 27, comentando o caso Carlill versus Carbolic Smoke Ball Co.
público coincide com a noção de publicidade. Ademais, a obrigatoriedade dos anúncios publicitários está regulada em lei específica, o CDC (art. 30 c/c art. 35). Neste sentido, o art. 30 do CDC^48 encerra a terceira possibilidade de emitir declaração de vontade receptícia com o fim de ofertar um produto ou serviço, trata-se de “publicidade”. Assim, a noção de “oferta” deixa de ser individualizada e cristalina como ocorre no Direito Privado estampado no CC/02, para evidenciar o fenômeno da massificação da sociedade de consumo, em que as ofertas são veiculadas através de agressivas técnicas de marketing. Por isso, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin^49 conceitua a oferta nas relações de consumo equiparando-a as técnicas de marketing , utilizadas para aproximar o consumidor dos produtos e serviços disponibilizados no mercado de consumo. Quanto aos efeitos da publicidade, o CDC foi além do que dispõe o CC/02,^50 pois possibilita a execução específica da obrigação se o consumidor assim preferir (art. 35 do CDC), sendo que nas relações privadas, tal litígio resolve-se em perdas e danos.^51 Portanto, não se aplica o art. 429 do CC/02 às relações de consumo,^52 porque a exigência da oferta ao público conter “todos os requisitos essenciais ao contrato” é impraticável na atual sociedade de massa, em que a veiculação da publicidade é feita através de meios maciços de comunicação ( e. g. rádio, televisão e páginas na internet). É cediço que estes veículos de comunicação são demasiadamente caros, e se paga por segundos. Destarte, os anúncios são o mais breve possível, caracterizando-se mais pelo apelo de marketing do que pela preocupação em evidenciar todos os elementos essenciais ao contrato. Fechando o ciclo existencial do acordo de vontade, o oblato deve manifestar sua intenção em vincular-se ao que foi proposto (aceitação). Desta forma o mero aviso de recebimento não caracteriza a aceitação. Este fato assume enormes proporções no comércio eletrônico, sendo muito comum o envio instantâneo de mensagens automáticas que acusem o
(^48) “Art. 30 -Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” 49 50 Código Brasileiro..., op. cit.,^ p. 255^ –^ 256. DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 64 nota de rodapé n. 08: o jurista ressalta a distinção entre o art. 30 do CDC e o art. 429 do CC/02 – “A primeira e mais importante consideração a ser feita sobre a noção jurídica de oferta, como já salientamos em nossa mencionada tese sobre a Teoria geral da relação jurídica de consumo (p. 160), é a de que essa categoria jurídica, no âmbito do CDC, não guarda correspondência principiológica com o instituto da proposta previsto no Código Comercial e no Código Civil”. 51 52 PEREIRA, Caio Mário da Silva.^ Op. cit.,^ p. 39^ –^ 40. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; et alli. Código Brasileiro..., op. cit., p. 270 – 271.
recebimento de mensagem previamente enviada. Estas confirmações não equivalem à aceitação, segundo a acepção técnica do termo, pois delas não se pode inferir a intenção do oblato em concluir o certame.^53 Assim, a aceitação pode ser definida como a declaração receptícia de vontade por meio da qual, o destinatário da proposta manifesta intenção em concluir o contrato, a partir da sua integral anuência aos termos da proposta, desde que o faça dentro do prazo estipulado quando for o caso.^54 O destinatário deve anuir com todos os termos da proposta, caso contrário, qualquer alteração na proposta original importa em recusa desta e em nova proposta (art. 431 do CC/02). No sistema jurídico brasileiro, a aceitação modificativa equivale à contraproposta.^55 /^56 A observância do prazo, quando o proponente o tiver estabelecido, integra a proposta, pois se o oblato não obedecê-lo, consoante o art. 431 do CC/02, considera-se nova proposta. Nesta hipótese, invertem-se os papéis, o indivíduo, que tinha realizado a proposta, terá o direito de recusar a anuência tardia do destinatário, porque neste caso a proposta deixa de ser obrigatória (art. 427, inc. III do CC/02). Se não houve prazo prefixado pelo proponente, a aceitação deverá ser feita em tempo hábil (prazo moral), levando-se em conta o meio de comunicação empregado pelas partes. Neste aspecto, o fator “tempo” traz alguns inconvenientes à legislação, pois elaborada sem levar em consideração a alta velocidade dos novos meios de comunicação requer um cuidado maior por parte do intérprete. O mesmo que foi dito supra sobre o direito de retrato do policitante, aplica-se à possibilidade de retratação do oblato, que, após ter aceitado a proposta, vem a se arrepender, desde que a retratação chegue antes ou simultaneamente à aceitação (art. 433 do CC/02). Portanto, este direito está ameaçado, tendo em vista a comunicação quase que automática na era da informática.
(^53) CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Op. cit., p. 53. (^54) SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de Direito Civil. Vol. III – Fontes das Obrigações: Contratos. 6. ed. rev. e atual. Por José Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. p. 112: “a aceitação pode definir-se como sendo „a manifestação de vontade da parte do destinatário de uma oferta, que se iguala em conteúdo a esta última, tornando o contrato definitivamente concluído , uma vez dirigida ao ofertante ou chagando ao conhecimento deste, conforme o critério legislativo adotado”; DINIZ, Maria Helena. 55 Tratado..., op. cit., p. 72. 56 BEVILÁQUA, Clóvis.^ Op. cit.,^ p. 248; GOMES, Orlando.^ Contratos. Op. cit.,^ p. 78. Neste sentido, o art. 1.393 do Código Civil de Québec dispõe: “L‟acceptation qui n‟est pás substantiellement conforme à l‟offre, de même que celle qui est recue par l‟offrant alors que l‟offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation".
feita a um número indeterminado de pessoas, cujo regramento jurídico do Common Law é distinto. Conceitualmente, a “ invitation to treat” é uma proposta feita ao público em geral ( “to the world at large” ), cujo conteúdo é, predominantemente, comercial. Portanto, em última análise, o proponente, nesta hipótese, não tem intenção de criar relações jurídicas com o público, que é genérico; mas, tão-somente, de comunicar sua disponibilidade em realizar negociações contratuais, convidando os interessados para tanto. Destarte, o contrato final somente se formará se o público alvo fizer uma proposta adequada às condições preestabelecidas no primeiro ato do fornecedor.^61 Em suma, no sistema jurídico canadense o fato de se comercializar um produto através, por exemplo, de um anúncio publicitário na internet, não implica a vinculação do indivíduo que o fez veicular. Ao contrário, haverá uma inversão em que o fornecedor passa a ser considerado como oblato e o consumidor como proponente.^62 Esta análise é especialmente relevante ao contexto do comércio eletrônico, na medida em que uma página da internet, ao divulgar um produto ou serviço, contendo uma proposta destinada ao público em geral é uma oferta ao público no sistema brasileiro; porém, é um “ invitation to treat”, no sistema canadense_._ O “leading case” britânico, que estabelece a não vinculação do “ invitation to treat”, é o Pharmaceutical Society of Great Britain vs. Boots Cash Chemists.^63 A corte determinou que o fato de deixar os produtos disponíveis em prateleiras ( “display of goods”) é considerado um “convite a contratar”, e, portanto não vincula o dono da loja.^64 Este caso demonstra, claramente, a distinção entre a força vinculativa da oferta ao público vigente no sistema brasileiro e no Common Law, de um modo geral, pois este
(^61) KERR, Ian. Contracts Course Material. Op. cit. [documento eletrônico, multimídia, sem paginação]. (^62) Idem ibidem, p. 21. No caso A. J. Diamond Associates v. City of Halifax (1978), 31 N.S.R. (2d) 510 (S.C.T.D.), o Tribunal determinou que o anúncio (“ advertisement”), feito pela municipalidade em que chamava pessoas para fazerem propostas, é, na verdade, um convite a contratar; e não uma oferta, propriamente dita. 63 Queen's Bench Division [1952] 2 QB 795: “Poisons - Sale of poisons - Self-service system - Selection of articles by customer from shelves - Payment in presence of qualified pharmacist - Pharmacy and Poisons Act, 1933 (23 & 24 Geo. 5, c. 25), s. 18 (1) (a) (iii). Contract 64 - Offer and acceptance - Sale of goods - Self-service - Time of sale.” KERR, Ian. Contracts Course Material. Op. cit., [documento eletrônico, multimídia, sem paginação]: “According to the decision in Boots Cash Chemists, there is no such thing as an offer-for-sale in a retail self-service store; rather there is only an offer-to-purchase. Thus, the customer is said to be the offeror and the store, the offeree”.
precedente, mesmo sendo proferido pelos tribunais ingleses, é citado nos julgamentos canadenses.^65 Deve-se analisar, também, outro caso inglês, também invocado pela doutrina e jurisprudência canadense, Carlill vs. Carbolic Smoke Ball Co.,^66 por ser o leading case em matéria de “ invitation to treat”. Neste caso, a empresa requerida, Carbolic Smoke Ball, fez veicular no jornal inglês, Pall Mall Gazette , em 13 de novembro de 1891, que se algum consumidor, fazendo uso da referida substância (“ carbolic” ), não se imunizasse da gripe epidêmica ou outra doença parecida, faria jus à recompensa de ₤100 (cem libras).^67 O Tribunal considerou que ao adquirir o produto, cujo anúncio preconizava uma recompensa em caso de falha do medicamento, o contrato se aperfeiçoa. Os juízes ressaltaram que não houve revogação da proposta de recompensa. Além disso, o anúncio não subordinava a recompensa à exigência de que o consumidor manifestasse sua aceitação de forma expressa; portanto, bastou a aquisição do medicamento e a conseqüente execução do tratamento conforme as instruções para caracterizar a conclusão do contrato, vinculando as partes. Este caso demonstra a flexibilidade do Common Law em deliberar sobre os efeitos vinculantes de um anúncio publicitário; situação distinta da disponibilização de produtos em lojas, como ocorre nas livrarias e nas lojas do tipo “self-service”. A aceitação é uma declaração de vontade receptícia, assim como a oferta; ela somente produzirá seus efeitos após ser comunicada ao destinatário, conforme o entendimento proferido em Schiller v. Fisher.^68 Assim como ocorre no Brasil, no Canadá a aceitação somente ocorre mediante a completa concordância com os termos da proposta. Se o oblato originário modifica algumas condições ou o preço, trata-se, em verdade, de uma contraproposta (“ counter-offer” ); invertendo-
(^65) BOYLE, Christine; PERCY, David R. Contracts..., op. cit. , p. 20 - 25. (^66) Court of Appeal [1893] 1 QB 256. In: QUICKLAW [ documento eletrônico sem paginação]: “Contract - Offer by Advertisement - Performance of Condition in Advertisement - Notification of Acceptance of Offer - Wager - Insurance 67 - 8 & 9 Vict. c. 109 - 14 Geo. 3, c. 48, s. 2.” O conteúdo do anúncio era: "100l. reward will be paid by the Carbolic Smoke Ball Company to any person who contracts the increasing epidemic influenza, colds, or any disease caused by taking cold, after having used the ball three times daily for two weeks according to the printed directions supplied with each ball. 1000l. is deposited with the Alliance Bank, Regent Street, shewing our sincerity in the matter. During the last epidemic of influenza many thousand carbolic smoke balls were sold as preventives against this disease, and in no ascertained case was the disease contracted by those using the carbolic smoke ball. One carbolic smoke ball will last a family several months, making it the cheapest remedy in the world at the price, 10s., post free. The ball can be refilled at a cost of 5s. Address, Carbolic Smoke Ball Company, 27, Princes Street, Hanover Square, London." In: Court of Appeal [1893] 1 QB 256. 68 In: QUICKLAW [ documento eletrônico sem paginação]. (1981), 124 D.L.R. (3d) 577.
unilateralmente até a data da entrega. Em 27 de maio,^73 a compradora, Ex-Cell-O Corp, respondeu concordando com o preço e o objeto, mas fez adições com relação aos custos de instalação, data de entrega, etc. Poucos dias depois, em 05 de junho de 1969, a empresa (vendedora) completou a ordem do pedido afirmando que o preço estava mantido conforme a cotação feita em 23 de maio, e neste documento não havia, no verso, nenhuma cláusula permitindo a variação unilateral do preço. No entanto, na data da entrega do maquinário, a vendedora exigiu um valor adicional de ₤2,892 (duas mil e oitocentos e noventa e duas libras), montante que a compradora se negou a pagar. Diante disto, a vendedora ingressou em juízo pleiteando o adicional, além de perdas e danos, fundamentando seu pedido na cláusula de variação de preço constante do verso do documento da cotação feita em 23 de maio. Quanto à existência do contrato, o Tribunal declarou não haver dúvida. No entanto, o Tribunal entendeu que a resposta da compradora de 05 de junho, por conter adições aniquila a proposta original da vendedora. Portanto, semelhantemente ao art. 431 do CC/ brasileiro, as adições de quaisquer espécies à proposta original equivalem em contraproposta. Destarte, no caso em análise, a vendedora respondendo à contraproposta feita pela compradora anuiu com os termos estabelecidos pela compradora abrindo mão de seus termos, como a cláusula de variação de preço.^74 Este caso evidencia o fenômeno denominado “battle of the forms” , oriundo da diversidade dos formulários utilizados pelos vendedores e compradores durante a fase de negociação. Diante desta diversidade, surge a polêmica questão de se dar prevalência de um
(^73) Idem ibidem: “The buyers, Ex-Cell-O, replied on 27th May 1969 giving an order in these words: 'Please supply on terms and conditions as below and overleaf.' Below there was a list of the goods ordered, but there were differences from the quotation of the sellers in these respects: (i) there was an additional item for the cost of installation, £ 3,100; (ii) there was a different delivery date: instead of 10 months, it was 10 to 11 months. Overleaf there were different terms as to the cost of carriage, in that it was to be paid to the delivery address of the buyers; whereas the sellers' terms were ex warehouse. There were different terms as to the right to cancel for late delivery.” 74 [1979] 1 All ER 965, [1979] 1 WLR 401. In: QUICKLAW [ documento eletrônico sem paginação]: O Juiz Lord Denning recebeu a apelação dando ganho de causa à compradora, concluindo: “And, as a matter of construction, I think the acknowledgment of 5th June 1969 is the decisive document. It makes it clear that the contract was on the buyers' terms and not on the sellers' terms: and the buyers' terms did not include a price variation clause. I would therefore allow the appeal and enter judgment for the buyers.”
formulário sobre o outro, tendo em vista as diferenças entre o formulário da ordem de pedido e o formulário do reconhecimento do pedido.^75 Há duas regras: - “the first shot rule” , ou seja, prevalecem as cláusulas que se qualificam como “supremas”, acima de todas as outras ( “supremacy clause” ); ou – “the last shot rule” ( “the performance rule” ou “the last past the post rule”) , mediante a qual se considera o segundo formulário uma contraproposta que pode ser aceita pela parte que inicia a execução do contrato. Outro requisito da formação do contrato é a denominada “ consideration”, que vigora nos sistemas do Common Law. De acordo com este sistema, só existe contrato entre as partes, além da manifestação de vontade convergente, se houver alguma troca entre as partes.^76 Portanto, a noção de “consideration” está intimamente ligada à troca de valores (“ quid pro quo”). Em outras palavras, este elemento é essencial para se distinguir entre as promessas de caráter contratual ( “contractual promises” ) daquelas feitas sem seriedade suficiente para vincular contratualmente as partes ( “gratuitous promises” ).^77 A definição de “consideration” é extraída do precedente inglês, Currie vs. Misa. (^78). “Lizardi & Co” era correntista do “ Banco Currie ” (“ Glyn, Mills, Currie & Co ”) e estava com
a conta bancária negativa. Em 11 de fevereiro de 1875, a empresa “Lizardi” vendeu quatro títulos negociáveis para o Sr. Misa, com o vencimento para o dia 14 de fevereiro. Tendo em vista o alto valor devido pela empresa “Lizardi” a seu Banco, em que um dos sócios era o Sr. Currie (autor da ação), a empresa foi pressionada para reduzir o débito, pagando algum valor. Então, a empresa “Lizardi” entregou ao Banco a ordem de pagamento emitida pelo Sr. Misa, para pagar à empresa “Lizardi” ou ao portador. O sócio do Banco, Sr. Currie, ao descobrir estas negociações, ingressou com uma ação contra o Sr. Misa para que este honrasse a ordem do pagamento, que fora sustada por ele. Este foi o pano de fundo para que um dos juízes do caso, sua Excelência Lush, elaborasse a definição jurídica de “consideration” , que é empregada até os dias atuais. Além disso, este julgamento alterou, inclusive, a Lei denominada “ Bill of exchange e cheques ”
(^75) BOYLE, Christine; PERCY, David R. Contracts…, op. cit., p. 62 – 63. (^76) WADDAMS, S. M. The law of contracts..., op. cit., p. 82: “A bargain is not formed merely by mutual assent. There must be some exchenge of values. Something must be given or promised in exchange for the promise sought to be enforced”. 77 BOYLE, Christine; PERCY, David R. Contracts…, op. cit., p. 173. KERR, Ian. Contracts…, op. cit. [documento eletrônico multimídia sem paginação]. 78 (1875), L.R. 10 Ex. 153 (Ex. Ch.), affd 1 App. Cas. 554. In:QUICKLAW [documento eletrônico sem paginação].
