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Controle Difuso de
Constitucionalidade
Larissa Pinheiro Schueller
Juíza de Direito da 4ª Vara Cível de São Gonçalo .
O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Uni- dos da América em 1803, quando do célebre julgamento do caso William Marbury versus James Madison, no qual o Juiz John Marshall afirmou a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico, fixando- se pioneiramente a tese fundamental de que os atos normativos em geral não podem ser editados em desconformidade com o disposto na lei magna. Assentou-se, naquele caso, que cabe ao Poder Judiciário decidir quando e em que medida determinado ato viola a Constituição. O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também deno- minado controle concreto ou incidental de constitucionalidade, permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compati- bilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. Trata-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade, sendo a outra modalidade pela via concentrada. O controle de constitucionalidade zela pela proeminência da Cons- tituição, assegurando a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fun- damentais ao indivíduo e à sociedade.
Nas lições de Luís Roberto Barroso 1 ,
1 BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro , 2ª Ed. Rio de Janei- ro: Saraiva, 2006.
Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face das maiorias parlamentares eventu- ais. Seu pressuposto é a existência de valores materiais com- partilhados pela sociedade que devem ser preservados das injunções estritamente políticas. A questão da legitimidade democrática do controle judicial é um dos temas que têm atraído mais intensamente a atenção dos juristas, cientistas políticos e filósofos da Constituição, e a ele se dedicará um tópico desta exposição.
No caso do controle concentrado, o Poder Judiciário é acionado para decidir acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de forma abstrata; ou seja, se a norma indigitada está ou não se contrapondo à Constituição, por meio das ações diretas de inconstitu- cionalidade (ADI); das ações declaratórias de constitucionalidade (ADC), instituídas pela Lei n° 9.868/99; ou das arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), regulamentada pela Lei nº 9.882/99. As decisões proferidas nestas ações têm efeitos ex tunc (anulam a lei desde a sua criação), erga omnes (valem para todos) e vinculante para todo o Poder Judiciário e para todos os órgãos da Administração Pública, direta e indireta, não abrangendo, apenas, o Poder Legislativo. O controle difuso de constitucionalidade enseja o exercício da ju- risdição por qualquer membro do Poder Judiciário, tanto pelos juízes sin- gulares quanto pelos órgãos colegiados. Em relação a este, a Constituição Federal exige a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista no art. (“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos mem- bros do respectivo órgão”)¸que determina a maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal pleno ou órgão especial para declarar a inconstitu- cionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público. A regulamentação foi dada pela criação do Incidente de Inconstitu- cionalidade, delineado nos artigos 481 e segs. do CPC. Suscitada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo
vista que a referida lei autorizava a desafetação de praça pública localizada no Município de São Gonçalo e seu entorno, para posterior concessão de direito real de uso do local à iniciativa privada com o fim de construir ter- minal rodoviário. Salientei que se tratava de lei de efeitos concretos e, em razão de se equiparar materialmente a ato administrativo, poderia ser de pronto passível ao controle jurisdicional. Por entender que a norma suprimiria da população gonçalense o direito ao lazer, à recreação e ao descanso em bairro de grande densidade populacional, com farto comércio e enorme fluxo de pessoas e veículos, esta magistrada considerou que a iniciativa implicava risco de violação do direito à sadia qualidade de vida, constitucionalmente protegido, nos ter- mos do art.225 da Constituição Federal. Sem olvidar do Poder Discricionário da administração pública municipal estampado no art. 30, I e VIII, da Constituição da República, que, a priori , admite a alienação ou concessão de um bem público previa- mente desafetado, ficou ressaltado na decisão que a área em questão era área reservada de loteamento, sendo que a Lei 6.766/79, ao disciplinar o parcelamento do solo urbano, estabeleceu que “as áreas destinadas a sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comu- nitário, bem como a espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem”. Portanto, tratando-se de praça, espaço livre de uso público, não po- deria o Município dar destinação diversa da que foi especificada quando da inscrição do loteamento no Registro de Imóveis, posto que se trata de nor- ma geral sobre parcelamento de solo urbano, que deve ser respeitada por todos os entes da federação, haja vista que o assunto sai da esfera da discri- cionariedade da Administração Pública, já que a praça passou a integrar o patrimônio público municipal com destinação previamente determinada. A Constituição Estadual veda expressamente a concessão de uso de bem imóvel a empresa privada em seu art. 68, § 6º c/c art. 360, § 2°. Destarte, em havendo indícios de ilegalidade, entenda-se em sen- tido amplo, o que abrange a inconstitucionalidade, na Lei Municipal nº
183/08 e, por conseqüência, no contrato administrativo que concedeu o direito real de uso do imóvel à empresa privada, entendi presente o requi- sito do fumus boni iuris , estando o periculum in mora evidenciado pelo início das obras na praça, que já fora cercada por tapumes, o que impede sua fruição pela população. O Município de São Gonçalo postulou a suspensão da liminar ao Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça deste Estado, nos termos do art. 4º da Lei 8.437/92 e art.15 da Lei n° 12.016/09. Com fundamento no art.4º da Lei n° 4.384/64, o Presidente do Tribunal de Justiça entendeu que
em que pese a eventual ilegalidade do ato administrativo sob co- mento, restou comprovada a possibilidade de lesão à ordem e economia públicas tendo em vista que as obras destinadas à construção do terminal rodoviário já se iniciaram – como noticia a decisão judicial ora impugnada
- revelando tal circunstância fática que a sua paralisação poderá gerar pre- juízos de ordem social e econômica à Administração Pública”.
Salientou, ainda, que
“quanto à pertinência da medida judicial ora hostilizada – esta refere-se ao mérito da questão, não discutível neste juízo excepcional. Cabe ressaltar que a sede eleita não é própria para se falar em lesão à ordem jurídica, cujo resguardo acha- se assegurado na via recursal; se o fosse, esta Presidência transformar-se-ia em instância revisora, o que certamente desvirtuaria o instituto da suspensão”. E completou afir- mando que “o requerente possui meios assegurados na via recursal para impugnar a decisão guerreada e corrigir, por meio de ampla instrução, eventuais error in procedendo e error in judicando ”. u
