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Concursados X Temporários
O concurso publico é a forma mais democrática e legitima de buscar as melhoras pessoas para o ingresso no serviço publico. Alem de ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração publica direta ou indireta, a seleção de pessoas por concurso publico atende a um só tempo os princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, eficiência e, acima da tudo, moralidade.
Não é demais lembrar que a aprovação em concurso publico tem conseqüências jurídicas variadas, dentre as quais a de garantir aos candidatos aprovados o direito de contratação em momento futuro, quando surgirem vagas , seja por criação de novas vagas, seja por aposentadorias.
A constituição Federal prevê duas ordens de direito conferidas ao candidato aprovado em um certame publico:
i. O direito de precedência , dentro do prazo de validade do concurso, em relação aos candidatos aprovados em certame superveniente.
ii. O direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados.
Tais direitos, segundo entendimento inicialmente adotado, estariam condicionados ao poder discricionário da Administração Publica no que tange à conveniência e à oportunidade do chamamento dos aprovados. Por isso pode-se dizer que a habilitação em concurso não criaria para o aprovado direito à nomeação, mas tão-somente uma mera expectativa de direito.
A sistemática adotada era a seguinte: a Administração Publica convoca os candidatos aprovados de acordo com a disponibilidade orçamentária e à medida que os cargos forem vagando, realizando verdadeiro juízo de mérito administrativo, desde que o faça obedecendo à ordem de classificação dos candidatos aprovados.
No entanto, essa sistemática é remodelada quando a Administração Publica, de maneira inequívoca e objetiva a necessidade, a conveniência e a intenção de provimento do mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso púbico. Nesta ocasião a mera expectativa se converte em legitimo direito subjetivo do candidato de ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi aprovado.
Assim, se a Administração demonstrar por meio licito (edital, criação de novas vagas ou exoneração, demissão e falecimento de servidores) ou mesmo ilícito, nos casos de desvio de finalidade ( contratações temporárias e terceirizações de serviços), que carece de mais servidores, a mera expectativa do candidato aprovado de ser nomeado transmuda-se em direito subjetivo à nomeação, comumente chamado de direito adquirido de ser nomeado. Naturalmente, a esse direito do candidato corresponde o dever da Administração de promover a nomeação.
De todos os meios de provar a necessidade de nomeação do candidato aprovado, com maior atenção discute-se a contratação temporária ilegal. Essa realidade, por certo, configura a obrigação da Administração Publica de nomear os candidatos aprovados , dentro do prazo de validade do concurso, mesmo estando aprovados fora do numero de vagas do certame.
A contratação temporária é excepcionalmente admitida para sanar necessidade contingencial, desde que tenha por finalidade precípua a manutenção do interesse publico, notadamente aquele prejudicado por uma premência transitória.
No âmbito federal, ficou a cargo da lei 8.745/1993 regulamentar a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse publico. A lei descreve algumas situações possíveis, dentre outras, como as de calamidade publica. Emergência em saúde publica e recenseamento. O prazo Maximo varia de seis meses a quatro anos, segundo a situação. Nesta senda, a contratação temporária só se torna legal se atender, concomitantemente, à tríade, necessidade temporária, excepcional interesse publico e contrato temporário( por prazo de validade).
Se assim não for, ou seja, se não atender concomitantemente a estas três exigências, a Administração esta a praticar flagrante ilegalidade, por preterir os candidatos concursados aprovados, independentemente de se encontrarem dentro ou fora do numero de vagas, frente aos temporários, os quais são escolhidos ao livre alvedrio da Administração Publica.
Em regra, o descumprimento das exigências constitucionais para contratar servidores temporários repousa na afronta à necessidade temporária, porquanto, muitas vezes, a necessidade de ocupar o posto de trabalho é permanente. Tanto é verdade esta situação que normalmente a Administração Publica renova por vários períodos o contrato temporário, que, desde o nascedouro, já se mostra legal, pois pretere o concursado. Essa preterição transmuta a “expectativa em direito” dos candidatos a verdadeiro direito subjetivo.
A contratação temporária, insistentemente reiterada, comprova a imediata necessidade de ocupação dos cargos públicos por concursados para atender o interesse publico. E, como dito, sendo esta necessidade permanente, há que se nomear os concursado – e não preterido em favor dos temporários.
Nesse sentido, a diversos julgados dos tribunais pátrios, inclusive do superior tribunal de justiça. Este tribunal, entretanto, apesar de possuir, dentre outras, a atribuição de uniformizar a jurisprudência no que tange a legislação federal, proferiu, em 2012, decisão em sentido contrario (RMS 35825), tendo por relator o ministro Humberto Martins.
Neste julgamento, o ministro expos que o aprovado em concurso fora do numero de vagas previsto no edital tem “ mera expectativa de direto” a nomeação, rejeitando, assim, a alegação de que a contratação de temporários transformaria esta expectativa de direto em direito subjetivo a nomeação.
De todo modo, apesar de vozes divergentes, como este julgado isolado do Superior tribunal de Justiça, a posição predominante nos tribunais pátrios é a se reconhecer o direto subjetivo de nomeação do candidato aprovado, mesmo classificado fora do numero de vagas estabelecidas no edital, se comprovado sua preterição frente aos temporários.
