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Curso de Processo Penal - Edição 2017
CAPÍTULO 6. INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO
PRELIMINAR
Capítulo 6. Inquérito Policial e Outras Formas de
Investigação Preliminar
6.1. Investigação preliminar: noção e formas
Verificada a ocorrência de uma infração, várias são as possibilidades de apuração que se apresentam. Estas possibilidades não são excludentes, ou seja, pode haver mais de uma forma de investigação preliminar ao mesmo tempo para os mesmos fatos.
Assim, podemos destacar como formas de investigação preliminar as Comissões Parlamentares de Inquérito, as investigações feitas pelo Ministério Público tanto penais quanto as feitas por meio de inquérito civil, o termo circunstanciado, as investigações do Coaf e, também, o inquérito policial.
É importante que este conceito fique claro: várias são as formas de investigação preliminar e o inquérito policial é uma delas. Estas formas não se excluem podendo até mesmo haver mais de uma investigação preliminar sobre o mesmo fato ao mesmo tempo (pode haver, por exemplo, CPI e inquérito policial).
Isto não significa, contudo, que todas as medidas investigativas possam ser tomadas no âmbito de toda e qualquer investigação. Há medidas que estão submetidas à cláusula de reserva de jurisdição, o que significa dizer que somente podem ser tomadas pelo Poder Judiciário. Assim, por exemplo, a prisão preventiva, a prisão temporária, a interceptação telefônica e a busca e apreensão domiciliar são medidas submetidas à cláusula de reserva de jurisdição: somente podem ser determinadas pelo Poder Judiciário.
6.1.1. Investigação Preliminar por Comissão Parlamentar de Inquérito
As comissões parlamentares de inquérito estão previstas no art. 58, § 3.º, da CF: “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.
Este artigo dá as características básicas da CPI:
a) tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais;
b) são criadas mediante requerimento de 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal;
c) destinam-se à apuração de fato determinado;
d) tem prazo determinado;
e) suas conclusões são enviadas ao Ministério Público.
As CPIs tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Isso significa que as CPIs tem os seguintes poderes:
a) Quebrar sigilo bancário, fiscal e de dados (inclusive dados telefônicos);
b) Requisitar informações e documentos sigilosos diretamente às instituições financeiras ou através do Banco Central ou Comissão de Valores Mobiliários, desde que previamente aprovada a requisição pelo Plenário da CD, do Senado ou de suas respectivas CPIs;
c) Ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva;
d) Ouvir investigados ou indiciados.
No entanto, há medidas que a CPI não pode realizar. Embora tenham poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, o Supremo Tribunal Federal entende que alguns poderes são exclusivos da autoridade judiciária, naquilo que convencionou-se chamar de cláusula de reserva jurisdicional. Vale dizer, são poderes que apenas os membros do Poder Judiciário possuem.
Estes poderes foram delimitados no MS 23.452/RJ, tendo por relator o Min. Celso de Mello, que estabeleceu que as CPIs não podem:
a) Determinar a indisponibilidade de bens do investigado.
b) Decretar a prisão preventiva (mas pode decretar prisão só em flagrante);
c) Determinar interceptação telefônica;
d) Determinar o afastamento de cargo ou função pública durante a investigação; e
e) Decretar busca e apreensão domiciliar de documentos.
Destaca-se importante trecho deste mandado de segurança que, embora antigo, ainda baliza o funcionamento dos poderes instrutórios das CPIs:
“A Constituição da República, ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (art. 58, § 3.º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard), nem desrespeitar o privilégio contra a autoincriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA 196/197, rel. Min. Celso de Mello – HC 79.244--DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância (RDA 196/195, rel.
recurso extraordinário e negava ao Ministério Público o poder de investigação. Em seguida, o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, art. 7.º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade? sempre presente no Estado democrático de Direito? do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa Instituição. Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes.” (STF, RE 593727/MG, Rel. Para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18.05.15).”
De nossa parte entendemos que o tema merece maior reflexão, fugindo dos extremos. Se é verdade que entendemos que o Ministério Público pode produzir sua investigação fora do inquérito policial, também é verdade que entendemos que ela deva ser melhor regulamentada do que é nos termos atuais.
Por se tratar de ato administrativo, esta investigação precisa estar pautada estritamente no modelo constitucional do Estado Democrático de Direito e, infelizmente não é isso que a regulamentação atual mostra.
Assim, destaco a título de exemplo o art. 14 da Res. 13 do CNMP – Art. 14 O presidente do procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada, quando a elucidação do fato ou interesse público exigir; garantida ao investigado a obtenção, por cópia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.
Ora, nem mesmo em processo judicial ou inquérito policial tem-se tamanha extensão de sigilo, qual a razão de se admitir esta extensão na investigação pelo Ministério Público? É preciso, especialmente por não haver lei regulamentando esta investigação, que a resolução não dê margem a questionamentos de constitucionalidade, sob pena de ter sua própria legitimidade questionada.
Podemos organizar as diversas posições no seguinte quadro:
Fundamentos contrários à função investigatória do MP no inquérito policial
Fundamentos favoráveis à função investigatória do MP no inquérito policial
Atenta contra o sistema acusatório, pois a partir do momento em que se permite que o MP investigue, cria desequilíbrio entre a acusação e a defesa.
Teoria dos Poderes Implícitos – implied powers doctrine (Suprema Corte Americana – precedente de 1.819), a CF ao conceder uma atividade fim a um determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessários para alcançar aquele objetivo. Se a última palavra acerca de um fato criminoso cabe ao MP (art. 129, I, da CF), deve-se outorgar a ele, os meios para firmar seu convencimento.
A CF dotou o MP do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. A norma constitucional não possibilita que o MP realize e presida inquérito policial (art. 129,
Polícia Judiciária é polícia auxiliar do juiz, sendo de competência exclusiva da Polícia Federal. Não se confunde com Polícia
VIII, da CF).
A atividade de investigação é exclusiva da Polícia judiciária.
Investigativa, que não é exclusivo da polícia. Se a Coaf e as CPIs podem investigar, o MP também poderia.
Falta de previsão legal e instrumento apto para uma investigação.
Procedimento investigatório criminal: é um instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais, de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia (Res. 13 do Conselho Nacional do MP).
6.1.3. A investigação no Juizado Especial Criminal
O Juizado Especial Criminal é competente para a apuração das infrações de menor potencial ofensivo que, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995, são:
a) os crimes com pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa;
b) as contravenções penais (aqui, independentemente da pena fixada).
No sistema do Juizado Especial Criminal não há investigação preliminar por meio de inquérito policial. A investigação preliminar no sistema do Jecrim se dá pelo chamado Termo Circunstanciado.
O Termo Circunstanciado é uma forma mais simples de investigação preliminar não seguindo as formalidades do inquérito policial.^5 O Termo Circunstanciado é regulamentado no art. 69 da Lei 9.099/1995 que dispõe: “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”.
6.1.4. Inquérito Civil
O inquérito civil é uma forma de investigação preliminar prevista na Lei 7.347/1985. Trata-se de uma forma de investigação preliminar presidido por Promotor de Justiça. Durante a investigação o promotor poderá requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.
Caso entenda, esgotadas todas as diligências, que inexista fundamento para a propositura da ação civil, o promotor promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.
Neste caso, os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.
6.1.5. A investigação defensiva
Modernamente tem surgido em alguns países a chamada investigação defensiva, ou seja, a investigação que é levada a cabo pela defesa. Trata-se de investigação privada que é
permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
“I) apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II) prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III) exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV) exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.”
No caso das infrações que tenham repercussão interestadual ou internacional e exijam repressão uniforme, a regulamentação é dada pela Lei 10.446/2002. Em primeiro lugar é importante notar que o simples fato de haver intervenção da Polícia Federal não necessariamente gera a mudança de competência para a Justiça Federal.
Isso porque a lei que cuida da intervenção da Polícia Federal não afeta a competência, de forma que pode a Polícia Federal investigar crimes de competência da Justiça Estadual.
É importante que o leitor tenha isso claro em mente: por força da Lei 10.446/2002, pode acontecer de a Polícia Federal investigar crimes que sejam da competência da Justiça Estadual sem que haja contudo modificação da competência jurisdicional para o julgamento do caso, ou seja, sem que o processo seja remetido para a Justiça Federal. Neste sentido já definiu o STJ:
“1. Nos termos do artigo 144, § 1º, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei 10.446/2002, as atribuições da Polícia Federal não se confundem com as hipóteses de competência criminal da Justiça Federal, sendo certo que as primeiras são bem mais amplas do que as últimas. 2. No caso dos autos, a Polícia Federal instaurou inquérito para apurar a suposta prática de delitos contra o meio ambiente, não havendo que se falar em nulidade do procedimento inquisitorial por se estar diante de fatos que seriam de competência da Justiça Estadual, uma vez que, ainda que após o seu encerramento se conclua que os ilícitos não seriam de competência do Juízo Federal, a simples possibilidade de os danos provocados pelo aterro clandestino repercutirem interestadualmente, ou mesmo afetarem os interesses da União, legitima as investigações realizadas. Precedentes.” (STJ, RHC 68900/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 02.08.2016)”
Quanto às possibilidades de intervenção temos duas hipóteses distintas:
a) Hipóteses do caput do art. 1.º – Quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da CF, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
I) sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do CP), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;
II) formação de cartel (incs. I, a , II, III e VII do art. 4.o^ da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e
III) relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e
IV) furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.
b) Hipóteses do parágrafo único –O parágrafo único estabelece cláusula de abertura que torna possível à Polícia Federal investigar crimes fora do rol do caput , desde que haja repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme e, também, que esta atuação da Polícia Federal seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.
A diferença fundamental entre as hipóteses do parágrafo único e do caput está na atuação do Ministro da Justiça. Enquanto para os crimes do caput não há necessidade de intervenção do Ministro da Justiça, nas hipóteses do parágrafo único esta intervenção se faz necessária, seja por meio de autorização, seja por meio de determinação.
No entanto surge importante questionamento: qual a consequência para os atos de investigação ou mesmo para o processo da realização desta investigação sem autorização ou determinação do Ministro da Justiça nas hipóteses do parágrafo único do art. 1.º?
Do ponto de vista funcional os agentes deverão responder administrativamente pela violação funcional ocorrida nas respectivas corregedorias. No entanto e para o processo? Para os elementos de investigação colhidos, haverá alguma consequência?
Não me parece que no âmbito processual haja qualquer consequência pela falta desta determinação ou autorização do Ministro da Justiça. Ora, esta necessidade de autorização não possui razões ligadas ao processo. Suas razões são ligadas tão somente à racionalização do serviço e ao controle estatal da própria instituição.
Assim, por não haver qualquer razão processual que exija a autorização ou requisição do Ministro da Justiça, não há que se falar em nulidade ou ilicitude da investigação neste caso. Não há, seja na doutrina, seja na jurisprudência, manifestações sobre esta questão.
6.2.2. Demais polícias
Quanto à Polícia Civil, tem função precípua de polícia judiciária, possuindo atribuição residual em relação à Polícia Federal e à Polícia Militar. Em seu art. 144, a CF diz que às polícias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Já a Polícia Militar realiza como função principal a função de polícia administrativa. Nos casos envolvendo crime militar a Polícia Militar terá função de polícia judiciária, investigando tais crimes através do inquérito policial militar. Quanto aos crimes militares federais, são investigados pelas Forças Armadas.
Quanto à Polícia Rodoviária Federal, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. Já a Polícia Ferroviária Federal destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
6.3. Inquérito policial
6.3.1. Noção e natureza jurídica
6.3.2.2. Procedimento sigiloso
Para falar em sigilo, é necessário que se fale em seu oposto, ou seja, deve-se falar em publicidade.
A regra no sistema brasileiro é a publicidade, seja pela Constituição Federal, seja pelo Pacto de São José da Costa Rica, seja pelo próprio Código de Processo Penal. Vejamos as regras contidas em cada um destes ordenamentos:
a) CF – art. 5.º, XXXIII: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;
b) CF – art. 5.º, LX: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”;
c) CF – art. 93, IX: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”;
d) Pacto de São José da Costa Rica – art. 8.º, 5: “O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça”.
e) CPP – art. 792: “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou
previamente designados. § 1.o^ Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. § 2.o^ As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada”.
f) CPP – art. 20: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
Como se vê das regras acima apresentadas, a publicidade é o padrão adotado pelo sistema processual brasileiro. Portanto, em regra, deverá ser sempre assegurada a publicidade dos atos em geral. É certo que a única norma acima transcrita que trata do inquérito é a constante do art. 20 do CPP, mas o raciocínio que se faz é: se para o processo a regra é a publicidade, então para o inquérito esta também deve ser a regra.
No entanto, a publicidade pode ser restringida, e daí passa-se a falar em sigilo. O sigilo nada mais é do que a restrição da publicidade. Pode haver dois tipos de sigilo:
a) sigilo interno – consiste na limitação da informação a determinado sujeito da investigação. Normalmente a publicidade é limitada ao investigado.
b) sigilo externo – consiste na limitação da informação para o público externo, para a sociedade em geral.
O art. 20 do CPP tem por destinatário o público em geral. Vale dizer: o art. 20 cuida do sigilo externo, limitando o acesso da sociedade em geral aos atos da investigação.
Já o sigilo interno é exceção em nosso sistema. Em regra não poderá haver limitação do acesso das partes aos atos da investigação. Isto vem garantido pelas regras acima apresentadas e, também, pelo disposto no Estatuto da OAB, que assegura o direito de acesso aos autos ao advogado conforme se vê do art. 7.º, XIII, XV, XVI e § 1.º (Estatuto da OAB, Lei 8.906/1994).
No entanto, há situações em que o sigilo interno deve incidir. Estas situações referem- se normalmente à figura do advogado e de seu defensor, seja constituído, dativo ou mesmo defensor público.
São situações ligadas à natureza da medida tomada ou então à própria cautelaridade do ato a justificar que se restrinja o acesso de uma das partes aos atos de investigação sob pena de perda de sua eficácia.
Ora, quando se tem interceptação telefônica em andamento, é evidente que não pode ser permitido o acesso do investigado à medida, vale dizer, não pode o investigado saber da existência da interceptação telefônica sob pena de simplesmente ela perder a eficácia, na medida em que ninguém, em sã consciência, usaria um telefone sabendo que ele está grampeado.
Da mesma forma, quando se defere busca e apreensão na residência do investigado, não se pode permitir que ele saiba que os policiais irão até sua residência sob pena de o acusado destruir todas as provas e fontes de prova que seriam encontradas com a medida.
No entanto, a restrição ao sigilo interno é medida excepcional. Tanto assim que fora editada a Súmula Vinculante 14 pelo STF com o seguinte teor: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Esta súmula deve ser entendida de maneira ampla, de forma que podemos extrair algumas regras:
a) a regra é que o sigilo interno não alcance o defensor
b) o defensor poderá ter acesso amplo aos elementos de prova que afetem os interesses do representado
c) este acesso é garantido unicamente aos elementos de prova já documentados.
No que se refere ao comentário do tópico “b”, a crítica é evidente: quem decidirá o que é de interesse do representado? Pela atual sistemática esta deliberação caberá ao delegado de polícia e por isso mesmo os delegados de polícia devem agir sempre conscientes de sua missão de investigação e, ao mesmo tempo, de proteção constitucional.
O próprio STF já entendeu que a Súmula Vinculante 14 assegura o acesso às informações relativas ao próprio investigado e não a terceiros:
“ I – O direito assegurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e que já se encontrem documentados nos autos, não abrange, por óbvio, as informações concernentes à decretação e à realização das diligências investigatórias, mormente as que digam respeito a terceiros eventualmente envolvidos” (STF, ED no HC 94.387/RS, j. 06.04.2010, rel.
b) XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos.
Estes dois incisos cuidam de direitos do advogado, mais do que direito do investigado, são direitos do advogado para o exercício de sua profissão. Há, é certo, possibilidade de crítica de algum exagero nos direitos acima reconhecidos.
Por exemplo, quando o inciso XIV estabelece que pode consultar os autos ainda que conclusos com a autoridade. Esta reação legal somente existe porque, infelizmente, houve na prática cotidiana a prática por maus profissionais de negarem o direito ao advogado se escudando na alegação de que os autos estavam conclusos com a autoridade.
Em vez de extremismos equivocados o que o sistema precisa para aprimoramento é de racionalidade. Certamente com a adoção do inquérito policial digital haverá melhora e facilitação do exercício profissional de todos aqueles envolvidos no inquérito.
Já no inc. XXI é importante notar que a nulidade ali indicada não gera a contaminação dos atos do processo. Ainda prevalece a máxima de que vícios do inquérito não contaminam a ação penal. A nulidade de que nos fala o inciso é a nulidade dos atos praticados no inquérito que violem o inciso. Ainda subsiste o dogma de que os vícios do inquérito não contaminam a ação penal.
No entanto, esta fala precisa ser vista com ressalvas: se estes elementos de investigação forem os únicos constantes dos autos, não haverá justa causa para a ação penal, de forma que deverá o juiz deverá rejeitar a denúncia nos termos do art. 395, III, do CPP.
Por fim, como visto acima, entende-se prevalentemente que o Ministério Público pode investigar. Ora, sendo possível a investigação pelo MP, não há motivo algum para não estender esta Súmula Vinculante 14 também aos procedimentos afetos ao MP, especialmente com a mudança do Estatuto da OAB acima mencionado. Entendeu-se neste sentido que é possível ter acesso a termo de colaboração premiada no que se referir aos fatos relacionados com o investigado:
“A Segunda Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em reclamação em que se pretendia a obtenção de acesso a termos de colaboração premiada colhidos em sede de investigação criminal. No caso, a autoridade reclamada obstara acesso ao reclamante — denunciado em ação penal — quanto a termos relativos a fatos não relacionados à inicial acusatória. Entretanto, permitira acesso no que se refere ao termo no qual fundada a denúncia. Sustentava-se ofensa ao Enunciado 14 da Súmula Vinculante (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”). O Colegiado assinalou que esse enunciado sumular assegura ao defensor legalmente constituído o direito de acesso às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Lembrou que o conteúdo dos depoimentos pretendidos pelo reclamante, embora posteriormente tornado público e à disposição, encontrava-se, à época do ato reclamado, submetido a sigilo. Assim, enquanto não instaurado formalmente o inquérito acerca dos fatos declarados, o acordo de colaboração e os correspondentes depoimentos estariam sujeitos a estrito regime de sigilo. Instaurado o inquérito, o acesso aos autos é restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao
delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações. Assegura-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Entendeu, ademais, que seria recomendável não julgar o pleito prejudicado porque, entre o pedido do reclamante e o levantamento do sigilo, vários atos processuais teriam sido praticados. Dessa forma, a prejudicialidade poderia implicar a anulação de vários desses atos. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que julgava prejudicado o agravo. Reputava que o termo de colaboração em debate já fora disponibilizado, tendo em vista não estar mais sob sigilo, razão pela qual não haveria mais interesse processual.” (STF, Rcl 22009 AgR/PR, rel. Min. Teori Zavascki, j. 16.02.2016)”
6.3.2.3. Procedimento indisponível
O inquérito policial é indisponível e isso significa que a autoridade policial não pode arquivar os autos do inquérito como dispõe o art. 17 do CPP: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.
Uma vez iniciado o inquérito policial, não poderá a autoridade policial determinar o arquivamento, ainda que se trate de fato atípico. O arquivamento é determinado pelo juiz a pedido do Ministério Público.
6.3.2.4. Procedimento obrigatório
O inquérito policial é obrigatório para a autoridade policial. Isso significa que, sendo narrado em tese fato típico e antijurídico, a autoridade policial tem o dever funcional de instaurar o inquérito policial.
Não se pode confundir esta obrigatoriedade com outros temas similares:
a) apesar de obrigatório para a autoridade policial, se ela entender que é o caso, ela pode indeferir o pedido de abertura do inquérito policial (veja no tópico referente à abertura do inquérito policial maiores explicações quanto a isso);
b) o inquérito policial é obrigatório para a autoridade policial, mas dispensável para a ação penal. Ou seja, pode haver ação penal sem que haja inquérito policial, conforme se verá no próximo tópico.
6.3.2.5. Procedimento dispensável
Dizer que o inquérito policial é dispensável significa reconhecer que poderá haver ação penal sem que antes tenha havido inquérito policial, conforme se depreende dos arts. 12, 39, § 5.º e 46, § 1.º, todos do CPP.
Para que seja oferecida a denúncia ou queixa-crime é preciso que haja indícios suficientes de autoria e prova da materialidade (prova da existência do crime). Estes elementos não precisam ser provados, necessariamente, com o inquérito policial.
Assim, pode haver prova destes elementos por meio de outros elementos, como é o caso de sindicâncias, processos administrativos ou até mesmo com o relatório recebido pelo Promotor Público de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).
6.3.2.6. Caráter discricionário da investigação
Quando se discutiu a natureza jurídica do inquérito policial apresentou-se a crítica aos
Não foi este o intento do legislador. O que pretendeu ele garantir foi o direito que o advogado que atua na investigação preliminar tem, ou seja, como dito, direito do advogado e não direito do investigado.
É comum ouvir que o “único inquérito que possui contraditório é o inquérito para a expulsão do estrangeiro”. É preciso que sejam evitadas indesejadas simplificações sob pena de empobrecimento do fenômeno jurídico.
A expulsão está regulamentada basicamente por duas normas: Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro, nos arts. 65 a 75) e Dec. 86.715/1981 (Decreto que regulamenta o Estatuto do Estrangeiro, arts. 100 a 109).
Valério Mazzuoli a define como a “(...)medida repressiva por meio da qual um Estado retira do seu território (impedindo que a este retorne) o estrangeiro que, de alguma maneira, ofendeu e violou as regras de conduta ou as leis locais, praticando atos contrários à segurança e à tranquilidade do Estado, ainda que neste tenha ingressado de forma regular”.^17
A expulsão poderá se dar, a teor do art. 65 do Estatuto do Estrangeiro nas seguintes hipóteses:
“a) estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.”
b) estrangeiro que “praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil” (parágrafo único, a );
c) estrangeiro que “havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação” (parágrafo único, b );
d) estrangeiro que “entregar-se à vadiagem ou à mendicância” (parágrafo único, c );
e) estrangeiro que “desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro” (parágrafo único, d ).
A expulsão é determinada exclusivamente pelo Presidente da República, que pode delegar ao Ministro da Justiça. Na verdade hoje, em regra, a expulsão é determinada pelo Ministro da Justiça pois houve decreto da Presidência da República delegando a ele esta função.
Para que possa haver a expulsão, a verificação de suas hipóteses é feita por meio de um procedimento regulamentado no Dec. 86.715/1981. Este procedimento é chamado de inquérito.
Este inquérito é instaurado por meio de portaria (art. 103) e o expulsando será notificado da instauração do inquérito e do dia e hora fixados para o interrogatório. O interrogatório somente poderá ser feito com antecedência mínima de 2 dias úteis da data da notificação (§ 1.º).
“Comparecendo, o expulsando será qualificado, interrogado, identificado e fotografado, podendo nessa oportunidade indicar defensor e especificar as provas que desejar produzir” (§ 4.º).
Estabelece o decreto que “será nomeado defensor dativo, ressalvada ao expulsando a
faculdade de substituí-lo, por outro de sua confiança:
I – se o expulsando não indicar defensor;
II – se o indicado não assumir a defesa da causa;
III – se notificado, pessoalmente ou por edital, o expulsando não comparecer” (§ 6.º e incisos).
Ainda, (...) “ao expulsando e ao seu defensor será dada vista dos autos, em cartório, para a apresentação de defesa no prazo único de seis dias, contados da ciência do despacho respectivo” (§ 7.º). “Encerrada a instrução do inquérito, deverá ser este remetido ao Departamento Federal de Justiça, no prazo de doze dias, acompanhado de relatório conclusivo” (§ 8.º).
“Recebido o inquérito, será este anexado ao processo respectivo, devendo o Departamento Federal de Justiça encaminhá-lo com parecer ao Ministro da Justiça, que o submeterá à decisão do Presidente da República, quando for o caso” (art. 105).
Da singela leitura do procedimento acima indicado fica claro que este inquérito para a expulsão de estrangeiro não tem natureza jurídica de inquérito policial, mas de verdadeiro processo administrativo.^18 De inquérito possui apenas o nome.
Então, retomando a crítica inicial: o inquérito para a expulsão de estrangeiro exige contraditório, mas este inquérito não tem natureza jurídica de investigação mas, em verdade, de processo administrativo.
6.3.2.8. Caráter oficial
Para o inquérito policial vale a regra da oficialidade. Isso significa dizer que o inquérito policial é presidido por Delegado de Polícia que tenha sido investido no cargo por meio de concurso público.
6.3.2.9. Caráter oficioso
A autoridade policial deve atuar de ofício em se tratando de crime de ação penal de iniciativa pública incondicionada. Assim, verificado que se trata de crime desta natureza, a autoridade policial tem o dever de instaurar de ofício o inquérito policial e promover todas as diligências necessárias para a solução do caso.
Nos crimes de ação penal de iniciativa pública condicionada ou de iniciativa privada, não poderá a autoridade policial instaurar de ofício o inquérito policial sem que haja requerimento do ofendido ou de seu representante legal (caso seja hipótese de o ofendido ter representante legal, como no caso da vítima incapaz).
No entanto, dada a autorização para a instauração do inquérito policial a autoridade policial deve realizar todas as diligências de ofício, sem necessidade de nova autorização do ofendido ou de seu representante legal. Atua, então, como se fosse hipótese de crime de ação penal de iniciativa pública incondicionada.
6.3.3. Finalidade do Inquérito Policial
A finalidade do inquérito policial consiste na apuração de elementos que indiquem a autoria do fato criminoso e também a comprovação da ocorrência deste fato criminoso.
Com os elementos apurados durante a investigação o titular da ação penal poderá
acreditar que a indicação errada do cargo tivera o propósito de prejudicar o parlamentar. Após a colheita do primeiro depoimento, os autos foram encaminhados ao Tribunal Regional Eleitoral de Roraima – até então, estava em investigação crime eleitoral (fl. 145). Tinha-se que esse era o tribunal competente para supervisionar o inquérito, partindo do pressuposto equivocado de que o investigado era parlamentar estadual.” (STF, Edecl no Inquérito 2952/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.03.15)
“E a ementa deste caso é ainda mais esclarecedora:“2. Inquérito instaurado contra autoridade com prerrogativa de foro, sem observância da competente supervisão judicial. Salvo casos em que haja fundadas razões em desvio de finalidade, não são ilícitas as provas que independem de autorização judicial para produção” (STF, Edcl no Inquérito 2952/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.03.15).
O art. 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura estabelece que “quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”.
Os regimentos internos dos diversos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais estabelecem que haverá o sorteio de um desembargador que presidirá o inquérito policial contra o magistrado.
Entendemos que esta disposição da Lei Orgânica da Magistratura Nacional não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Ao determinar que o relator será o Presidente do Inquérito Policial a determinação claramente viola o sistema acusatório, concentrando nas mesmas pessoas as funções de investigar e julgar.
Melhor seria se os Tribunais Estaduais e Federais adequassem seus regimentos internos ao sistema acusatório, fazendo como o Regimento Interno do STF. Nele, o relator atua no inquérito como o juiz de primeiro grau: somente para o controle do prazo do inquérito e para a tomada de medidas cautelares.
De qualquer forma é admitida a validade do dispositivo do art. 33 da LOMAN e tanto assim que o STJ entende que o prosseguimento da investigação criminal em que surgiu indício da prática de crime pelo magistrado depende unicamente do relator e não de deliberação do órgão especial:
“O prosseguimento da investigação criminal em que surgiu indício da prática de crime por parte de magistrado não depende de deliberação do órgão especial do tribunal competente, cabendo ao relator a quem o inquérito foi distribuído determinar as diligências que entender cabíveis. O parágrafo único do art. 33 da LOMAN (“Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte de magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”) não autoriza concluir, pelo seu conteúdo normativo, ser necessária a submissão do procedimento investigatório ao órgão especial tão logo chegue ao tribunal competente, para que seja autorizado o prosseguimento do inquérito. Trata-se, em verdade, de regra de competência. No tribunal, o inquérito é distribuído ao relator, a quem cabe determinar as diligências que entender cabíveis para realizar a apuração, podendo chegar, inclusive, ao arquivamento. Cabe ao órgão especial receber ou rejeitar a denúncia, conforme o caso, sendo desnecessária a sua autorização para a instauração do inquérito judicial, segundo a jurisprudência do STF.” (STJ, HC 208.657-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22.04.14)
6.3.5. O valor probatório do inquérito
A finalidade precípua do inquérito policial é a de fornecer elementos para que a acusação possa formar sua opinio delicti oferecendo denúncia ou queixa quando presentes indícios suficientes de autoria e prova da materialidade.^20
A finalidade primeira do inquérito policial não é a de fornecer provas para que o magistrado possa fundamentar sua sentença. No entanto, isso não significa que o magistrado não possa usar o inquérito policial para fundamentar sua sentença. O magistrado pode usar o inquérito para fundamentar sua decisão, desde que não o faça de maneira exclusiva.
Esta questão vem disciplinada no art. 155 do CPP que diz: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
Vários são os destaques que devem ser feitos a respeito deste artigo.
Em primeiro lugar, ele positiva o que já se encontrava na jurisprudência: a decisão do magistrado pode se fundamentar no inquérito policial, desde que esta não seja sua única base para a decisão.
Daí o sentido do termo “exclusivamente”: pode usar o inquérito na sentença, mas não pode fazê-lo de maneira exclusiva, ou seja, esta não pode ser a única referência.
Contudo, uma advertência se faz necessária: a utilização dos elementos de convicção do inquérito utilizados na sentença deve estar em consonância com os elementos de prova colhidos em juízo.
É comum que o estudante pergunte: mas como saber se o juiz não está utilizando outros elementos e simplesmente não os indicando em sua decisão? A pergunta é válida e correta e para resposta adequada, o inquérito não deveria acompanhar a denúncia, diversamente do que ocorre hoje.
Hoje o inquérito policial acompanha a denúncia e o magistrado tem acesso a todo o material nele produzido. Não nos parece adequado, pois a prova produzida longe do contraditório não é prova.
Pelo sistema atual a jurisprudência tem permitido o uso de elementos de convicção do inquérito policial em conjunto com provas colhidas em juízo para a condenação do acusado:
“2. O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de seu convencimento, utilize elementos de informação colhidos na fase extrajudicial, desde que se ajustem e se harmonizem à prova colhida sob o crivo do contraditório judicial.” (STF, HC 125035/MG, Rel. Min. Dias toffoli, j. 10.02.15)”
É de se observar que o próprio artigo excepciona a regra inicial e estabelece que o juiz poderá fundamentar exclusivamente sua decisão nos elementos do inquérito policial quando se tratar de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
O problema está em tentar delimitar o que seriam provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Esta diferenciação não é simples, especialmente porque a origem do art. 155 está no Código de Processo Penal Italiano.
Muitas das explicações apresentadas para diferenciar estas três categorias não tocam no âmago da questão e no que realmente as diferencia. São apresentados conceitos sem
