Baixe Resumo do Código de Processo Civil sobre Dissolução Parcial de Sociedades e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity!
Ano X N º 21 | Julho a Dezembro | 2020 57
DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE NO CPC
PARTIAL DISSOLUTION OF CORPORATE PARTNERSHIP
IN THE NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE
Fabio Caldas de Araújo^1
Resumo: O Código de Processo Civil passou a disciplinar o procedimento de dissolução parcial da sociedade cujo procedimento era inexistente perante o ordenamento anterior e que exige um traço distintivo com o procedimento da dissolução total com a perspectiva de atendimento ao princípio da preservação da empresa.
Palavras-chave : dissolução parcial de sociedade, dissolução total de sociedade, exclusão do sócio, reti- rada, falência.
Abstract : The Code of Civil Procedure entered in force and now regulates the procedure for the partial corpora- te dissolution which requires a differentiation from the procedure for the total dissolution of the corporate, as well as its compatibility with the principle of corporate preservation.
Keywords : partial corporate dissolution, total corporate dissolution, exclusion of shareholder, withdrawal, bankruptcy
1- Graduado pela USP. Mestre e Doutor em Direito em Processo Civil pela PUC-SP. Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade de Lisboa. Juiz de Direito no Estado do Paraná. Professor do Curso de Mestrado, Especialização e Graduação da Unipar. Professor da Especialização da PUC-SP/Cogeae. Professor da Especialização da UEL. Professor da Especialização da Fundação Superior Escola do Ministério Público no Mato Grosso. Professor da Escola da Magistratura no Estado do Paraná.
58
Universidade do Sul de Santa Catarina
Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina
1. DO VELHO E AO NOVO CPC EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O Código de Processo Civil completou seus primeiros cinco anos de promulgação. O tempo transcorri- do ainda é insuficiente para uma real compreensão sobre a acomodação da nova legislação processual. Isto não elimina a grande importância sobre o tema, inclusive pelo fato do STJ reconhecer sua aplicabi- lidade sobre as sociedades anônimas fechadas. 2
A modificação operada pela lei 13.105/2015 não representa um rompimento com o Código anterior, e nem poderia. Qualquer afirmação neste sentido desmereceria todos os esforços empreendidos pela doutrina e pelo legislador, desde as reformas iniciadas no ano de 1994, momento em que foi introduzi- da a tutela antecipada no procedimento comum, cujo marco renovatório foi indiscutível.
O fenômeno da reforma processual é curioso. A doutrina estrangeira elogiava nosso CPC anterior pela sua técnica e precisão quanto aos institutos processuais.^3 Ponto de destaque era representado justa- mente pela separação topológica entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, uma vez que o direito italiano possuía como referência, o art. 700 do seu estatuto processual, o que sempre provocou grande polêmica quanto à definição da medida correta a ser aplicada.^4 Outro ponto elogiado em nosso sistema residia no tratamento aprofundado da tutela coletiva. Muitos países europeus, ainda possuem dificul- dade quanto à compreensão e distinção entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogê- neos. Em nosso sistema, doutrina e jurisprudência alçam estabilidade e maturação quanto aos prin- cipais pontos de manejo das ações coletivas, cuja lenta construção remonta à década de sessenta (lei 4717/65) por meio da ação popular. 5 O cenário atual não é ainda nebuloso quando se analisa a própria extensão dos poderes concedidos ao juízes pelo art. 139, IV do CPC.^6 O velho Código não era um diploma anacrônico ou com instrumentos processuais atrasados, contudo sua matriz ideológica era outra. Seu compromisso ainda estava preso a um momento histórico diverso em que o direito processual buscava sua autonomia frente ao direito material. Esta fase esta superada.
Sem sombra de dúvida, o panorama atual não permite mais o estudo isolado do direito processual do direito material. A compreensão do fenômeno jurídico exige a conjugação de ambos, o que é vital, inclu-
2-. Vide, “A jurisprudência do STJ reconheceu a possibilidade jurídica da dissolução parcial de sociedade anônima fechada, em que prepondere o liame subjetivo entre os sócios, ao fundamento de quebra da affectio societatis” (REsp 1.400.264/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3- Giuseppe Tarzia, Problemi del processo civile di cognizione , p. 543 e ss. 4- A fungibilidade não resolve todos os problemas de modo mágico. O sistema alemão e mesmo o direito italiano mantiveram algumas medidas cautelares típicas de longa maturação histórica como arresto e o sequestro. O legislador brasileiro parece que se arrependeu, na última hora, da total erradicação ao procurer relembrar, no art. 301 do CPC ações cautelares que agora são inominadas. Sobre o ponto, vide nosso Curso de Processo Civil – Parte Geral, p. 965. 5- Fabio Caldas de Araujo, José Miguel Garcia Medina e Fernando da Fonseca Gajardoni, Procedimentos Cautelares e Especiais , p. 420, 5ª ed. RT, 2014. 6-. Vide o recente julgado do STJ em que se procura embasar, com base no art. 139, IV, posição semelhante ao do sistema alemão em que se permite no § 372a da ZPO: “A impossibilidade de condução do investigado “debaixo de vara” para a coleta de material genético necessário ao exame de DNA não implica na impossibilidade de adoção das medidas indutivas, coercitivas e mandamentais autorizadas pelo art. 139, IV, do novo CPC, com o propósito de dobrar a sua renitência, que deverão ser adotadas, sobretudo, nas hipóteses em que não se possa desde logo aplicar a presunção contida na Súmula 301/STJ ou quando se observar a existência de postura anticooperativa de que resulte o non liquet instrutório em desfavor de quem adota postura cooperativa, pois, maior do que o direito de um filho de ter um pai, é o direito de um filho de saber quem é o seu pai.5- Aplicam-se aos terceiros que possam fornecer material genético para a realização do novo exame de DNA as mesmas diretrizes anteriormente formuladas, pois, a despeito de não serem legitimados passivos para responder à ação investigatória (legitimação ad processum), são eles legitimados para a prática de determinados e específicos atos processuais (legitimação ad actum), observando-se, por analogia, o procedimento em contraditório delineado nos art. 401 a 404, do novo CPC, que, inclusive, preveem a possibilidade de adoção de medidas indutivas, coercitivas, sub-rogatórias ou mandamentais ao terceiro que se encontra na posse de documento ou coisa que deva ser exibida.6- Reclamação julgada procedente.(Rcl 37.521/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 2ª Seção, julgado em 13/05/2020, DJe 05/06/2020). Sobre este ponto, vide nosso Curso de Processo Civil, t. I, p. 257.
60
Universidade do Sul de Santa Catarina
Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina
Em sua visão de conjunto o novo CPC oferece uma visão de harmônica e estruturada, ainda que a parte geral apresente problemas quando sua projeção metajurídica. O sincretismo processual restou cris- talizado pela previsão da integração entre o processo de conhecimento, a liquidação de sentença e o cumprimento de sentença. Os procedimentos especiais assumem natureza residual e podem se utili- zar dos institutos do procedimento comum quando houver déficit procedimental (art. 318, parágrafo único). A teoria geral da execução e a execução dos títulos extrajudiciais foram alocadas no livro II, e a matéria recursal foi disciplinada conjuntamente com os meios de impugnação autônomos, no livro III.
2. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA NA VISÃO DO ESTADO CONSTITUCIONAL
O direito societário revela ramo jurídico em que a manifestação do gênio criativo é exponencial. A cria- ção da pessoa jurídica e sua sedimentação sistemática no século XIX representa alto ponto de desen- volvimento do direito que não podia mais ignorar a necessidade de transformações das corporações em modelos sofisticados, os quais, paulatinamente, passam a regular a atividade negocial organizada por meio de tipos diferenciados que necessitavam atender necessidades da sociedade industrializada. 12
O nascimento da pessoa jurídica em contraposição à pessoa física possui raízes no direito romano sob a forma das associação, fundações e da visualização embrionária do pessoa jurídica de direito público muito embora sem a construção de uma separação jurídica nítida entre o ente individual e coletivo. 13 O tratamento coletivo era diferenciado sob o ângulo da universitas rerum e da universitas personarum que assumiu conotação especial no direito medieval com as distinção entre homem e pessoa. 14 Esta noção seria fundamental em um período em que a escravidão ainda era admitida e cujo período marca a cons- trução de Pufendorf em relação ao conceito de “pessoa moral”.^15 Sob a ótica atual não há dúvida de que pessoa jurídica é fruto de um contrato.^16 A comunhão de esfor- ços para a consecução de um objetivo comum revela a finalidade de nascimento da pessoa jurídica. Ela poderá assumir diversas formas na seara do direito privado e público. No campo privado destacam-se: as associações, as sociedades (simples e empresárias), as fundações, as organizações religiosas, os par- tidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada (art. 44 CCB). 17
A proteção constitucional ao regime de funcionamento das sociedades é direta e indireta. O contrato de sociedade depende do acordo de vontades entre os sócios e ninguém poderá ser compelido a per-
12-. Sobre o desenvolvimento histórico dos tipos societários ( Die verschiedenen Hauptformen der Gesellschaftlichen Unternehmung ), vide, Goldschimdt, Universalgeschichte des Handelsrechts , p. 254 e ss. Sob o ponto de vista econômico, a criação das sociedades com capital limitado representou um fator determinante para o crescimento das empresas no século XX e para o fomento comercial. Por obra do legislador alemão, ela foi inserida no cenário jurídico em 1892. Até então existiam as pessoas jurídicas de responsabilidade ilimitada e as já conhecidas sociedades anônimas. O problema que surgiria com a sociedade limitada residiria na ,unipessoalidade ( redução a um único sócio e o problema da separação entre a pessoa física e juridical) e a fraude contra credores pela íntima relação entre a pessoa juridical e física. Sobre o ponto, Menezes Cordeiro, O Levantamento da Personalidade Colectiva, p. 104. O autor cita a histórica decisão judicial do Reichsgericht de 1920 que corresponde à certidão de nascimento no direito continental da desconsideração da personalidade: “ O juiz deve dar mais valor ao poder dos factos e à realidade da vida do que à construção jurídica ”. 13-. Como informa Gaio (Institutas, 8, I) ao firmar regime jurídico diferenciado para os bens pertencentes ao populus romanus , “as coisas públicas não são de ninguém”( quae publicae sunt, nullius in bonis esse creduntur ). Sobre o ponto, Santos Justo, Breviário de Direito Privado Romano , p. 70. Vide ainda Karlowa Römisches Rechtsgeschichite , t. II, pp. 3-16. 14-. É possível antever no direito romano, corporações baseadas na união de pessoas que se uniam para um determinado fim (societas) e no final do direito romano, por influência do Cristianismo surgem as corporações piae causae , as fundações. É a partir deste conceito que se estrutura a Igreja para sua manutenção, uma vez que o seu patrimônio integralizado será aplicado perpetuamente ( in perpetuo ) para fins de caridade. Sobre o interessante desenvolvimento vide, Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas , p. 39. 15-. Vide a preciosa explanação de Walfrido Jorge Warde Júnior, in Tratado de Direito Empresarial , t. I (coord. Modesto Carvalhosa), p. 44, nota 24. 16-. Sraffa, La Liquidazione dele Società Commerciale , p. 56 e ss. 17-. Fabio Caldas de Araújo e José Miguel Garcia Medina, Código Civil Comentado , p. 95, RT.
61
Unisul de Fato e de Direito
Ano X N º 21 | Julho a Dezembro | 2020
manecer em uma corporação, o que revela uma manifestação direta do texto constitucional sobre o tema pela leitura do art. 5º XX da CF/88 ( affectio societatis ).^18 O art. 170 da CF/88 tutela a sociedade de modo indireto ao tratar da ordem econômica e exalta sua importância ao valorizar a livre iniciativa e o emprego do capital e do trabalho como fatores de fomento econômico e de equilíbrio social. 19
3. O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
A empresa deve ser fortalecida e preservada como condição de fortalecimento da soberania do Estado e da proteção à dignidade da pessoa humana.
O fortalecimento da empresa nacional não traz qualquer repulsa à empresa estrangeira ou ao capital que aporta em nosso país por meio de fundos de investimento, ou empréstimos tomados no exterior. O art. 170, I da CF/88 apenas indica a necessidade de que a livre iniciativa e o trabalho sejam fortalecidos para o fim do desenvolvimento da indústria e para que o fomento econômico permita proteção da ativi- dade econômica interna. Dentro deste viés, a proteção e o incentivo acabam por incrementar a criação de empregos e a geração de renda que reflete na busca do pleno emprego (art. 170, VIII) e na proteção da dignidade da pessoa e de sua família.
A preservação da empresa é um princípio implícito no art. 170 da CF e seu desdobramento infracons- titucional pode ser visualizado na lei 11.105/05 que busca a recuperação da empresa que esta em difi- culdade financeira e no próprio procedimento especial do art. 599 a 609 do CPC que visa a permitir a sobrevivência da sociedade, ainda que seja necessária a sua dissolução parcial. As normas que restrin- gem o direito de recesso ao sócio, nos termos do art. 1077 do CCB e 137 e ss. da lei 6404/76, também atendem ao princípio da preservação, uma vez que saída da sociedade, em uma S/A, por exemplo, não pode ser absolutamente imotivada, uma vez que o direito de retirada implica em diminuição do patri- mônio social da empresa.^20 A continuidade da empresa e seu papel institucional determinam que a reti- rada ou recesso somente podem ser opções viáveis ao sócio em situações específicas dependendo da previsão do modelo contratual e de vigência da sociedade que poderá ser de prazo determinado ou indeterminado. Na sociedade com vigência de prazo indeterminado a solução ofertada pelo art. 1029 do CCB exige a notificação dos demais sócios e reflete declaração unilateral não receptícia. No entanto, tratando-se de sociedade com prazo determinado, o exercício do direito de retirada ou recesso há de ser excepcional, motivo pelo qual a declaração unilateral deve ser receptícia, o que justifica a utilização da via judicial para o exame da justa causa. 21
Para os demais modelos societários, a retirada por alienação das quotas também poderá ser dificulta- da, especialmente na sociedade limitada em que aflora o elemento pessoal (sociedade de pessoas). Isto tudo demonstra como é difícil englobar o tratamento processual de diversas sociedades dentro de um modelo processual uno.
18-. É certo que o art. 5º, XX da CF/88 expressa uma norma aparentemente direcionada para as associações, o que provoca polêmica em sua extensão para o campo societário (Vide a crítica de Alfredo de Assis Gonçalves, in Tratado e Direito Empresarial , coord. Modesto Carvalhosa, t. II, p. 614). No entanto, a interpretação do dispositivo esta voltada para a proteção à liberdade de coligação e exclusão em acepção lata. Não há incompatibilidade em visualizar a fonte constitucional para o direito de retirada ou recesso no art. 5º, XX da CF/88, desde que observada as disposições da legislação infraconstitucional que regulam o modus operandi da saída. Neste sentido, a leitura do art. 5º, XX da CF/88 deve ser ponderado com a exegese do art. 170 da CF/88, especialmente com a necessidade de coordenar o direito de retirada com o interesse de preservação da empresa e seu papel de fomento na ordem social e econômica que justificam as limitações impostas pelo ordenamento legal como o art. 1029 do CCB.
19-. José Miguel Garcia Medina, Constituição Federal Comentada , p. 669.
20-. Sobre as diversas causas de retirada ou recesso, Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial , t. III, p. 328. Os termos recesso e retirada podem ser diferenciados. O recesso representa a saída motivada do quadro societário enquanto a retirada uma declaração de vontade não receptícia, ou seja, expressão do poder potestativo do sócio em desligar-se da sociedade.
21-. Luciano Campos de Albuquerque, Dissolução de Sociedades , p. 153
63
Unisul de Fato e de Direito
Ano X Nº 21 | Julho a Dezembro | 2020
apuração de haveres poderão ser realizados de modo autônomo. É possível que o pedido tenha sido formulado apenas para a dissolução (art. 599, III, primeira parte), e após a sentença, a apuração dos haveres seja realizada de modo consensual. É possível ainda que os sócios tenham acordado quanto à dissolução parcial, com elaboração de acordo extrajudicial, o que não impedirá o pedido judicial exclusivo para a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada (art. 599, III, segunda parte). Da mesma forma, será possível a cumulação para a dissolução e apuração que consiste na hipótese mais comum no foro judicial (art. 599, I e II).
6. DO OBJETO DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE
A dissolução judicial e parcial do contrato societário terá como causa: a) morte do sócio; b) exclusão do sócio ou c) exercício do direito de retirada ou recesso (art. 599, I do CPC). Na verdade, a morte, por si só, não é causa para a dissolução, uma vez que o vínculo do sócio com a pessoa jurídica esta dissolvido de modo pleno iure. Trata-se de modo involuntário de dissolução do vínculo societário. Com a morte há de ser observado o que dispõe o contrato social e as disposições de última vontade do falecido. Não há que se falar em pretensão de apuração de haveres quando em testamento algum herdeiro seja beneficiado com as quotas, desde que não exista qualquer restrição no contrato social. A segunda causa de pedir para a dissolução seria a exclusão do sócio que comete uma falta grave, ou mesmo quando a sociedade venha a negar o ingresso dos sucessores, o que provocará a exclusão do quadro e apuração de haveres. Trata-se de uma causa involuntária, em relação ao sócio. Por fim, o sócio poderá exercer o direito de recesso ou retirada para sua exclusão do quadro societário, hipótese em que a causa será voluntária, uma vez que o pedido de decisão constitutiva negativa é uma decorrência do direito de retirada.
7. AS SOCIEDADES E O REGIME DE DISSOLUÇÃO DO CPC
O procedimento regulado pelo CPC perante os arts. 599 a 609 esta vocacionado para a o tratamento das sociedades empresárias contratuais ou simples.
As sociedades perante o CCB são equacionadas basicamente em duas modalidades: simples e empre- sárias. O CCB optou pelo tratamento unificado das sociedades civis e comerciais dentro de uma nova nomenclatura que operacionalizou a unificação do regime obrigacional e contratual, civil e comercial, perante o CCB. O art. 982 estabelece que a sociedade empresária é aquela que tem como objeto o exer- cício da atividade empresarial (art. 966 CCB). As sociedades simples nascem por exclusão nos termos do art. 982, in fine. Não há vedação do regime de dissolução parcial em relação a ambos os modelos, ain- da que na prática o pedido seja predominantemente formulado em relação às sociedades empresárias de responsabilidade limitada que predominam no ambiente empresarial brasileiro. Mesmo na socie- dade em comum (art. 986 CCB) o pedido deve ser admitido, uma vez que a sociedade de fato ou irregu- lar não pode ser ignorada quanto aos efeitos jurídicos, ainda que o procedimento de liquidação possa assumir contornos diferenciados, ante a ausência da personificação.^26 Perante o novo CPC, especial- mente perante as causas que não envolvam direitos indisponíveis, e assumam natureza patrimonial, como a demanda de dissolução societária parcial, o juiz poderá flexibilizar o procedimento (art. 139, VI CPC) para adequar a segunda fase de liquidação, sem prejuízo da formulação do negócio processual pelas partes (art. 190 CPC) com fim de permitir modo adequado para a apuração de haveres.
26-. Com precisão, Neste sentido, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França e Marcelo Vieira von Adamek, Da ação de dissolução parcial de sociedade , p. 19, nota 9, in fine.
64
Universidade do Sul de Santa Catarina
Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina
A natureza ontológica da sociedade é presa ao regime contratual plurilateral. O art. 981 determina: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. 27 O proce- dimento de dissolução parcial esta vocacionado para a continuidade das sociedades de pessoas. Este modelo não é indicado para as sociedades de capital em que o exercício do direito de retirada possui mecanismo de incidência diferenciado. É o caso das sociedades anônimas. Todavia, algumas socieda- des anônimas assumem caráter essencialmente pessoal, de cunho familiar e fechado, o que autoriza o pedido de dissolução parcial. 28
Esta é a razão para o legislador ter disciplinado de modo expresso o cabimento da dissolução parcial em relação às sociedades anônima de capital fechado, conforme previsão expressa do art. 599, §2º do CPC: “2o A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim .”^29
8. PROCEDIMENTO PARA A DISSOLUÇÃO PARCIAL
8.1 Legitimidade para a postulação
O pedido de dissolução parcial poderá ser pedido pelos legitimados pelo art. 600 do CPC. A petição inicial deverá ser ofertada obedecendo-se os requisitos genéricos do art. 319 do CPC sem prejuízo do requisito específico do art. 599, §1º que exige a juntada do contrato social consolidado. Como alerta a doutrina especializada, a ausência de contrato consolidado, ou seja, com todas as alterações societá- rias não impede a propositura do pedido, desde que o contrato seja acompanhado de todas as altera- ções promovidas e ainda não consolidadas. O espólio (art. 600, I) assumirá legitimação ativa para o pedido de apuração de haveres quando não nenhum sucessor integrar o quadro societário. Sob o ponto de vista lógico, a morte do sócio representa motivação de pleno direito para a dissolução do vínculo societário. O interesse do espólio residirá essen- cialmente na apuração dos haveres para que os valores venham a compor o ativo que será utilizado para pagamento das dívidas e distribuição do quinhão hereditário. O inventariante, como representante do espólio, poderá pedir a apuração para fins de regularização da atividade societária do de cujus na empre- sa. Como se trata de procedimento especial, a apuração (art. 599, III) não deve ser conhecida pelo juízo da
27-. Neste sentido, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França e Marcelo Vieira von Adamek, Da ação de dissolução parcial de sociedade , p. 15. 28-. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio , p. 82 29-. Cf. STJ: “Não é extra petita a sentença que decreta a dissolução parcial da sociedade anônima quando o autor pede sua dissolução integral. Participação societária do autor. Controvérsia. definição postergada à fase de liquidação da sentença. impossibilidade de exame da alegada ilegitimidade ativa.A Lei 6.404/76 exige que o pedido de dissolução da sociedade parta de quem detém pelo menos 5% do capital social. Se o percentual da participação societária do autor é controvertido nos autos e sua definição foi remetida para a fase de liquidação da sentença, é impossível, em recurso especial, apreciar a alegação de ilegitimidade ativa. Sociedade anônima. Dissolução parcial. Possibilidade jurídica. Requisitos. Normalmente não se decreta dissolução parcial de sociedade anônima: a Lei das S/A prevê formas específicas de retirada - voluntária ou não - do acionista dissidente. Essa possibilidade é manifesta, quando a sociedade, embora formalmente anônima, funciona de fato como entidade familiar, em tudo semelhante à sociedade por cotas de responsabilidade limitada (grifo nosso). Apuração de haveres do acionista dissidente. simples reembolso rejeitado no acórdão recorrido. fundamento não atacado. súmula 283/STF. Não merece exame a questão decidida pelo acórdão recorrido com base em mais de um fundamento suficiente, se todos eles não foram atacados especificamente no recurso especial. (REsp 507.490/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª T., julgado em 19/09/2006, DJ 13/11/2006, p. 241).
66
Universidade do Sul de Santa Catarina
Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina
A sociedade também possuirá a pretensão dissolutória quando inviável a exclusão pela via extrajudicial que é tradicionalmente deliberada pela maioria dos sócios, nos termos do art. 1085 do CCB. Na decisão tomada em assembleia deverá ser garantido o contraditório para o sócio a ser excluído. Não sendo pos- sível exclusão extrajudicial ela deverá ser promovida judicialmente com a pretensão cumulada para o fim de excluir e apurar. Não existindo previsão legal ou no contrato social para a exclusão do sócio (art. 1004 e 1030 CCB) o pedido há de ser formulado judicialmente pela sociedade. Basicamente são cau- sas de exclusão do sócio: a) por sua falência, conforme previsão expressa do art. 1030, parágrafo único do CCB, a qual se opera extrajudicialmente; b) quando o sócio for remisso, ou seja, não cumprir com sua obrigação de integralização do capital social, o que autoriza sua exclusão extrajudicial; c) quando cometer falta grave ou for detectada incapacidade superveniente, hipóteses que exigem sua exclusão pela via judicial.^35
O sócio excluído (art. 600 VI) que não tenha recebido seus haveres poderá realizar o pedido de paga- mento e sua pretensão para fins do art. 599 será apenas o de apuração.
8.2 A legitimidade do cônjuge ou companheiro e desconsideração da
personalidade jurídica
Uma hipótese interessante e que foi positivada pelo novo CPC diz respeito à possibilidade do pedido da apuração de haveres em relação às cotas devidas ao cônjuge pela dissolução da sociedade conjugal com rompimento do casamento, união estável ou período de convivência que tenha gerado a necessi- dade de partilha das quotas sociais. O pedido de sobrepartilha quando exista sonegação da existência de ações em sociedade anônima de capital aberto não gera a possibilidade de dissolução parcial, mas apenas o ingresso como acionista. O direito de recesso deverá ser realizado pelos meios ordinários previstos pela lei das S/A (art. 137 e ss.). Nas sociedade pessoais, o pedido de apuração assume maior significado e com repercussão prática. Em muitas situações, a participação nas quotas ainda poderá legitimar que no procedimento especial seja necessário o cônjuge suscitar o incidente de desconside- ração (art. 133 CPC) quando antever a fuga de capital da empresa que tenha como objetivo diminuir o valor das quotas para fins de apuração e pagamento do valor correto.^36
8.3 Formação da relação processual e o litisconsórcio necessário
Sob a ótica processual a opção do legislador quanto à formação do litisconsórcio necessário entre a sociedade e os sócios não foi adequada. Esperava-se que no estágio atual da doutrina, um amadure- cimento quanto ao direcionamento da ação contra a sociedade. É um erro exigir a formação do litis- consórcio, nos termos do art. 601 do CPC: “Os sócios e a sociedade serão citados para, no prazo de 15 (quinze) dias, concordar com o pedido ou apresentar contestação”. Toda a evolução quanto ao fortale- cimento e distinção da pessoa física da jurídica é coloca por terra.^37 A sociedade, em qualquer uma de suas modalidades, não se confunde com a pessoa dos sócios, o que justificaria a citação unicamente em relação ao ente coletivo. Permitir esta modalidade de citação é realizar uma desconsideração da perso- nalidade jurídica às avessas. Os efeitos patrimoniais sequer refletem de modo direto contra os sócios, mas apenas de modo indireto e reflexo, especialmente na sociedade limitada em que a responsabilida- de tem seu alcance no montante integralizado na pessoa jurídica.
35-. Luciano de Campos Albuquerque, Dissolução de Sociedades , p. 159. 36-. Sobre o ponto, nosso estudo, Intervenção de Terceiros , p. 322. 37-. Arruda Alvim, A Posição dos Sócios e Associados em Relação a Ações Movidas contra as Sociedades e Associações de que façam Parte , p. 33- 57, in Aspectos Polêmicos e Atuais sobre os Terceiros no Processo Civil, RT, 2004.
67
Unisul de Fato e de Direito
Ano X N º 21 | Julho a Dezembro | 2020
A construção da redação do art. 601 deverá ser observada e esta de acordo com uma jurisprudên- cia equivocada formada no STJ, o qual, por vezes se penitencia e reconhece a inexistência de preju- ízo quando presente apenas a sociedade no polo passivo da dissolução.^38 Como se o dispositivo não pudesse ainda ser pior, existe o seu parágrafo único que perante uma interpretação literal dispensaria a citação da sociedade se todos os sócios integrarem o polo passivo. Como bem apontou a doutrina especializada, o dispositivo procura apenas assinalar que a ausência de citação válida não tornará nula a participação da sociedade no processo. Não há como dispensar a sua participação, pois a demanda é direcionada contra a pessoa jurídica. O dispositivo é sofrível.^39
8.4 Resposta e ausência de oposição
Ao pedido de dissolução é possível que os réus contestem o pedido formulado e apresentem, inclusive, pedido contraposto para fins de indenização em relação sócio que pede sua retirada (art. 602 CPC). Na hipótese do art. 600, III do CPC, o pedido será formulado pela sociedade e nada impede que o sócio que figure no polo passivo venha a formular pedido contraposto de indenização.
Abre-se ainda a possibilidade de concordância com o pedido de retirada, hipótese em que o procedi- mento será finalizado por sentença homologatória, nos termos do art. 487, III, “a” do CPC. A anuência submete o procedimento total à regra de repartição global das despesas do processo. Não será fixada verba de honorários advocatícios e as custas serão rateadas entre as partes, conforme sua participa- ção no capital social da sociedade.
A ausência de resposta também corresponde a um modo de manifestação tácita de vontade e a revelia terá cabimento pela aplicação do art. 344 do CPC. A revelia não se confunde com a hipótese do art. 603, §1º do CPC. Não sendo apresentada contestação, o juiz deverá julgar o pedido de dissolução e fixar as verbas de sucumbência.
8.5 A apuração de haveres
A apuração de haveres para fins de liquidação da parte relativa ao sócio que se retira da sociedade per- mite que seja nomeado expert para a realização de balanço (art. 604, III CPC). Não se confunde a disso- lução total com a parcial.^40 Isto é importante porque na dissolução parcial o procedimento de apuração
38-. Cf. STJ, “A jurisprudência do STJ entende que, em regra, o polo passivo da ação de dissolução parcial da sociedade deve ser integrado pelos sócios remanescentes e pela pessoa jurídica correspondente. Precedentes. Na linha dos precedentes desta Corte Superior, não deve ser declarada nulidade processual sem comprovação do efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief). Precedentes. Na hipótese em exame, não obstante a ausência de citação dos demais sócios, o processo não deve ser anulado, em virtude das peculiaridades do caso, pois não houve demonstração de prejuízo e o litisconsorte ausente “jamais chegaria a sustentar o que quer que seja em contrário, de modo que, a rigor, desnecessário anular o processo para inclusão de litisconsorte necessário e retorno à mesma situação que já se tem agora” (REsp n. 788.886/SP, Relator Ministro Sidnei Beneti, 3ª T., julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009). Em virtude da preclusão consumativa e por caracterizar indevida inovação recursal, são insuscetíveis de conhecimento as teses que poderiam ter sido deduzidas em momento anterior, mas somente foram apresentadas nas razões do regimental. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revisão de cláusula contratual e revolvimento do contexto fático dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). No caso concreto, o Tribunal de origem analisou as cláusulas contratuais e os demais elementos de prova contidos no processo para concluir que os critérios de apuração de haveres previsto no contrato social da empresa eram válidos. Alterar esse entendimento demandaria a interpretação das disposições contratuais e o reexame do conjunto probatório do feito, o que é vedado em recurso especial. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1295141/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., julgado em 07/04/2016, DJe 12/04/2016).
39-. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes e Marcelo Vieira von Adamek, Da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade , p. 51.
40-. Alfredo de Assis Gonçalves, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada , t. II, p. 319, in Tratado de Direito Empresarial , Coord. Modesto Carvalhosa, RT, 2016.
69
Unisul de Fato e de Direito
Ano X N º 21 | Julho a Dezembro | 2020
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Araújo, Fabio Caldas de. Curso de Processo Civil - Parte Geral. São Paulo: Malheiros, 2016.
______. Curso de Processo Civil. Tomo III – Procedimentos Especiais. São Paulo: Malheiros, 2018.
______. Intervenção de Terceiros. São Paulo: Malheiros, 2015.
______.Medina, José Miguel Garcia. Código Civil Comentado. São Paulo: RT, 2014.
Albuquerque, Luciano Campo. Dissolução de Sociedades. 2ª ed. São Paulo: Malhieiros, 2015.
Arruda Alvim, José Manoel de. Tratado de Direito Processual Civil. t. I. São Paulo: RT, 1990.
______. Manual de Direito Processual Civil. 14ª ed. São Paulo: RT, 2011.
Borba, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Caillaud, Bernard. L’Exclusion d’un associé dans les sociétés. Paris: Sirey, 1966.
Carvalhosa, Modesto. Warde Júnior, Walfrido Jorge. Tratado de Direito Empresarial. t. I – Teoria Geral da Empresa. São Paulo: RT, 2016.
______. Gonçalves Neto. Alfredo de Assis. Novaes França, Erasmo Valladão Azevedo. Tratado de Direito Empresarial. t. II. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e Sociedade de Pessoas. São Paulo: RT, 2016.
Dinamarco, Cândido Rangel. Vocabulário do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2009.
Douchy-Oudot, Mélina. Procédure Civile. 6a ed. Issy-les-Moulineaux Cedex: Gualino, Lextenso Éditions, 2014.
Estrella, Hernani. Apuração dos Haveres. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
Fachin, Luiz Edson. Comentários ao Novo Código Civil. V. XVIII. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Ferrara, Francisco. Teoria de Las Personas Jurídicas. Madrid: Editorial Reus, 1929.
Ferreira, Waldemar. Leme, Ernesto. Acção de Dissolução de Sociedade. São Paulo: RT, 1938.
Fonseca, Priscila M. P. Corrêa. Dissolução Parcial, Retirada e Exclusão de Sócio. São Paulo: Atlas, 2002.
França, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Von Adamek, Marcelo Vieira. Da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade. São Paulo: Malheiros, 2016.
Goldschnidt, C. Universalgeschichte des Handelsrechts. Stuttgart: Ferdinand Enke, 1891.
Hellwig, Konrad. Klagrecht und Klagmöglicchkeit. Reimpr. da 2a ed. (1905). t. II Lípsia. A. Deichertschen Verlagsbuchhandlung, 1980.
Holzhammer, Richard. Österreichisches Zivilprozeßrecht – Erkenntnisverfharen. Wien-NewYork: Springer-Verlag, 1970.
Jardim, Augusto Tanger. A Causa de Pedir no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
JAUERNIG, Othmar. Bürgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Munique, Beck, 2007.
Justo. A. Santos. Breviário de Direito Direito Privado Romano. Coimbra: Wolters Kluwer, 2010.
Medina, José Miguel Garcia. Constituição Federal Comentada. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
70
Universidade do Sul de Santa Catarina
Revista Jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina
Moreira, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
Nery Jr., Nelson. Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016.
Penteado, Mauro Rodrigues. Dissolução e Liquidação de Sociedades .2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
Pisani. Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene Editore, 2012. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil .t. XIV. São Paulo, RT, 1977.
______. Tratado de Direito Privado. T. IX, São Paulo: RT, 1983.
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli, Jovene editore, 2012. Salomão Filho, Calixo. A Sociedade Unipessoal. São Paulo: Malheiros, 1995.
SIMOTTA, Daphne A., e RECHBERGER, Walter H. Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren (Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento). 7ª Auflage. Wien, Verlag Manz, 2009.
Sraffa, Angelo. La Liquidazione dele Società Commerciali. Firenze: Fratelli Cammelli, 1899.
