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CONSIDERAÇÕES SOBRE A VALIDADE,
VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMAS
JURÍDICAS
Reinaldo Couto
THOUGHTS ON THE VALIDITY, IN-FORCE PERIOD AND
EFFECTIVENESS OF LEGAL RULES
TEORIA DO DIREITO
Gustavo Junqueira ABSTRACT The author assesses and defines validity, in-force period, and effectiveness of legal rules, considering that the latter is the most important and difficult element in the paper, because whereas some people claim that the in-force period and effectiveness are mixed (positivists), others believe there is no difference between validity and effectiveness (realists). He believes that since judges must apply valid and in-force rulings, the concepts of in-force period and effectiveness intermingle, as magistrates may never exclude the application of the legal rule. KEYWORDS Law Theory; validity; in-force period; effectiveness; legal rule; magistrate/ judge; analytical positivism; theory of realism. RESUMO Estuda e define a validade, vigência e eficácia das normas jurídi- cas, considerando ser esta última o aspecto mais importante e difícil do trabalho, pois, enquanto alguns afirmam que vigência e eficácia se confundem (positivistas), outros entendem inexistir diferença entre validade e eficácia (realistas). Considera que, se o julgador está obrigado a aplicar normas válidas e vigentes, os conceitos de vigência e eficácia se confun- dem, visto que o magistrado jamais poderá afastar a aplicabili- dade da norma jurídica. PALAVRAS-CHAVE Teoria do Direito; validade; vigência; eficácia; norma jurídica; magistrado; positivismo analítico; teoria do realismo.
8 1 INTRODUÇÃO A qualidade de qualquer estudo realizado no âmbito das ciências humanas depende basicamente da exata formulação dos conceitos que serão utilizados como premissas zetéticas. Apesar de a dogmática conceitual representar um valioso ponto de partida, o estudioso não pode aceitar a verdade im- posta como imutável, mas também não pode negar a absoluta necessidade de um corte inicial no sistema. Assim, até os dog- mas possuem o seu valor, ainda que, após o estudo, o pesqui- sador conclua que as suas premissas são totalmente diferentes dos conceitos iniciais. Não há, nas ciências sociais, qualquer possibilidade de um estudo hermeticamente cerrado, ou seja, até para que se es- tabeleça uma discussão baseada em afirmação e justificação, deverão estar presentes as influências do meio. Assim, a adoção de uma ou outra teoria depende apenas da capacidade de compreensão e justificação do agente. No pre- sente estudo, o autor adotará a teoria do positivismo analítico, mas isso não significa que tal teoria seja melhor ou pior do que as suas opositoras, inclusive a teoria do realismo; signifi- ca apenas que o autor do presente estudo, com base na clara adoção do sistema positivo pelo Direito nacional, compreende e justifica, de certa forma, a facção adotada. Ressalte-se, porém, que diversos aspectos da teoria oriunda dos países de língua inglesa serão expostos durante a abordagem do presente tema. As críticas a uma determinada teoria, forma de expressão ou busca da “verdade”, não podem prescindir do conhecimento profundo e sistemático do alvo da discórdia. O agente de uma desconstrução deve conhecer todos os “tijolos” e a estrutura do que será atacado. Assim, de qualquer forma, sempre haverá, como já foi dito, um corte vestibular, que terá para o contes- tador feições de dogma, a fim de que o discurso contrário seja bem sucedido. No presente estudo, serão retirados alguns “tijolos” da teo- ria realista, observando-se que o ponto de comparação será o ordenamento jurídico nacional, vez que, em outros ordenamen- tos, a citada teoria pode mostrar-se irrefutável. 2 CONCEITOS A afirmação do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro Hacia un criterio empírico de validez , ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o citado autor toma como ponto básico do con- ceito de validade de uma proposição jurídica “o critério adota- do pelo jurista”, o que não se aplica ao ordenamento nacional, pois, no Brasil, a doutrina não é considerada fonte do Direito, mas apenas uma forma de interpretação. Eis os seus dizeres: Las normas jurídicas se consideran válidas cuando concuerdan con el criterio adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino una relación entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la considera válida. No ordenamento jurídico nacional, a validade de uma nor- ma jurídica depende do critério adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja originário ou derivado, não pelo jurista que representa apenas um agente interpretador dos critérios de va- lidade adotados pela norma jurídica, sem qualquer poder real de criação do Direito. Os que têm uma visão do Direito como linguagem afirmam que o jurista desempenha um papel fun- damental no preenchimento do conteúdo semântico de uma norma, mas, ainda assim, não tem ele o poder de criar, pois ninguém nega que o Direito, hodiernamente, origina-se basica- mente do Estado. A validade da norma jurídica pode ser vista como o vínculo estabelecido entre a proposição jurídica, considerada na sua to- talidade lógico-sintática, e o sistema de Direito posto, de modo que ela é válida se pertencer ao sistema, mas, para pertencer a tal sistema, dois aspectos devem ser observados: a adequação aos processos anteriormente estabelecidos para a criação da pro- posição jurídica (exceto no caso da recepção pela Constituição) e a competência constitucional do órgão criador. Por isso, o jurista não tem o condão de criar uma norma jurídica válida. Outro aspecto do modelo kelseniano de aferição de vali- dade de uma proposição jurídica é a dedutibilidade. Assim, oportuna se faz a invocação de alguns aspectos da dinâmica jurídica, vez que a dedução acontece quando o sistema atesta a validade de uma proposição jurídica, ou seja, quando aquela é consequência lógica das normas hierarquicamente superiores. Tal método tem sempre como parâmetro final de validade a norma fundamental hipotética ou, nas palavras do jurista Hebert L. A. Hart, a regra de reconhecimento. Consequentemente, para o professor Paulo de Barros Carvalho, a validade é uma relação de pertinência da proposi- ção jurídica com o sistema, sendo que de tal afirmação podem ser deduzidos dois aspectos já tratados, a dedutibilidade ex- traída da dinâmica jurídica e a conformidade com os processos e órgãos estabelecidos pela Norma Maior. A corrente magistral do positivismo analítico, muito bem defendida pelo italiano Norberto Bobbio, ilustra que a validade de uma norma prescinde do fato de ela ser ou não efetivamen- te aplicada na sociedade, vez que, na definição de um Direito posto pelo Estado, atualmente tido como legítimo, não se induz o elemento eficácia. Observe-se que o presente trabalho deve abstrair as outras ciências da análise do seu objeto e observar apenas a Teoria Geral do Direito, prescindindo, assim, da Sociologia Jurídica, apesar de a teoria realista mesclar o estudo do Direito com o estudo da citada matéria. A validade não se confunde com a vigência, visto que pode haver uma norma jurídica válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis^1 ou quando o dispositivo legal é revogado, embora continue vincu- lante para os casos pretéritos. A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma determinada norma, ou seja, é uma qua- lidade da norma que permite a sua incidência no meio social. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro trata da
Não há, nas ciências sociais, qualquer
possibilidade de um estudo hermeticamente
cerrado, ou seja, até para que se estabeleça
uma discussão baseada em afirmação e
justificação, deverão estar presentes as
influências do meio.
10 da aplicação do Direito, quanto para os cidadãos. Já os atos praticados pelo Poder Judiciário podem ser vistos apenas como formas de aplicação e interpretação do Direito, ressaltando-se que aos atos produzidos pelo citado Poder não vinculam as de- cisões posteriores tomadas pelos seus membros. A decisão do juiz deve ser uma reprodução ajustada ao caso concreto do que fora produzido pelo legislador como Direito válido e vigente, pois ao magistrado não deve ser deixada qual- quer liberdade para o exercício da sua fantasia legislativa. Se os juízes pudessem modificar o Direito posto pelo órgão legitima- do com base em critérios equitativos – observe-se que o sub- jetivismo exagerado gera contradições – os juízes de diferentes competências territoriais, mas subordinados à mesma jurisdição (a jurisdição é una e a competência é a sua medida), poderiam exarar decisões completamente diferentes em casos idênticos. Além disso, o princípio da separação dos poderes, dog- ma adotado pela Constituição Federal de 1988, seria negado pela presença de dois legisladores. A obrigatória observância da lei tende a garantir dois valores absolutamente importantes para o sistema jurídico nacional: 1) a segurança jurídica; e 2) a democracia. O cidadão precisa saber, de modo claro e absoluto, se a sua conduta está ou não de acordo com a lei, não podendo, portanto, ficar ao livre arbítrio do juiz o que pode ou não ser aplicado como lei, visto que, além do subjetivismo já tratado e da disformidade da fonte, haveria o risco da concentração de poderes, que repre- senta um dos meios de condução ao regime absolutista. A questão da legitimação também deve ser observada. O Poder Legislativo é o órgão legitimado pela sociedade para, em regra, produzir as suas normas oficiais de convivência, sendo que as exceções são previstas na própria Carta Maior. Tal legi- timação é o principal fundamento da democracia representati- va adotada como pilar do Estado, onde todo poder emana do povo e em seu nome será exercido. A CF/88 estabeleceu, como cláusulas pétreas, a separação dos poderes e o sufrágio univer- sal e determinou que o Poder Legislativo deve ser exercido pelo Congresso Nacional, vide art. 44, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ressalvando-se que a pri- meira Casa abriga os representantes eleitos do povo e a segun- da Casa os representantes eleitos dos Estados e Distrito Federal. A Constituição Federal de 1988 deixa claro que os juízes estão vinculados à lei produzida segundo os processos estabele- cidos e vigentes, caso contrário, estariam violando a legitimação popular outorgada aos mandatários do povo, representantes no Congresso Nacional, e o princípio constitucional da separação dos poderes. 4 A VALIDADE, A VIGÊNCIA E A EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA SOB O MANTO DO POSITIVISMO A teoria do positivismo jurídico é baseada em seis aspectos, quais sejam: a) forma coativa do Direito; b) forma legislativa do Direito; c) forma imperativa do Direito; d) forma coerente do ordenamento jurídico; e) forma completa do ordenamento jurídico; f) interpretação mecanicista do Direito. As críticas às três primeiras formas do Direito são inconsis- tentes, portanto as mesmas não foram atacadas de forma coe- rente e permanecem válidas na sua essência, podendo, inclusi- ve, ser notadas até nos ordenamentos jurídicos anglo-saxônicos. As normas de competência não denotam, por vezes, no seu próprio enunciado sintático, a consequência gerada pela sua violação, mas tal resultado pode ser extraído do ordenamento jurídico como sistema, qual seja, a invalidade dos atos irregular- mente produzidos. Se o interlocutor utilizar um conceito mais amplo do vocábulo “competência”, estendendo-o às quadras dos Poderes Constituídos, o ato produzido com esse vício se- ria considerado inexistente. Assim, mesmo quando é utilizada a classificação triangular kelseniana, o legislador ao permitir, ao ordenar ou ao conferir competência, não pode esquecer o ele- mento coativo do Direito, que se materializa, em última análise por meio da força física. Observe-se que o inverso nem sempre é verdadeiro, a co- ação é gênero e a força utilizada pelo Direito é uma espécie. Assim, quando os juristas afirmam que Direito é coação, há uma impertinência terminológica, visto que a coação pode ser consi- derada um meio ou um instrumento da realização do Direito. O próprio Hans Kelsen dá um exemplo brilhante de um caso em que há coação ilegal: Então, atribuímos ao comando do órgão jurídico, e já não ao salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatário. Quer dizer: inter- pretamos o comando de um, mas não o comando do outro, como uma norma objetivamente válida. E, então, num dos ca- sos, vemos na conexão existente entre o não acatamento do comando e um ato de coerção uma simples ´ameaça´, isto é, a afirmação de que será executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa conexão no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste último caso, interpretamos a execução efetiva do mal como a aplicação ou a execução de uma norma objetivamente válida que estatui um ato de coer- ção; no primeiro caso, porém, interpretamo-lo – na medida em que façamos uma interpretação normativa – como um delito, referindo ao ato de coerção normas que consideramos como o sentido objetivo de certos atos que, por isso mesmo, caracte- rizamos como atos jurídicos. A forma legislativa do Direito já foi abordada em um dos capítulos anteriores, quando foram estudados a fonte máxima do Direito e o seu produtor legitimado. As normas jurídicas representam imperativos hipotéticos e, como tais, expressam comandos com maior ou menor grau de determinação, têm um conteúdo sintático heterônomo de ob- servância obrigatória. As três últimas formas listadas foram duramente atacadas; entretanto, os ataques se mostraram pertinentes. Um ordena- mento não é necessariamente coerente, pois podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e ambas podem ser válidas, porém somente uma será aplicada. Um or- denamento não é completo, vez que a completude deriva da
A validade não se confunde com a vigência,
visto que pode haver uma norma jurídica válida
sem que esteja vigente, isso ocorre claramente
quando se vislumbra a vacatio legis [...]
11 norma geral exclusiva, que, em regra, não existe; a interpretação mecanicista do Direito não pode ser adotada como o principal instrumento do aplicador do Direito, pois a dinâmica social não per- mite que o fato social com repercussões jurídicas seja reduzido a um axioma matemático. O ilustre jurista Paulo de Barros Carvalho traça um esquema conceitual para os institutos tratados que se encai- xa perfeitamente à teoria do positivismo analítico. Eis os conceitos: Firmemos estes conceitos: ‘validade’ é a relação de pertinencialidade de uma norma ‘n’ com o sistema jurídico ‘s’. Vigência’ é atributo de norma válida (norma jurídi- ca), consistente na prontidão de produ- zir os efeitos para os quais está preorde- nada, tão logo aconteçam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (só para fatos passados ou só para fatos futuros, no caso de regra nova). Eficácia técnica’ é a qualidade que a norma os- tenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossi- bilidades sintáticas (na terminologia da Tércio). Eficácia jurídica’ é o predicado dos fatos jurídicos de desencadearem as conseqüências que o ordenamento prevê. E, por fim, a eficácia social’, como a produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. Os quatro pri- meiros são conceitos jurídicos que muito interessam à Dogmática, ao passo que o último é do campo da Sociologia, mais precisamente da Sociologia Jurídica. A análise da causalidade, conside- rando o seu procedimento interno ape- nas, leva a três etapas: a) a conduta; b) o nexo causal; c) o resultado, o evento, a consequência ou o efeito. Paulo de Barros Carvalho utilizou, nos conceitos de vigência e eficácia jurídica, os vocábulos “efeitos” e “consequências” e os verbos “produzir” e “desencadear”. A desconstru- ção analítica dos conceitos apresentados, levando-se em conta o procedimento cau- sal, conduz à conclusão de que os concei- tos de vigência e eficácia jurídica expostos pelo jurista citado são muito semelhantes, diferem apenas quando é traçada a con- traposição entre os efeitos ou consequ- ências produzidas socialmente pelo “pre- ceito secundário” da norma jurídica (de forma contextual) e pelo ordenamento jurídico (de forma exógena). Tal semelhança conceitual justifica-se pelos seguintes aspectos: 1) o juiz está adstrito à norma jurídica, visto que a nor- ma está posta como uma prescrição; 2) o juiz é o órgão certificador da eficácia da norma jurídica. Nessa etapa do presente trabalho, faz-se imperioso o retorno à questão da fonte máxima do Direito e à questão do órgão legitimado. Em regra, o Poder Legislativo é o órgão apto para determinar o início e o término da vigência de uma norma ju- rídica, sendo que tais determinações se encontram sempre normativadas, seja na mesma lei (início da vigência e fim da vigência, no caso e vigência temporária), seja em outra lei (revogação). Assim, o juiz está fadado a observar também essas determinações, que, como já foi dito, fa- zem parte da norma, isto é, o magistrado não pode afastar a vigência de uma nor- ma jurídica que fora criada obedecendo aos procedimentos formais de elabora- ção e emanada de um órgão constituído. Portanto, se o julgador está obrigado a aplicar normas válidas e vigentes, os conceitos de vigência e eficácia se con- fundem, posto que ele jamais poderá afastar a aplicabilidade da norma jurídica. A reiterada violação de uma norma jurídica não caracteriza a sua ineficácia, vez que tanto a sociedade quanto o ti- tular do direito em questão não podem atestar a eficácia da norma. A violação gera a consequência descrita pela norma ou pelo ordenamento jurídico, pois a sua produção tem como escopo obrigar, permitir ou atribuir competência, estabe- lecendo um dever ser baseado nos valo- res positivados pelos legitimados. Logo, por ser uma prescrição, um imperativo hipotético, não é facultado ao cidadão o cumprimento ou não de determinada ordem. Já o titular do direito tem a fa- culdade de exercer ou não o seu direito, mas a sua inércia jamais poderia atestar a ineficácia de uma norma positivada. O ilustre professor Alf Ross, apesar da sua posição realista, esclarece de for- ma brilhante, expondo da seguinte forma o seu ponto de vista: A efetividade que condiciona a vigência das normas só pode, portanto ser buscada na aplica- ção judicial do direito, não o podendo no direito em ação entre os indivíduos particulares. Se, por exemplo, proíbe-se o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito consistirá numa diretiva ao juiz segundo a qual ele deverá, sob certas condições, impor uma pena ao aborto criminoso. O fator decisivo que determi- na que a proibição é direito vigente é tão somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que transgressões à lei são descober- tas e julgadas. Não faz diferença se as pessoas acatam a proibição ou com fre- qüência a ignoram. Esta indiferença se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais uma regra jurídica é acatada na vida jurídica extrajudicial, mais difícil é verificar se essa regra de- tém vigência, já que os tribunais têm uma oportunidade muito menor de ma- nifestar a sua reação. A discussão sobre a aplicação prag- mática do Direito pode, pro meio de exemplos, ilustrar a semelhança entre vigência e eficácia jurídica. As pessoas físicas e jurídicas, além de alguns entes despersonalizados, podem ser titula- res de direitos, que fundamentalmente dividem-se em duas espécies, são elas:
- Direito subjetivo, que surge de uma lesão a um direito material, ocasionando uma pretensão; e, 2) Direito potestativo, que representa um poder de sujeição, em que a vontade do titular se sobre- põe à vontade de outrem, independente da intervenção e vontade desse último e pode ser exercido judicialmente ou extrajudicialmente. Nos dois casos, o titular tem a facul- dade de exigir ou fazer com que outro se sujeite, ou seja, um titular de um Direito subjetivo pode ou não utilizar os instru- mentos que lhe foram ofertados pela lei, o que vale também para o titular de um Direito potestativo. Quando o titular de um direito estiver disposto a exercê-lo e a sujeição, ou a prestação, não se apresen- tar espontaneamente, ele tem de buscar
A vigência representa a característica de obrigatoriedade da
observância de uma determinada norma, ou seja, é uma
qualidade da norma que permite a sua incidência no meio social.
