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Este documento discute sobre o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços (icms) em operações interestaduais. O texto aborda a questão da compensação de créditos entre estados e o distrito federal, bem como a possibilidade de glosa de créditos de icms. O documento também discute sobre a decisão judicial sobre a concessão unilateral de desoneração do tributo por um estado federado.
Tipologia: Teses (TCC)
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Não perca as partes importantes!
Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduação e pós-graduação em Direito Tributário. Consultor e Advogado.
Sumário: 1. O direito ao crédito no ICMS; 2. Operações triangulares e glosa de créditos de ICMS; 3. Transferência de créditos de ICMS; 4. Crédito acu- mulado de ICMS e a possibilidade ou não de sua utilização para pagamento de ICMS-importação; 5. Correção monetária de créditos de ICMS; 6. Consi- derações finais.
O ICMS é um imposto que incide em todas as fases de pro- dução e circulação das mercadorias e serviços de transporte e co- municação transmunicipais. A não-cumulatividade do imposto é efetivada por meio da técnica do abatimento do imposto incidente nas etapas anteriores com o imposto a ser pago nas operações e prestações subsequentes. Com essa sistemática, evita-se, pelo me- nos em tese, o acúmulo do imposto ao longo da cadeia produtiva e da circulação da mercadoria e das prestações de serviços, não permitindo que bens e serviços sejam onerados excessivamente.
Trata-se de uma sistemática que visa assegurar a neutra- lidade da tributação no curso do processo de produção, circu- lação e prestações de serviços. A técnica do abatimento do im- posto incidente nas operações e prestações anteriores nas
subsequentes afasta a sobreposição de tributação. Com isso evita-se que o consumidor, contribuinte de fato, em termos eco- nômicos, tenha que suportar uma carga tributária mais elevada.
Tal mecanismo de débito e crédito está estruturado na própria Constituição Federal, art. 155, §2º, I e II, vejamos:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou pres- tação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montan- te devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
Nota-se, que as únicas hipóteses que não geram crédito são: i) isenção e ii) não-incidência. Não há outras. Toda e qual- quer operação ou prestação tributada gera crédito, com exceção das isentas ou que não sofrem a incidência do imposto. Aliás, nem se tratam propriamente de exceções, pois a leitura que se pode fazer é: toda vez que incide ICMS surge o direito ao cré- dito. A nosso ver, no momento em que são realizadas as opera- ções de compra de venda e prestações de serviços de transpor- te e comunicação transmunicipais incidem duas normas: uma de débito (ICMS) e outra de crédito.
É importante destacar que não há um ICMS cumulativo ou não a depender da outorga de crédito. A sistemática débito/ crédito é inerente ao referido imposto. Em outras palavras, não há que se falar em hipóteses que geram direito ao crédito e outras não. Todas geram direito ao crédito, desde que seja uma hipótese que tenha sofrido a incidência do ICMS.
É fato que a alínea “c” do inciso XII, §2º, do art. 155 da Constituição Federal, estipula que cabe à lei complementar “disciplinar o regime de compensação do imposto”. No entanto, parece-nos evidente que nessa outorga de competência não está inclusa a possibilidade de determinação das hipóteses que geram ou não crédito, eis que já disciplinadas de modo exaustivo pela própria Constituição Federal. Trata-se de outorga de competên- cia para dispor sobre a forma, periodicidade e o modo como se processará o confronto entre débito e crédito; jamais sobre a possibilidade ou não de outorga de crédito nas hipóteses sub- metidas à tributação por meio do ICMS. O que a Constituição admite é que mesmo nas hipóteses em que as operações ou prestações são isentas ou não incide o imposto, seja outorgado crédito. Todavia, esse crédito outorgado não tem a mesma na- tureza do crédito decorrente de operação ou prestação tributa- da, trata-se de benefício fiscal e não desfruta do mesmo regime do crédito oriundo de operação tributada.
Muitas são as polêmicas existentes em torno dos créditos do ICMS. Acredita-se que boa parte delas decorre a interpreta- ção equivocada de que o crédito é atributo que pode ou não ser conferido ao ICMS pelo legislador infraconstitucional. Como salientado alhures, o crédito é inerente ao referido imposto, não há um ICMS cumulativo e outro não-cumulativo.
Feitas essas ponderamos, vamos passar a examinar algu- mas das polêmicas existentes em torno dos créditos de ICMS.
As denominadas operações triangulares são aquelas em que há duas operações de compra e venda com um único des- locamento da mercadoria. O adquirente originário da mercado- ria revende a um terceiro e a entrega é feita pelo primeiro for- necedor por conta e ordem do adquirente ao destinatário da mercadoria (segundo adquirente). Visando facilitar a compre- ensão da operação elaboramos o esquema abaixo:
Trata-se de uma operação que quanto à sua formalização encontra-se disciplinada em convênio (Convênio ICMS s/n de 15/12/1970). Os contribuintes quanto a isso, não se deparam com maiores dificuldades de realizá-la. Todavia, quando a operação é realizada com contribuintes situados em Estados diferentes e um deles é beneficiário de incentivos fiscais concedidos unilateralmen- te, via de regra, os Estados somente reconhecem o crédito propor- cional ao montante efetivamente pago. Vamos criar um exemplo hipotético visando ilustrar a situação que pretendemos abordar.
O art. 1º da Resolução n. 22 do Senado Federal estabele- ce que:
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Trans- porte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas ope- rações e prestações interestaduais, será de doze por cento.
Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:
na saída do produto do Distrito Federal para São Paulo. A mer- cadoria é enviada pelo comerciante situado em Minas Gerais direto para o comerciante adquirente situado em São Paulo por conta e ordem do comerciante situado no Distrito Federal. O comerciante situado no Distrito Federal emite nota fiscal de ven- da com remessa simbólica com destaque de 12% (doze por cento).
AL 12% (destaque NF) com crédito presumido
AL 7%
Nesta hipótese, o comerciante situado em São Paulo pode se aproveitar do crédito de 12% (doze por cento), corresponden- te ao percentual destacado na nota fiscal, ou apenas de 8% (oito por cento), que corresponde ao montante efetivamente recolhi- do aos cofres públicos?
No tocante à operação triangular não vislumbramos nenhu- ma irregularidade, pois para que se considere ocorrido o fato gerador do ICMS não é necessário que ocorra o trânsito físico da mercadoria.^2 Ademais, a operação encontra-se disciplinada, in- clusive, em convênio (Convênio ICMS s/n de 15/12/1970).
Já com relação ao crédito passível de aproveitamento, nas hipóteses em que o remetente da mercadoria desfruta de bene- fícios concedidos unilateralmente, há muitas discussões. Há Estados que glosam os créditos apropriados que não correspon- dam efetivamente ao montante recolhido pelo remetente no Estado de origem. Vale dizer, no exemplo hipoteticamente cria- do, o contribuinte situado no Estado de São Paulo somente poderia se apropriar do montante correspondente a 8% (oito por cento) e não 12% (doze por cento), como destacado em nota fiscal, porque a diferença foi outorgada ao remetente a título de crédito presumido. Além disso, como mais uma medida de re- taliação, também concedem benefícios unilaterais.
No Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei n. 6.374/89, estabelece no §3º, do art. 36 que mediante ato da autoridade competente da Secretaria da Fazenda, poderá ser vedado o lançamento do crédito, ainda que destacado em documento fiscal, quando, em desacordo com a legislação a que estiverem sujeitos todos os Estados e o Distrito Federal, for concedido por qualquer deles benefício de que resulte exoneração ou devolu- ção do tributo, total ou parcial, direta ou indiretamente, condi- cionada ou incondicionada”.
O Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, tendo em vista o disposto nos artigos 155, § 2º, I, e XII, “g” e 170, IV, da Constituição Federal, bem como o disposto nos artigos 1º e 8º, I da Lei Complementar 24,de 7 de janeiro de 1975, e no artigo 36, § 3º, da Lei Estadual 6.374, de 1º de março de 1989, editou o Comunicado CAT 36/04, estabelecendo que:
“Considerando a necessidade de esclarecer o contribuin- te paulista e de orientar a fiscalização quanto a operações realizadas ao abrigo de atos normativos concessivos de be- nefício fiscal que não observaram a legislação de regência do ICMS para serem emanados, esclarece que: 1 – o crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comuni- cação – ICMS, correspondente à entrada de mercadoria
�§1º – Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corres- ponder a vantagem econômica decorrente da concessão de incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Consti- tuição Federal.
O art. 223, do mesmo Diploma Legal, estabelece que:
Art. 223 – A Secretaria de Estado da Fazenda fica auto- rizada a disciplinar qualquer matéria de que trata o presen- te Regulamento e providenciará para que sejam adotadas as medidas necessárias à proteção da economia do Estado, quando outra unidade da Federação conceder benefício fiscal não previsto em lei complementar ou em convênio celebrado nos termos da legislação específica.
O Judiciário tem repelido esse tipo de medidas tomadas pelos Estados visando combater a concessão de incentivos fiscais unilaterais, como se pode depreender das decisões proferidas sobre o assunto, dentre outras, a que passamos a transcrever:
“EMENTA: ICMS: “guerra fiscal”: concessão unilateral de desoneração do tributo por um Estado federado, enquan- to vigorem benefícios similares concedido por outros: liminar deferida. 1. A orientação do Tribunal é particularmente se- vera na repressão à guerra fiscal entre as unidades federadas, mediante a prodigalização de isenções e benefícios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta da norma constitucional do art. 155, § 2º, II, g – que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados, na forma de lei complementar (ADIn 84-MG, 15.2.96, Galvão, DJ 19.4.96; ADInMC 128-AL, 23.11.89, Pertence, RTJ 145/707; ADInMC 902 3.3.94, Marco Aurélio, RTJ 151/444; ADInMC 1.296-PI, 14.6.95, Celso; ADInMC 1.247-PA, 17.8.95, Celso, RTJ 168/754; ADInMC 1.179-RJ, 29.2.96, Marco Aurélio, RTJ 164/881; ADInMC 2.021-SP, 25.8.99, Corrêa; ADIn 1.587, 19.10.00, Gallotti, Informativo 207, DJ 15.8.97; ADInMC 1.999, 30.6.99, Gallotti, DJ 31.3.00; ADInMC 2.352, 19.12.00, Pertence, DJ 9.3.01).
opor a autonomia do Estado, na medida em que são explíci- tas limitações.
Os Estados que sustentam a possibilidade da glosa dos créditos atinentes às aquisições de produtos de contribuintes situados em outras Unidades da Federação invocam, entre ou- tros argumentos, os que passamos a abordar de forma bastante breve e a fazer nossas ponderações sobre os mesmos:
a) A Lei Complementar n. 24/75 exige a celebração de convênios para a concessão benefícios fiscais relativos ao ICMS
De fato, sabe-se que o art. 155, §2º, XII, “g” da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar “regular a for- ma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Fede- ral, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.
O art. 1º da Lei Complementar n. 24/75 estabelece que:
“Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Es- tados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único – O disposto neste artigo também se aplica: I – à redução da base de cálculo; II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, con- dicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III – à concessão de créditos presumidos;
foram realizadas com base em lei instituidora de benefícios fiscais não autorizados em convênio. O raciocínio é de que se as operações foram beneficiadas por incentivos fiscais concedidos unilateralmente, sem a deliberação dos Estados e Distrito Fe- deral, a Lei n. 24/75, estabelece como consequência a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria. Logo, é legítima a glosa dos créditos.
É argumento que encanta, mas que não se sustenta se realizada uma interpretação sistemática. É indiscutível que o sistema adota o princípio da presunção de validade dos atos normativos nele inseridos. Significa dizer que uma lei, uma vez inserida na ordem jurídica, desfruta da presunção de validade, e até que seja reconhecida a sua invalidade ou retirada por ou- tra lei, permanece válida no sistema e propaga os seus efeitos, por mais flagrante que seja a sua incompatibilidade com outras normas de superior hierarquia.
Sendo assim, ainda que determinada lei instituidora de benefícios seja manifestamente inconstitucional, ao Poder Ju- diciário compete esse exame. Em outros termos, enquanto não houver esse exame, ainda que tenha sido instituída sem a exis- tência prévia de convênio autorizador, será válida e propagará seus efeitos. Não podem os agentes públicos, na função execu- tiva, reconhecer a invalidade do instrumento que institui algum benefício e pretender aplicar as consequências previstas no art. 8º da Lei Complementar n. 24/75, sem que o Judiciário tenha se pronunciado sobre o assunto. Isso implicaria em usurpação de competência.
Ademais, tal dispositivo, a nosso ver, é incompatível com a nova ordem jurídica instaurada pela Constituição de 1988. Pri- meiramente, porque lei nenhuma, nem mesmo a complementar, está autorizada a imputar penalidade a pessoa diversa da que cometeu eventual irregularidade. Adquirir mercadoria de outro estabelecimento regularmente constituído não caracteriza in- fração à lei. Logo, o adquirente não pode ser prejudicado com a glosa de seu crédito. Se algum beneficiário existe, é o que vende a mercadoria com benefícios. O credor é o Estado em que
se encontra o estabelecimento remetente e não o do adquirente da mercadoria. O art. 8º, I, da LC 24/75, ao estabelecer a inefi- cácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria, contempla uma penalidade que recai sobre pessoa jurídica que não cometeu nenhuma irregularidade.
c) sustentam que cabe à lei complementar dispor sobre o crédito
É certo que o art. 146, III, da Constituição Federal, estabe- lece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre crédito. O art. 155, §2º, XII, “c”, da Constituição Federal, prescreve que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação.
Uma leitura apressada pode nos levar a crer que efetiva- mente cabe à lei complementar estabelecer quais são as hipó- teses de compra e venda de mercadorias e prestações de servi- ços de transporte e de comunicação transmunicipais que geram crédito. Trata-se, evidentemente, de uma interpretação mani- festamente equivocada, como demonstrado alhures, posto que o ICMS é um imposto não-cumulativo, cuja sistemática de dé- bito e crédito é contemplada na própria Constituição, não com- petindo ao legislador ordinário dispor sobre o assunto, ainda que seja por meio de lei complementar.
d) tese de que o crédito está diretamente relacionado ao montante efetivamente recolhido nas operações anteriores
É inegável que tanto a Constituição Federal quanto a le- gislação complementar se reportam à expressão “montante cobrado” ao se referir a créditos do ICMS. São exemplos disso o inciso I do §2º do art. 155 da Constituição Federal, ao estabe- lecer que o ICMS “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas an- teriores”; O art. 19 da Lei Complementar n. 87/96 prescreve que o “imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou pres- tação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
Em síntese, parece-nos que os créditos apropriados pelos adquirentes de mercadorias oriundas de outras Unidades da Federação não podem ser glosados sob o fundamento de que o contribuinte remetente desfruta de benefícios concedidos uni- lateralmente, pelas seguintes razões:
a) compete ao Judiciário decidir se determinado benefício foi concedido de modo regular;
b) ilegitimidade do Estado destinatário para glosar o cré- dito, pois o imposto supostamente não recolhido pertence, no caso, ao Estado de origem e não ao destinatário;
c) o ICMS devido ao Estado destinatário nas operações interestaduais é a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna e não a diferença entre o montante efetivamen- te recolhido na operação anterior e o imposto a pagar. Admitir que o Estado destinatário possa exigir valor superior ao repre- sentado pela diferença entre a alíquota interestadual e a alíquo- ta interna, estar-se-ia permitindo o enriquecimento sem causa, eis que, se algum valor foi recolhido a menor, esse crédito per- tence ao Estado de origem.
d) Violação ao princípio da segurança jurídica, pois condi- cionar o crédito à verificação da inexistência de incentivos irre- gulares na origem instauraria no sistema incerteza quanto ao aproveitamento de crédito, o que por certo acabaria por preju- dicar as relações comerciais interestaduais;
e) Presunção de validade dos atos legislativos, ou seja, ainda que a lei instituidora do tributo tenha sido editada sem amparo em convênio autorizativo, enquanto não for retirada do sistema por outra lei ou declarada inconstitucional pelo Judici- ário, será válida;
f) o que gera o crédito não é o pagamento pelo contribuin- te vendedor ou prestador, mas a existência de operação anterior tributada;
g) ilegitimidade do Estado destinatário para glosar os créditos apropriados, pois a diferença não recolhida em
decorrência de incentivo supostamente concedido de modo ir- regular é do Estado de origem;
h) as expedições de comunicados alertando sobre prováveis glosas revelam-se ofensivas à moralidade administrativa, na medida em que possuem manifesto propósito de intimidar o contribuinte adquirente de produtos oriundo de outros Estados da Federação;
i) ofensa ao princípio da não-cumulatividade, pois as únicas hipóteses em que o adquirente ou tomador de serviços não tem direito aos créditos são as de isenção e não-incidência, nenhuma outra. O crédito não é um atributo a ser conferido ou não, a depender do que dispuser a lei complementar, trata-se de ma- téria já exaurida no Texto Constitucional;
j) violação ao princípio da intransmissibilidade da sanção, caso se admita a glosa do crédito, pois, se alguma irregularida- de foi cometida, terá sido praticada pelo remetente, que não recolheu o montante efetivamente devido e não o adquirente da mercadoria.
No âmbito administrativo, já há decisões sobre a polêmica da glosa dos créditos, como se pode verificar na decisão abaixo citada proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Pau- lo – TIT, em que este E. Tribunal decidiu que o Estado de São Paulo pode recusar créditos de ICMS nas entradas de merca- dorias provenientes de outras Unidades da Federação quando o remetente é beneficiário de incentivo fiscal concedido sem amparo em convênio do Conselho Nacional de Política Fazen- dária (CONFAZ), vejamos:
RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO NÃO UNÂNIME. Recurso Especial do Contribuinte Processo DRTC-II-480522/2006 – Câmara Superior 06/04/ Relator: Gianpaulo Camilo Dringoli Decisão publicada no Diário Oficial de 17 de Abril de 2010
os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito presumido ao estabeleci- mento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação.
Note-se que o crédito outorgado pelo Estado de Goiás reduziu o montante que a empresa teria a pagar, mas não implicou o afastamento da incidência do tributo, tampouco o destaque, na nota, da alíquota própria das operações inte- restaduais.
Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em Convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumu- latividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV.
Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apro- priação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.
Conforme já destacado na decisão recorrida, o Estado de Minas Gerais pode arguir a inconstitucionalidade do bene- fício fiscal concedido pelo Estado de Goiás em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supre- mo Tribunal tem conhecido e julgado diversas ações envol- vendo tais conflitos entre Estados, do que é exemplo a ADI 2.548, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.6.2007.
Mas a pura e simples glosa dos créditos apropriados é descabida, porquanto não se compensam as inconstitucio- nalidades, nos termos do que decidiu este tribunal quando apreciou a ADI 2.377-MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi o Min. Sepúlveda Pertence: ‘2. As normas constitucionais, que im- põem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. 3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compen- sam’” (j. 22.06.2010).
Tal decisão é importante porque sinaliza no sentido de que não pode haver a glosa de créditos pelo Estado destinatário da mercadoria, ainda que o remetente tenha sido beneficiado por algum incentivo fiscal concedido unilateralmente.
Na sistemática de débito e crédito, via de regra, o saldo devedor é maior que o credor. Isso significa dizer que o mon- tante dos créditos apropriados pelo contribuinte é inferior ao valor que ele deve pagar. Nesse tipo de situação o contribuinte jamais vai ficar com créditos acumulados. Há, entretanto, outras situações em que o contribuinte, seja porque não tem ICMS a pagar ou porque o valor a recolher a título de ICMS é inferior ao montante creditado nas operações anteriores, ele acaba acu- mulando créditos.
Nas hipóteses em que o contribuinte não consegue utilizar os créditos, a única maneira de se assegurar que essa situação não acabe refletindo no preço dos produtos ou serviços, é asse- gurar a ele a possibilidade de transferir os mesmos a terceiros, minimizando o impacto da tributação no ciclo da circulação de bens e nas prestações de serviços.
A respeito da transferência de créditos a Lei complementar n. 87/96 estabelece que:
Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabeleci- mento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo locali- zados no Estado. § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I – imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabeleci- mento seu no Estado;