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CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL
Josué Silva Abreu*
SUMÁRIO
**1. IMPORTÂNCIA DO TEMA NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO
- NORMATIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A TEMPO PARCIAL
- CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO A TEMPO PARCIAL
- DIFERENÇA ENTRE TEMPO PARCIAL E EVENTUALIDADE
- SALÁRIO DO CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO** **PARCIAL
- HORAS EXTRAS NO CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE** **TEMPO PARCIAL
- FORMALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE** **TEMPO PARCIAL
- TRANSFORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A TEMPO** **INTEGRAL EM TEMPO PARCIAL E VICE-VERSA
- DIREITOS DOS TRABALHADORES A TEMPO PARCIAL
- CONCLUSÃO
- IMPORTÂNCIA DO TEMA NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO**
Negar a existência, de longa data, do contrato de trabalho a tempo parcial no direito brasileiro é negar o óbvio. Negava-se, por certo, sua existência formal ou normatizada^1. Para Gabriel Saad, “...não se trata de nova espécie de contrato de trabalho. Nada mais é do que a regulamentação do contrato laboral em que o empregado tem jornada não superior a 25 horas^2 ”. Carlos Henrique da Silva Zangrando observa que “Antes de mais nada, devemos salientar que o contrato de trabalho a tempo parcial não representa novidade absoluta em nosso Direito do Trabalho^3 .” Durante nossa caminhada pela magistratura trabalhista sempre nos deparamos com esta modalidade de contrato, embora informalmente, e, por isto, havia certa controvérsia em alguns aspectos, principalmente no tocante a salários como veremos mais tarde. Quando do nosso curso na França, na Universidade de Toulouse I , estudamos, com profundidade, este tipo de contrato de trabalho. Enquanto na França e na Comunidade Européia o assunto já era velho, no Brasil, via Medida Provisória^4 , estava
- Josué Silva Abreu é juiz do trabalho substituto da Terceira Região. Freqüentou o curso DEA em Direito do Trabalho e do Emprego (Pré Doutorado) na Universade de Toulouse I - França, no ano universitário 2000/2001, ainda não concluído. (^1) Neste mesmo sentido, Irany Ferrari, in Trabalho a tempo parcial - Medida Provisória n. 1. de 06.08.98. Suplemento Trabalhista , LTr, 129/98, pp. 587/589. (^2) SAAD, Eduardo Gabriel. Suplemento Trabalhista , 141/98, pp. 647/651. (^3) ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. O contrato de trabalho a tempo parcial. Suplemento Trabalhista, LTr, 141/01, p. 670. (^4) MP n. 1.709/98 foi reeditada sucessivamente.
o contrato a tempo parcial sendo introduzido, de forma explícita. Devemos registrar, em contrapartida, a timidez legislativa sobre o assunto, deixando de melhor tratar a matéria que reputamos de suma importância. Esta talvez seja uma tônica do legislador brasileiro. Virtude ou defeito? É temerário se filiar a uma destas posições. O direito francês é muito detalhista e, no entanto, é criticado pelo excesso de produção legislativa^5. O legislador deve ser preciso, sem entretanto, comprometer a clareza. A falta desta enseja divergências doutrinárias e jurisprudenciais, propiciando, muitas vezes, uma invasão de competência do judiciário no campo legislativo que, objetivando dar uma interpretação da lei, acaba se arvorando de legislador, o que não é correto. Mesmo de forma tímida, veio, em boa hora, a legislação sobre o contrato de trabalho a tempo parcial no direito brasileiro. Foi ela de suma importância na medida em que pode auxiliar no combate ao desemprego, ou mesmo, resolver interesses particulares tanto do empregador, quanto do empregado. Quanto aos objetivos visados pela Medida Provisória, iniciadora do contrato em regime de tempo parcial com suas sucessivas reedições, evidentemente, que granjearam eles amigos e inimigos. É bem verdade que o desemprego não se combate, apenas, com esta modalidade de flexibilização das relações de trabalho (contratos de trabalho). Wolney de Macedo Cordeiro pondera algumas críticas surgidas sobre a matéria em exame, sintetizando que “Em primeiro lugar, afasta-se de logo a postura maniqueísta adotada pelos atores sociais, posto que o trabalho a tempo parcial nem é solução para o desemprego, nem tampouco é capaz de tornar ainda mais precárias as condições de vida do trabalhador brasileiro^6 .” É preciso ver no contrato de trabalho a tempo parcial suas vantagens e desvantagens, mas sabendo-se que, antes de tudo, trata-se de modernização do direito obreiro. Não se cogita de uma inovação isolada. Muitos países adotam este tipo de contrato, tendo, dentro outros objetivos, o combate ao desemprego. Para o ex-Ministro do Trabalho, Edward J. Amadeo, “...a regulamentação do trabalho em tempo parcial é um passo importante na modernização de nossas leis trabalhistas, valorizando o acordo coletivo e oferecendo aos trabalhadores e às empresas alternativas viáveis de negociação, que utilizarão se quiserem^7 ”. Não podemos concordar que o contrato a tempo parcial seja uma porta aberta para a precarização dos contratos de trabalho. Nenhum empregador trocará um empregado de tempo integral por dois de tempo parcial para a realização das mesmas tarefas. O custo de dois empregados em regime de tempo parcial é, sem sobra de dúvida, superior à manutenção de, apenas, um de tempo pleno, senão vejamos. A título de exemplo, um empregado gasta dois ou quatro vales-transporte, enquanto dois gastam o dobro, é óbvio. Problema na época de férias de funcionários de tempo parcial, pois a regulamentação impede o trabalho extraordinário, não podendo um
(^5) Além da abundância de artigos sobre o tema, são longos os artigos e o Código é composto de L (Legislação), D (Decreto) e R (Regulamento) com quase a mesma quantidade de artigos. Ao citar um artigo do Código, ele é precedido de uma das letras L, D, R, conforme o caso. (^6) CORDEIRO, Wolney de Macedo. A regulamentação legal do trabalho a tempo parcial. Jornal Trabalhista de 07.12.98, ano XV, n. 739, pp. 1352/1355. (^7) AMADEO, Edward J. Trabalho a tempo parcial - Jornada. RDT 04-8/14, de 31 de agosto de
§ 1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. § 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.”
No que diz respeito às férias, a MP n. 2.076-34/01 acrescentou o artigo 130-A:
“Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.”
Foi acrescentado um parágrafo ao art. 143 da CLT, que trata da conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário, tendo sido o trabalhador a tempo parcial excluído deste direito.
“§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial^10 .”
Como já nos referimos em várias passagens, a MP n. 1.709/98 foi reeditada sucessivamente, o que explica o aparecimento de vários números da fonte legislativa para o contrato de trabalho em regime de tempo parcial. Deixamos de examinar os aspectos de inconstitucionalidade já levantados sobre a MP inicial e suas reedições tanto no aspecto formal (art. 62 da CF) quanto no
(^10) COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany e MARTINS, Melchíades Rodrigues. CLT - LTr , 28ª edição, 2001.
mérito, isto é, no que tange às restrições de direitos nelas previstas e que conflitam com as normas protetoras dos trabalhadores insculpidas na Lei Maior. Todos os articulistas pesquisados sobre o tema discutem o problema da inconstitucionalidade das Medidas Provisórias. O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a questão da inconstitucionalidade das Medidas Provisórias, no que diz respeito à perda de objeto, da Medida reeditada antes do vencimento da anterior, consoante se vê abaixo:
"A jurisprudência deste Tribunal entende que decorrido o trintídio constitucional de eficácia da medida provisória, sem que tenha sido convertida em lei, a ação direta de inconstitucionalidade contra ela proposta perde o objeto, ainda que já examinado o pedido cautelar, salvo se o requerente aditar a inicial para que a ação passe a ter por objeto o texto reeditado, mesmo que não tenha sofrido alteração. Precedentes do Plenário: ................................
- Ante o exposto, julgo prejudicado o pedido por perda superveniente do objeto (Regimento, art. 21, IX). Intime-se e, após, arquive-se. Brasília, 14 de outubro de 1998. Ministro MAURÍCIO CORRÊA Relator" 3. CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO A TEMPO PARCIAL
O conceito de contrato em regime de tempo parcial é legal, isto é, dado pela própria lei (art. 58-A da CLT), introduzido pela Medida Provisória já citada, sem alteração, neste particular, nas reedições. As definições da doutrina não discrepam da definição legal. Pretendeu o legislador conceituar o trabalho em regime de tempo parcial como sendo aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais^11. Esta definição ou a limitação de uma carga horária, como feito na precitada lei, cria um vazio jurídico para os contratos de trabalho entre vinte e cinco horas e quarenta e quatro (legais) ou outros tetos previstos convencionalmente ou por leis especiais para determinadas categorias profissionais ou, ainda, fixados pelas próprias empresas (normas internas da empresa). A nosso sentir, o conceito é falho em vários aspectos. Primeiro, porque determinou um certo número de horas por semana como caracterizador do contrato a tempo parcial. Sabemos que certas categorias têm uma limitação legal da carga horária diária, por exemplo, de quatro horas para os médicos, dentistas e seus auxiliares (art. 8º da Lei n. 3.999/61). Ora, mesmo trabalhando de segunda a sábado, só poderão perfazer a carga horária semanal de 24 horas, embora o comum seja de 20 horas (de segunda a sexta). Pelo conceito do tempo parcial previsto na MP, seria este contrato a tempo parcial, o que não é verdade. Segundo, há de se perguntar qual a natureza jurídica de um contrato de trabalho de 30 horas semanais? Um contrato de 30 horas semanais pode ser
(^11) “Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.”
considerado a tempo parcial. O art. L. 212-4-2 al. 2 do Código do Trabalho Francês faz referência à duração fixada convencionalmente ou por norma interna da empresa, sendo a duração máxima delas o referencial para se estabelecer o contrato a tempo parcial. Se uma categoria fixa a duração semanal em 30 horas, é tempo parcial o contrato cuja duração é inferior a este limite. Infelizmente, se esqueceu o nosso legislador destas peculiaridades. Certamente, vamos ter muitas discussões jurídicas em torno deste tema e esperamos que nossa legislação seja, o quanto antes, aperfeiçoada. Embora seja pequena a produção jurisprudencial sobre a matéria, é importante citar a decisão do TRT da 10ª Região para corroborar com a nossa preocupação quanto ao problema criado pelo legislador, ao definir o contrato de trabalho em regime de tempo parcial.
“TRABALHO A TEMPO PARCIAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO. O regime de trabalho a tempo parcial, part time ou just in time , encontra-se disciplinado no art. 58-A da CLT, dispositivo acrescido ao texto da CLT pela MP 1952-29, de 19.10.2000. A cláusula convencional prevê o trabalho horista nos mesmos moldes e limites. Nos termos do art. 58-A da CLT e cláusula convencional, trabalhador a tempo parcial é aquele que presta serviços por, no máximo, 25 horas por semana. Constatado que a reclamante laborava, em média, 35 a 40 horas por semana, não se encontra inserida na exceção legal, fazendo jus ao piso salarial da categoria, por todo o contrato de trabalho, condenando-se a reclamada ao pagamento de diferenças salariais. MULTA DE 40% - FGTS. Não comprovado nos autos, no momento processual oportuno, o recolhimento da multa de 40% do FGTS, correta a decisão que deferiu o pagamento. Recurso conhecido e desprovido.” (TRT 10ª R. - RO 3383/2000 - 3ª T. - Rel. Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos
- DJU 16.02.2001 - p. 011) 4. DIFERENÇA ENTRE TEMPO PARCIAL E EVENTUALIDADE
A criação do contrato a tempo parcial teve um significado muito peculiar, pois veio confirmar o que há muito tempo temos defendido sobre a possibilidade da relação de emprego, mesmo que a prestação de serviço tenha sido realizada em 3, 2, ou 1 dia por semana, desde que haja os elementos definidores previstos no art. 3º da CLT ou lei especial sobre o tema. Não se pode confundir esta prestação sistemática, naqueles dias certos da semana, com atribuições emanadas do empregador, com o compromisso do empregado de executar a prestação e contar com a contrapartida salarial que o sustenta e o alimenta. Não é incomum deparar-se no judiciário trabalhista com demandas de lavadeiras, passadeiras e faxineiras que trabalham anos a fio para o mesmo empregador, em um, dois ou três dias por semana e a tese do reclamado, em sua defesa, é que se trata de serviço eventual. A lei veio, apenas,
(^15) Par ailleurs, la directive du Conseil de l’Union européenne 97/81 du 15 décembre 1997
(appliquant l’accord cadre sur le travail à temps partiel) a défini les salariés à temps partiel comme des salariés dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d’emploi pouvant aller jusqu’à un an; est inférieure à celle d’un travailleur à temps plein comparable.
normatizar uma realidade fática, pois este é um típico contrato de trabalho a tempo parcial. O eventual é o trabalhador descompromissado com seu tomador de serviço. Trabalha para quem o convidar naquele dia e quem lhe pagar melhor. São exemplos típicos os “chapas” e os “bóias-frias”. O tomador de serviço não tem a certeza da disponibilidade daquele empregado para cobrir suas necessidades diárias. Da mesma forma, o prestador de serviço não faz previsão de receber, do mesmo tomador de serviço, a contrapartida salarial se a prestação de serviço não é realizada, pois não se trata de tempo à disposição do tomador de serviço. Quem milita no judiciário trabalhista, em certas regiões de São Paulo e Minas Gerais, depara, com freqüência, com questões envolvendo os “bóias-frias”. Eles ficam no ponto e o caminhão dos “gatos” passa e quem oferecer mais pelo dia de trabalho fica com os trabalhadores. É um verdadeiro mercado. Pode até coincidir que o mesmo trabalhador preste serviço ao mesmo tomador por vários dias seguidos o que não descaracteriza a condição de eventual, em face da falta de compromisso dos interessados entre si. Segundo a lição de Octávio Bueno Magano, “Trabalhador eventual - Eventual corresponde a casual; fortuito; que pode acontecer ou deixar de acontecer (citando AULETE, Caldas. Dicionário da Língua Portuguesa ). Logo, trabalho eventual é o casual, o fortuito, o que pode deixar de acontecer, o temporário, o contrário do trabalho habitual^16 .” Não é, também, diferente o magistério de Délio Maranhão. Para ser empregado, “...os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada. O trabalhador eventual, o ‘biscateiro’, é aquele admitido ‘por circunstâncias excepcionais ou transitórias do estabelecimento^17 ”. No mesmo sentido, “...trabalho eventual é aquele prestado sem vínculo com a atividade econômica do empregador. Por isto mesmo, a prestação é esporádica, correspondendo ao tempo necessário à realização do serviço, o que permite ao trabalhador desenvolvê-la, simultaneamente, para beneficiários diversos, em frações de tempo relativamente curtas^18 ”. É importante que seja analisada a questão da subordinação como elemento distintivo da relação de emprego. Não é heresia jurídica afirmar que o trabalhador eventual, no dia e hora em que está prestando serviço a seu tomador, está sob as ordens deste. É óbvio. O art. 3º da CLT e o art. 2º da Lei n. 5.889/73 prevêem a presença de certos elementos para que fique caracterizada a relação de emprego. Estes elementos têm, entre si, natureza aditiva, exigindo-se a presença de todos eles para sua configuração. É praxe no direito do trabalho se colocar o elemento subordinação como fundamental para caracterizar a relação de emprego. É importante, mas não pode vir isolada dos demais elementos.
(^16) MAGANO, Octávio Bueno, in Manual de Direito do Trabalho , v. II, Editora LTr, 1981, p. 124. (^17) MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho , v. I, Editora LTr, 12ª Edição, 1991, p.
(^18) PINTO, José Augusto Rodrigues. Repertório de Conceitos Trabalhistas , v. I, Editora LTr, 2000, p. 519.
inferior à integral poderá ter a proporcionalidade prevista no § 1º do art. 58-A da CLT. Dizemos poderá ter, porquanto não é obrigatório. O empregador poderá manter o salário integral, mesmo se a jornada for parcial. Evidentemente que sua benevolência deverá ser estendida a todos os empregados sob pena de infringir o princípio da isonomia salarial. Estabelecido o piso salarial da empresa, seja por força da CCT do ACT ou de sua norma interna, daí será estabelecida a proporcionalidade conforme a jornada contratada. Como já dissemos alhures, as durações entre 25 e 44 horas semanais ficam sem determinação de sua natureza jurídica em vista da definição dada, legalmente, pelo art. 58-A para o contrato em regime de tempo parcial. Entendemos, entretanto, que deverá haver, mesmo assim, a devida proporcionalidade, sob pena de estremecer o princípio isonômico. Vale lembrar, aqui, a passagem bíblica do senhor da vinha^20. Lá, a mensagem evangélica era da justiça. Pagar o que foi combinado, pacta sunt servanda. Mas alguns hão de perguntar, fazer isonomia não é fazer justiça? Embora a Bíblia seja um livro sempre atual, entretanto, este princípio choca um pouco com o princípio isonômico, pois houve salário igual para duração de trabalho desigual. Alguém poderá defender que a CR e a CLT 21 e 22^ dispõem sobre trabalho igual, salário igual. O patrão poderá dispor de seus bens, como bem entender, para premiar alguém sem deixar de cumprir o combinado com os demais. Os primeiros trabalhadores da vinha iniciaram sua jornada logo cedo, tendo sido ajustado “um dinheiro”. Aqueles que vieram depois, ao meio-dia e no final da tarde, não tiveram salário ajustado, mas foram, certamente, surpreendidos quando receberam o salário pago comumente para um dia inteiro de trabalho. Os primeiros se revoltaram e tiveram a justificativa do tomador de serviço: “Meu amigo, não te faço injustiça. Não contrataste comigo um dinheiro? Toma o que é teu e vai-te. Eu quero dar a este último tanto quanto a ti. Ou não me é permitido fazer dos meus bens o que me apraz? Porventura vês com mau olho que eu seja bom?”. Para ilustrar bem esta situação vamos exemplificar, tomando um fato concreto. Numa residência, é comum terem as famílias (atualmente as mais abastadas), uma empregada, a tempo pleno, recebendo dois salários mínimos mensais, uma faxineira (ou lavadeira/passadeira) em três dias por semana, recebendo R$30,00 por dia e uma babá de meio horário, recebendo meio salário mínimo, não existindo convenção coletiva da categoria. O art. 1º da Lei n. 5.859/72 define o trabalhador doméstico como sendo “...aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas...”. Em não havendo uma convenção coletiva da categoria que estabeleça faixas salariais para funções domésticas, terão elas a mesma natureza e, portanto, merecerão da lei toda proteção quanto aos salários. Aplicando-se, subsidiariamente, os princípios de isonomia previstos no art.
(^20) Mateus, 20, 1-16. (^21) Art. 7º, XXX, da Constituição da República. “proibição de diferença de salários, de exercício
de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.” (^22) Art. 461 da CLT. “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.”
461 da Consolidação das Leis do Trabalho, temos que reconhecer a igualdade das funções domésticas (babá, cozinheira, lavadeira, passadeira, arrumadeira e outras), porquanto todas elas realizadas no âmbito familiar, salvo disposições coletivas contrárias, repetimos. Neste caso, deverá ser tomado o maior salário pago, nesta residência, para efeito de se estabelecerem os demais. No exemplo acima, a lavadeira/ passadeira é quem ganha mais, mesmo recebendo somente os dias trabalhados (R$30,00 por dia, R$90,00 por semana e R$360,00 por mês e, em alguns meses, até mais). A empregada a tempo pleno, recebendo dois salários, hoje, são R$360,00 e a babá, apenas, R$90,00 por meio horário. Tudo estaria correto se a babá recebesse R$90,00, a empregada de tempo integral R$180,00 e a lavadeira/passadeira R$90, por mês (três dias por semana equivalem a 50% do tempo, pois a empregada, a tempo integral, trabalha seis dias por semana). Se a lavadeira/passadeira ganha R$360,00 por mês, com três dias por semana, a empregada de tempo integral deverá ganhar R$720,00 e a babá deverá ganhar igual à lavadeira/passadeira, pois trabalha meio horário, mas em seis dias por semana, equiparando-se a esta quanto à duração semanal de trabalho (50% do tempo integral). O mesmo deve ser aplicado ao caso dos garçons e seguranças de restaurantes e congêneres. Já tivemos vários casos desta natureza. Garçons contratados por quatro horas por dia ou mais tempo em dois ou três dias por semana, tudo dependendo das atividades das casas comerciais. Observando-se o RSR, o salário mensal deverá ser proporcional àquele dos demais empregados do estabelecimento, sob pena de ferir o princípio da isonomia, tudo conforme estabelecido para cada função pela CCT da categoria. As vantagens advindas da função de garçon , as gorjetas, verbi gratia , serão consideradas à parte para fins isonômicos com relação àqueles outros funcionários que não recebem participação nas gorjetas (salvo previsão convencional). Assim, devemos pensar no salário mínimo (ou da categoria) hora ou dia e não, apenas, no salário mínimo mensal. Trazemos estes exemplos, pois são os mais comuns em regime de tempo parcial até a presente data. Acreditamos que, com a institucionalização do contrato a tempo parcial, com os claros objetivos de facilitar a vida do empregado e do empregador e do combate ao desemprego, haverá, por certo, mais casos em outras categorias.
6. HORAS EXTRAS NO CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL
O § 4º do art. 59 da CLT, introduzido pela MP n. 2.164-39, de 28.06.01, veda, expressamente, a prestação de horas extras no contrato em regime de tempo parcial^23. Cabem, aqui, alguns questionamentos e posicionamentos. Se o empregado provar a realização de trabalho extra, o empregador deverá remunerá-lo, na forma do inciso XVI do art. 7º da CF, sob pena de enriquecimento sem causa. Neste sentido, Wolney de Macedo Cordeiro enfatiza que “É vedado o trabalho em sobrejornada do empregado de meio expediente; todavia, em sendo descumprido tal mandamento legal, o empregador será responsabilizado pelo pagamento das respectivas horas extras^24 .”
(^23) “Art. 59 ......... § 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras”.
7. FORMALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO EM REGIME DE
TEMPO PARCIAL
Como já nos referimos, a lei é tímida ao tratar o assunto. Sem que se usurpe da função legislativa, cabe aos doutrinadores e aos tribunais a melhor interpretação do texto legal e o uso da analogia para sanar possíveis lacunas deixadas pelo legislador. Como contrato especial, deveria este de regime a tempo parcial ser por escrito, embora a lei específica nada diga a respeito. E se assim não o faz, a teor do art. 129 do Código Civil^30 , não se poderá negar validade ao contrato a tempo parcial estabelecido verbalmente. O art. 443 da CLT admite o contrato de trabalho tácito ou expresso verbal ou por escrito^31. O conectivo que liga estes termos tem natureza alternativa, até porque são termos antagônicos. Os contratos por prazo determinado e o de experiência são tidos como contratos especiais, devendo se revestir de forma solene, isto é, por escrito, embora o art. 445 e seu parágrafo único da CLT, não trazem esta exigência explícita. A doutrina já manifestada é, também, neste sentido. A CLT prevê que a prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho ou instrumento escrito. A CTPS é, na verdade, o lugar próprio para as anotações do contrato de trabalho, devendo nela ser registradas a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver (art. 29 da CLT)^32. Como se trata de um documento com pouco espaço para maiores anotações, é que se usa, na prática, outro instrumento escrito. Quando a lei se refere ao contrato escrito, não podemos entender como sendo aqueles cujos ajustes são registrados na CTPS. Se assim não o fosse, desnecessária seria a referência feita às anotações na carteira de trabalho ou no instrumento escrito. Considerando o que se observa no dia-a-dia de muitas empresas que estabelecem contratos escritos, via de regra, o empregado não tem acesso a uma cópia dos contratos. Com isto, haveremos de dar mais valor às anotações feitas na CTPS, pois esta é de propriedade do empregado. Se não houver contrato escrito, não será nulo o avençado entre as partes, como contrato a tempo parcial. Imprescinde, entretanto, que o empregador faça prova desta qualidade. O direito francês exige expressamente que o contrato a tempo parcial seja por escrito33 e 34, cujo descumprimento pelo empregador é apenado com multa ( amende de 10 000 F ou mais). A jurisprudência da Corte de Cassação vem entendendo que o descumprimento desta norma não implica em nulidade do contrato, mas passa a
(^29) Les heures complémentaires demandées à un salarié à temps partiel ne bénéficient pas des majorations prévues par l’art. L. 212-5. Soc. 19 mars 1987. (^30) “Art. 129. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.” (^31) “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.” (^32) “Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.”
ser considerado como contrato a tempo integral, por presunção simples, admitindo- se prova em contrário, evidentemente de ônus patronal35 e 36.
8. TRANSFORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A TEMPO INTEGRAL EM TEMPO PARCIAL E VICE-VERSA
O § 2º do art. 58-A da CLT prevê que “Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.” É de se afirmar, por primeiro, que é possível a passagem do regime de tempo integral para o de tempo parcial para os atuais empregados. Segundo, a transformação do regime depende de iniciativa obreira, o que exclui a iniciativa patronal, por interpretação do texto legal. Terceiro, exige-se previsão e disciplina via negociação coletiva. Neste aspecto, a disposição brasileira é igual à francesa^37. Quando a categoria se encontra organizada em sindicato, afirmamos que a falta de negociação coletiva sobre a matéria impossibilita a transformação em exame. Permanece a dúvida quanto às categorias não organizadas em sindicato. O empregado desejoso de transformar seu contrato de tempo integral em tempo parcial estaria, neste caso, impedido de o fazer? Fica a pergunta. O direito francês, igualmente ao brasileiro, dispõe sobre a negociação coletiva, como vimos acima, mas, inexistindo acordo, deve-se recorrer a um parecer do comitê de empresa ou, em sua falta, dos delegados do pessoal, remetendo-se este parecer ao inspetor do trabalho. Isto não suprirá nossa deficiência, pois, se não existe sindicato, muito menos, haverá comitê de empresa ou delegado do pessoal nas empresas brasileiras. Nosso sindicalismo ainda está engatinhando. Continua a disposição da legislação francesa dizendo que, na ausência de representante do pessoal, sendo a
(^33) Art. L. 212-4-3 (L. n. 2000-37 du 19 janv.2000) Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit……… (Code du Travail). Observação. Esta é, apenas, uma linha do artigo L.212-4-3 , que é composto de 40 linhas. (^34) L’absence de contrat de travail écrit comportant les mentions obligatoires pour les salariés à temps partiel est pénalement sanctionnée (Code du Travail , art. R. 261-3-1 ). (^35) Contrat écrit. L’absence d’un écrit constatant l’existence d’un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal. Soc. 14 mai 1987. L’employeur est recevable à apporter la preuve contraire. Soc. 25 oct. 1990. (^36) L’absence d’écrit fait seulement présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire à temps plein. Et cette présomption est une présomption simple; l’employeur peut, malgré l’absence d’écrit, établir que le contrat de travail est un contrat à temps partiel.? ais il doit pour cela rapporter la preuve non seulement de la durée de travail contractuellement convenue mais aussi de la répartition de cette durée sur la semaine ou le mois. (Jean Pélissier, Alain Supiot et Antoine Jeammaud - Droit du Travail, Précis Dalloz; 20e édition - 2000, p. 333) (^37) Les conditions de mise en place d’horaires à temps partiel à la demande des salariés sont fixées par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement. Citação de um trecho do art. L. 212-4-9, do Code du Travail por Carmen Ahumada, in Le Travail à Temps Partiel et le Travail intermittent, RPDS n. 659, p. 58 - Mars 2000. (^38) Les différents modes de mise en place. Les horaires de travail à temps partiel peuvent désormais être mis en place:
e que não lhe trouxesse prejuízo direta ou indiretamente. Salvo interesse do empregado, patente está o prejuízo pela conseqüente redução salarial, principalmente, pelo patamar imposto pelo legislador para o tempo parcial. Finalmente, resta apreciar a possibilidade de recusa do empregador à transformação do tempo integral em tempo parcial (evidente que a pedido do empregado). Nossa lei é omissa. No direito francês, o empregador poderá recusar o pedido, mas deverá justificar sua decisão com razões objetivas ligadas às necessidades de funcionamento da empresa. Desculpem-nos as repetições, mas a simplicidade com que o nosso legislador (no caso, o próprio executivo por se tratar de Medida Provisória) disciplinou a matéria deixou larga margem às discussões, criando, sem dúvida, grandes embates jurídicos para os tribunais. A transformação do contrato de tempo parcial em tempo integral não trará todas estas discussões, pois depende somente da disponibilidade e da vontade do empregado de aceitá-la. Na verdade, nem previsão legal existe, mas nem por isto está vedada sua aplicação.
9. DIREITOS DOS TRABALHADORES A TEMPO PARCIAL
Aqui, reside, talvez, a maior fonte de inconstitucionalidade da MP inicial e de suas reedições que cuidam do trabalho em regime de tempo parcial. O empregado de tempo parcial é um trabalhador como previsto no art. 7º e seus incisos da Lei Maior. É de se observar que a própria Constituição (art. 7º, XXXIV) chega a igualar direitos dos trabalhadores com vínculo permanente e os avulsos. Ora, admitir que empregados a tempo parcial não sejam trabalhadores urbanos e rurais ou domésticos (parágrafo único do art. 7º), portanto, excluídos dos direitos contemplados no referido artigo, seria admitir o absurdo. Entendemos que os trabalhadores a tempo parcial gozam dos mesmos direitos dos empregados a tempo integral. A Medida Provisória prevê duas exclusões de direitos mais significativos que devem ser apreciadas. A primeira concerne às férias. Tudo poderia permanecer como se encontra no capítulo IV do Título II das Normas Gerais de Tutela do Trabalho, sobre as férias anuais. Se a duração é parcial, se o salário é proporcional, as férias seguem o mesmo destino. Deveriam ser de um mês, com o salário-base de um mês, acrescidas de 1/3. A norma, entretanto, não diz assim. Inicialmente, estabelece uma escala conforme o número de faltas, consoante se vê na disposição do art. 130-A. Estabelecendo-se uma comparação entre os artigos 130 e 130-A, observa-se uma grande diferença de tratamento e é, neste sentido, que reside a inconstitucionalidade por falta de isonomia de tratamento. O mesmo se diz do abono pecuniário previsto no art. 143 da CLT, direito excluído dos trabalhadores a tempo parcial pela MP em estudo. Gostaríamos de frisar que a inconstitucionalidade verificada é em decorrência da falta de isonomia de tratamento entre os dois tipos de trabalhadores, pois a Constituição, apenas, prevê o direito ao gozo de férias anuais com remuneração acrescida de 1/3. O tempo de gozo, bem como a possibilidade de conversão de 1/ em abono pecuniário são de natureza infraconstitucional. Vemos uma diferença entre a igualdade dos direitos: férias, trabalho extraordinário e abono pecuniário. No primeiro
caso, há uma proteção à saúde física e mental do trabalhador, bem como visa ao convívio familiar e social. No segundo e terceiro casos (trabalho extraordinário e conversão de um terço em abono pecuniário), não são normas protetoras da saúde do empregado (salvo saúde financeira). Se olharmos por esta ótica, não veremos inconstitucionalidade na referida norma, pois é mais benéfica ao empregado. A norma não excluiu, evidentemente, o direito à Previdência Social, mas temos uma preocupação neste sentido e não tivemos tempo suficiente para uma melhor pesquisa da matéria e trazê-la neste trabalho. Fica, apenas, nosso registro, no que diz respeito às contribuições previdenciárias quando a remuneração do empregado em regime de tempo parcial não atingir, mensalmente, o salário mínimo, principalmente, porque o legislador limitou o máximo, não o fazendo com o mínimo. Sabemos que não há vedação legal de se contribuir, em folha de pagamento, com quantia inferior, individualmente, a um salário mínimo. Há, em contrapartida, previsão para que a Previdência Social não pague benefício inferior ao mínimo legal, o que gera um impasse, pois o benefício tem como base de cálculo a contribuição. Vemos, entretanto, maior dificuldade quando se trata de empregados domésticos cuja contribuição é feita via carnê com um percentual conforme o salário avençado, respeitando-se, contudo, o salário mínimo. O direito francês, igualmente, não limitou o mínimo de horas semanais para o contrato a tempo parcial, entretanto, para a sécurité sociale , há um mínimo de 16 horas semanais para a cobertura. A solução encontrada foi, alternativamente, ter mais de um emprego a tempo parcial, atingindo o mínimo para cobertura previdenciária ou estabelecer um contrato de, no mínimo, 16 horas semanais^41. Vamos pesquisar junto ao INSS como será este problema resolvido, prometendo nova manifestação a respeito do tema.
10. CONCLUSÃO
Inicialmente, pedimos nossas escusas, pois poderíamos ter aprofundado mais, levantando questões de direito comparado (direito francês) para, talvez, provocar discussões nacionais em torno do tema, levando até nossos legisladores uma conclusão para o aperfeiçoamento da matéria. Para este articulista, valeu a iniciativa, pelo menos, para melhor fundamentar suas decisões sobre a prestação de serviço permanente e contínua, embora em alguns dias fixos por semana, acabando, de uma vez por todas, a idéia de que tais trabalhadores são eventuais, como se eventual fosse sinônimo de trabalho a tempo parcial, se presentes a prestação de serviço de forma contínua e permanente, a subordinação, a pessoalidade e o salário. Em segundo lugar, não podemos concordar que a introdução do contrato de trabalho a tempo parcial seja mais uma forma de precarização do trabalho subordinado. Entendemos como modernidade e flexibilização do Direito do Trabalho não, apenas, porque existe em outros países do primeiro mundo, mas por seus
minimal, soit à cumuler un ou plusieurs emplois à temps partiel afin de remplir les conditions de durée minimale de travail exigées par la législation de la sécurité sociale (voir CSS, art. R. 31302-1,1º). Liaisons sociales, décembre 2000, p. 9.
