Baixe Análise do Conceito de Preposto no Direito: Definições e Aplicações e outras Resumos em PDF para Direito, somente na Docsity!
C o n c e i t o d e p r e p o s t o
Sérgio Sérvulo da Cunha
1. Os dicionaristas não têm sido felizes ao traçar o conceito de preposto.
Veja-se, por exemplo, a definição de De Plácido e Silva, segundo a qual só seria preposto o locador de serviços com poder de representação. Compare-se essa definição com o que dizem o Código de Processo Civil (art. 149, parágrafo único), o Código Tributário Nacional (art. 135-II), e a Consolidação das Leis do Trabalho (art. 843-§ 1º).
Os conceitos de preposto, utilizados nesses códigos, não conferem entre si. Assim como não conferem com o uso do termo “preposto” no art. 1521-III do Código Civil, ou nos artigos 74 e seguintes do Código Comercial.
O termo “preposto” - impõe-se a conclusão - é equívoco. A análise desses usos mostrará que eles são aplicações particulares do conceito geral de preposto; que a aplicação mais comum desse conceito encontra-se no sistema de responsabilidade (civil, comer- cial e tributária); e que seria um erro tomar-se, pelo conceito geral, alguma de suas aplicações particulares.
2. Em sentido etimológico, prepor (prae-ponere) é pôr algo, ou alguém, antes (ou à frente) de algo ou alguém.
Esse o sentido geral, de que derivam os demais. Para efeitos jurídicos, preponente é quem põe outro em seu lugar; preposto é quem foi posto, pelo preponente, em seu próprio lugar. Ou seja, o agir do preposto é, para algum, ou para todos os efeitos, agir do preponente : “ qui mandat, ipse fecisse videtur ”.
Como tal se entendem os empregados em sentido estrito (aqueles com quem há relação de emprego), o mandatário, o comissionário, o locador de serviços, o representante comercial, o agente; ou seja, todo aquele que age no lugar do preponente, enquanto age em lugar do preponente.
Para efeito de responsabilidade, uma primeira distinção : entre aquele que age no lugar do preponente e em nome do preponente (v.g. o empregado, o mandatário) e aquele que age no lugar do preponente mas não em seu nome (v.g. o comissionário - e, em alguns casos, o locador de serviços - o representante comercial, o agente). Em todos esses casos, note-se, houve outorga de poder pelo preponente; embora, não necessariamente, de poder de representação. Outra distin-ção a ser feita é entre o preposto que age no lugar e em nome do preponente sob sua dependência (o empregado), e o que age no seu lugar e em seu nome, mas sem relação de subordinação (o mandatário). Por último, pode importar distinguir o laço eventual entre preponente e preposto, e o vínculo permanente que os una.
3. O primeiro uso desse termo em português, ainda com sua forma latina (preposito) é o anotado por frei Joaquim de Santa Rosa Viterbo (Elucidário das palavras, termos e frases que em Portugal antigamente se usaram, Livr. Civilização, Porto-Lisboa, ed. crítica, 1966): “ primeiro prelado, e como geral em um só mosteiro, e todas as suas granjas, igrejas e residências. ” (1)
Essa a acepção registrada por Rodrigo Fontinha (Novo dicionário etimológico da língua portuguesa, Ed. Domingos Barreira, Porto) : “ antigamente, o prelado de alguns conventos. ”
O mesmo Fontinha assinala, para “ prepor ” : “ pôr antes, antepor, preferir; nomear ou indicar alguém para dirigir ou chefiar um serviço. ” E para “ preposto ” : “ colocado à frente de um negócio. ”
Esse significado de preposto como alguém “ colocado à frente de um negócio ” equipara-o ao “ institor ” : “ aquele que é escolhi-
dele dependem; são prepostos os auxiliares que se acham “ imediatamente subordinados ao patrão ou dono do negócio; não têm a qualidade de comerciante, só agem em nome e por conta de outrem. ”
Nesses artigos do Código Comercial, mais do que nos artigos do Código Civil pertinentes à locação de serviços, encontra- se a raiz do que se chamaria, posteriormente, relação de emprego, ou contrato de trabalho. Estabeleceu-se o conceito de “ preposição comercial ” como correspondente à relação entre patrão e empregado, ao vínculo durável, com dependência ou subordinação (v. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 48, §§ 5130 e ss.). Pontes ressalta que “ muitos prestam serviços sem serem empregados, sem a incrustração na empresa ou na própria residência de quem concluiu o contrato. Emprego supõe permanência, ou, pelo menos, propósito bilateral de permanência. ” (id., t. 47, § 5.048.3).
O sentido da “ preposição comercial ” está nítido nesse texto de José Xavier Carvalho de Mendonça : “ Para o expediente do negócio ou da casa comercial, o comerciante não pode prescindir de auxiliares dependentes, sob as suas ordens e direção. Tais auxiliares denominam-se prepostos comerciais ou empregados no comércio. O Código Comercial retirou os prepostos da parte propriamente contratual, colocando-os a par dos comerciantes (arts. 35 e 74 e ss.), ao contrário de outros códigos que os consideram mandatários ” (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Livr. Ed. Freitas Bastos, Rio, 1933, vol. II, pg. 434).
Nas disposições acima referidas, o Código Comercial utiliza o termo “ preponente ” como correlato a “ preposto ”, e reserva o termo “ comitente ” para designar aquele que entrega “ comissão ” (v. arts. 165 a 190, relativos à comissão mercantil). Em seu sentido mais amplo de direito privado, o termo “ comitente ” é próximo ao termo “ preponente ”. “ Comitente é a pessoa que, por livre nomeação ou mera designação de fato, encarrega outra de um serviço qualquer ou comissão, quer gratuita, quer retribuída, no seu próprio interesse, quer permanente quer ocasional ”. (João M. Franco e Herlander A. Martins, Dicionário de conceitos e princípios jurídicos, Almedina, Coimbra). Tanto o preponente quanto o comitente entregam incumbência, ou dão autorização para a prática de algum ato; a diferença está em que o preposto recebe poder (autorização) para a prática de atos compreendidos na esfera de direitos do preponente; ou seja, não tem como agir licitamente, no caso, sem essa autorização.
5. Diz o art. 1521 do Código Civil Brasileiro que “ são também responsáveis pela reparação civil ” ... “ III- O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele. ”
Essa redação, que veio do projeto original de Clóvis Bevilaqua (art. 1644), passou incólume pelo projeto revisto (art. 1815), pelos debates e votações na Câmara e no Senado. Durante a longa tramitação do projeto ninguém se preocupou com ela, embora trouxesse inovação substantiva ao sistema da responsabilidade aquiliana.
São duas as fontes imediatas dessa redação : o “ Esboço ” de Teixeira de Freitas, em seu art. 3665, e o Código Civil Francês, em seu art. 1384. O primeiro considerou responsáveis pelo ilícito também “ os amos e patrões, quanto ao dano causado por seus criados, domésticos e prepostos em geral, no exercício das funções em que os empregaram ainda que tais empregados sem ordem deles, ou fora de suas vistas, cometam o dano ”. E, o segundo, diz que são responsáveis “ os patrões e os comitentes, pelo dano causado por seus domésticos e prepostos nas funções em que foram empregados. ”
Conclui-se, desses textos, que amos e patrões são preponentes; e que criados, serviçais e empregados são prepostos; mas que, no gênero “ preposto ” inclui-se uma outra espécie de prepostos, os “ prepostos em geral ”, que têm relação com um “ comitente ”.
6. O sentido que se dá ao termo “preposto”, na interpretação desse artigo, tem variado de autor para autor, conforme o fundamento que atribua à responsabilidade pelo fato de outrem. Ou se- ja : não é o significado do termo “preposto”, previamente conhecido, que determina a compreensão do texto, mas a compreensão do texto - com o atendimento à sua finalidade - é que tem determinado, aí, o que podemos designar como um conceito “ ad hoc ” de preposto.
Assim, para quem considera a culpa “ in eligendo ” como o fundamento da responsabilidade pelo fato de outrem, a tendência é valorizar-se, na definição de “preposto”, que tenha sido escolhido, encarregado ou nomeado pelo responsabilizando; prepostos, em tal caso, seriam também o mandatário e o comissionário. Se o autor
dois sistemas de responsabilidade. Cabe a citação “ ipsis litteris ”, não obstante longa :
“ O monumental tratado dos irmãos Mazeaud elucida com muita precisão o ponto em que se verifica o equívoco que tem levado muitos tribunais a aplicar o princípio delitual à responsabilidade contratual, notadamente nos transportes. A causa da confusão está em que a responsabilidade contratual, geral- mente, emerge de relações entre o responsável e a vítima, com exclusão de qualquer interveniência : é o caso padrão do devedor que não cumpre a obriga- ção ao tempo e pela forma ajustados.
Acontece, frequentemente, que o contrato não é exe- cutado única e pessoalmente pelas partes contratan- tes, que recorrem a auxiliares, aos quais distribuem diferentes funções. Verificada a inexecução, dela emerge a responsabilidade. Sua natureza é contra- tual, porque deriva de relações entre contratantes. Contratual é a ação da parte prejudicada pelo ina- dimplemento. Acontece porém que o devedor, não se tendo pessoalmente encarregado de realizar o ato ou série de atos em que ocorreu o dano, mas havendo incumbido essa tarefa a um ou mais dependentes, até porque lhe seria impossível atender a tantos encar- gos simultâneos de uma empresa de largas propor- ções, não intervém com ação imediata e direta na produção do dano. O erro, imprevisão, negligência,
imprudência, enfim, o ato de que decorreu o dano, pode ser de um dos seus auxiliares. Mas a responsa- bilidade, para a apuração da qual se tem em mira a inexecução do contrato, é do contratante.
Nos transportes e em outros contratos, determinados pela crescente industrialização e pelo vulto dos ne- gócios modernos, ocorre, assim, o que se considera a responsabilidade contratual por fato de outrem. Is- so quer dizer que o responsável, contra quem age a vítima, não é o causador direto do dano que, ao re- vés, resulta de ato de terceiros, cujas consequências devem por aquele ser reparadas. ” (Da responsabili- dade civil, Forense, Rio, 1960, pgs. 225/226).
Pontes de Miranda faz a mesma advertência, em texto mais sintético, mostrando que o disposto no art. 1523 do Código Civil não pode ser estendido aos casos de responsabilidade negocial (o. cit., t. 53, § 5.502.8).
Para o figurante no negócio, é indiferente se o devedor agiu por si próprio, se utilizou empregados ou outra espécie de auxiliar.
A responsabilidade negocial, à falta de disposição das partes em contrário, é sempre objetiva : “ Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde o devedor por perdas e danos ” (C. Civil, art. 1056). A culpa a que se refere o art. 1057 caracteriza-se com o mero descumprimento da obrigação; somente o caso fortuito ou força maior excluem o dever de indenizar (art. 1058).
Para o caso de inadimplemento, dispõe o Código Civil Português, em seu art. 800º (atos dos representantes legais ou auxiliares) : “ 1. O devedor é responsável perante o credor pelos atos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o
