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O ORDENAMENTO JURÍDICO
O direito se refere a normas jurídicas, mas, na prática jurídica, elas nunca são encontradas isoladamente. O direito não é composto de apenas uma norma. Pelo contrário, nos tempos modernos e contemporâneos, os Estados legislam se valendo de uma infinidade de normas jurídicas, não se pode imaginar que em nenhuma sociedade atual o direito pudesse ser reduzido a apenas uma norma. Por isso, uma importante etapa dos estudos jurídicos deve se devotar a compreender o conjunto das normas jurídicas. Na modernidade, com o Estado arrogando a si o monopólio da legislação, dos julgamentos e da força física, também os assuntos considerados jurídicos passaram a ser aqueles que o Estado assim entendesse. Embora múltiplas as temáticas, as tantas normas sociais, dos costumes, da moral, da religião, foram reduzidas às normas estatais. Somente são normas jurídicas as provenientes das fontes estatais. O conjunto dessas normas fornece ao jurista médio a sua técnica quotidiana. Mas as normas do direito não se encontram esparsas, nem mesmo agrupadas de qualquer modo, sem critérios. Em épocas nas quais o poder dos Estados pertencia aos monarcas absolutistas, até era bastante razoável imaginar que havia um conjunto o mais contraditório possível de leis, porque todas elas dependiam apenas da vontade do rei. Mas, a partir do surgimento dos Estados liberais, e em especial a partir do século XIX, a formação das normas jurídicas, a sua estruturação e a sua aplicação buscam se tornar mecânicas. Por isso, ao invés de exaltarem o acaso ou a vontade de um rei na formação do conjunto das normas, os juristas passam a exaltar a unidade, a coerência, a harmonia entre as normas. Elas hão de guardar entre si alguma unidade, um conjunto mínimo de preceitos organizados. Daí que, em geral, o jurista chama a esse conjunto de normas jurídicas pelo nome de ordenamento jurídico. Fala-se em ordenamento por conta da presunção de que haja alguma ordem a partir da qual as normas se encontram agrupadas. Embora em muitas outras circunstâncias históricas tenha havido a pretensão de construir conjuntos normativos ordenados, é somente com o capitalismo que esse problema se apresentou de maneira mais clara. Nos modos de produção anteriores, como o escravagista e o feudal, as normas se revelavam apenas vontades imediatas do senhor, e essas vontades podiam ou não ser coerentes. Um escravo, no modo de produção escravagista da antiguidade, não poderia reclamar incoerência do seu senhor pelo fato de ter ganhado menos comida que outro escravo que tivesse feito o mesmo serviço. A mera vontade do senhor de escravos determinava as normas mais díspares. Não se pode dizer que houvesse alguma ordem de harmonia ou constância nesse conjunto normativo. No capitalismo, no entanto, dada a estrutura específica desse modo de produção, é preciso que haja uma certa unidade entre as normas jurídicas, sob risco de não se garantir o mínimo de estabilidade das relações mercantis e produtivas burguesas. Por isso, já desde o início da Idade Moderna, começa
um movimento de sistematização das normas, buscando torná-las coerentes. Por certo, o direito trata de uma miríade de assuntos e hipóteses, e, por tal razão, essa coerência nunca foi garantida totalmente. No capitalismo, no entanto, tal coerência não se dará apenas pelo conteúdo do que as normas impõem, mas sim pela forma pela qual as normas são produzidas. A fim de se buscar uma mínima ordem no conjunto das normas do direito, começa-se a considerar como sendo norma jurídica apenas aquela emanada do Estado. E mais, sendo o Estado um ente complexo, com vários agentes e instâncias, estipula-se um poder legislador específico de cada um desses entes. Com isso, ainda que não houvesse garantia total de que os conteúdos fossem coerentes, havia a garantia de que outras normas que não as estatais não interfeririam no conjunto normativo jurídico. As revoluções burguesas liberais do século XVIII são um exemplo muito claro dessa construção de um conjunto ordenado de normas. Ao tempo do Absolutismo, os monarcas legislavam do modo mais contraditório possível, dando e negando os mais diversos privilégios. Contra tais legislações absolutistas, que eram casualísticas, as revoluções burguesas exigiram normas universais, que fossem emanadas dos poderes legislativos por meio de regras previamente estabelecidas. A partir daí, consolidou-se definitivamente a ideia de que o direito deve encontrar, no conjunto das normas jurídicas, um todo coerente. A base última dessa coerência entre as normas reside no fato de que o capitalismo necessita, estruturalmente, de um encadeamento de ações e hipóteses. O comércio, a indústria, a produção, a garantia da propriedade privada e da exploração do trabalho, tudo isso forma um complexo muito vasto e rico de hipóteses que precisam estar firmemente concatenadas. O rompimento de uma dessas peças pode representar o rompimento da estrutura de reprodução do capitalismo. Se as normas que se referem aos contratos forem respeitadas, mas se não o forem as que garantem a propriedade privada, a lógica do capitalismo se esgarça. Já em modos de produção anteriores isso não acontecia. A escravidão era garantida na força, no poder bruto da violência e do acesso a determinados recursos. No sistema feudal, a posse dos meios de produção – e fundamentalmente da terra – era o que sustentava a estrutura do poder. Nesses modos de produção, a vontade de um legislador é essencialmente contraditória, e isso não abala as relações sociais, porque elas são relações de mando bruto. Mas a coerência que se verificou, a partir de um certo tempo, no ordenamento capitalista, também tem uma história pregressa que lhe serviu de exemplo, ao menos no campo ideológico. Em sociedades primitivas, até mesmo as normas dos ordenamentos religiosos não necessariamente guardam nexo lógico entre si. O Deus da Bíblia pode normatizar certas coisas a alguns e não a outros. Nos mesmos Dez Mandamentos estão normas morais como a da adoração a Deus e normas costumeiras, como a do respeito ao sábado. Contudo, ainda que tais normas fossem incoerentes, não havia grandes problemas teóricos que daí ressaltassem. Os antigos consideravam tais normas como meras expressões da vontade divina, não cabendo aos homens racionalizá-las.
começo do século XX, quando surgem, por exemplo, as legislações do trabalho, que postulavam a direção e o controle estatal sobre as ações e condições dos trabalhadores. É por isso que, em especial no século XX, já não mais bastava dizer que o ordenamento jurídico era um conjunto coerente de leis porque elas não conflitavam entre si nos seus conteúdos. Muitas vezes o conflito de conteúdos era importante à própria burguesia, que ora defendia a liberdade de contratos, ora não. Por tal razão, em face uma multiplicidade muitas vezes ilógica do conteúdo das normas jurídicas, os pensadores do direito se põem a refletir de outro modo a respeito da coerência do ordenamento jurídico. Kelsen é quem responde com melhor acerto a esse imperativo técnico dos novos tempos. A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO Nos séculos XIX e XX, o movimento de codificação e de ordenação das normas jurídicas tem um grande apogeu. Com as constituições, os Estados ocidentais capitalistas passaram a criar normas que estipulavam como outras normas seriam criadas, estabelecendo, assim, um processo de legalização das normas que seriam consideradas ou não dentro do ordenamento jurídico. Nesse momento, quando as próprias normas do sistema passam a prever quais outras normas serão admitidas formalmente no ordenamento, já se vai chegando à espécie de conjunto jurídico típica da contemporaneidade. O ordenamento jurídico estipula, pela forma, quais normas serão consideradas jurídicas e como serão resolvidos os impasses entre as próprias normas do ordenamento. A razão dessa busca de ordenação é clara. Ao capitalismo, é absolutamente repugnante que possa haver uma contradição entre as normas que atente contra seus princípios. Mas, sabendo que é impossível que todas as normas sejam de fato lógicas entre si nos seus objetos, o Estado contemporâneo busca, então, promover uma coerência formal entre essas normas: elas devem emanar apenas das autoridades competentes, mesmo que estas, em muitas ocasiões, possam determinar conteúdos variados às normas. Mais do que certos conteúdos, importa o controle estatal. Assim sendo, a coerência fica garantida não pelo fato de que todas as normas buscam os mesmos fins, mas sim porque emanam das mesmas fontes já preestabelecidas. É claro que os ordenamentos jurídicos são expressões de interesses múltiplos, de ações variadas de legisladores diferentes temporal e socialmente. Ainda que haja princípios que muitos Estados capitalistas atendam integralmente, como as normas burguesas de defesa da propriedade privada, isto não quer dizer que o ordenamento seja totalmente unificado a partir de tais princípios. Normas podem se chocar contra outras, conteúdos os mais variados podem ser admitidos dentro do conjunto normativo, e, por isso, o direito costuma criar critérios para sistematizar essa miríade normativa. O primeiro passo para estruturar as normas dentro de um ordenamento é escaloná--las. Quando se criam esses escalões de normas, estabelece-se que tipo normativo se sobrepõe aos demais. Assim, ao se determinar que certas normas, as constitucionais, têm primazia em relação às demais, quer-se dizer que todas devem se submeter aos preceitos e trâmites constitucionais. Também quando se diz
que uma lei se sobrepõe a uma portaria, quer-se dizer que, caso haja um conflito entre os dispositivos dessas duas normas, o jurista saberá com qual das duas trabalhará, a mais alta. Essa disposição escalonada das normas jurídicas é a hierarquia. Por meio dela, criam-se patamares, degraus, faixas normativas. É o primeiro passo para a coerência do ordenamento. Contudo, até mesmo dentro de um mesmo escalão normativo, as normas não necessariamente guardam coerência entre si. Se tomarmos apenas as normas constitucionais – que estão na mesma hierarquia – há normas que determinam princípios que se chocam com os princípios de outras normas. Apenas teoricamente os ordenamentos conseguem guardar uma unidade total nos seus princípios. Na prática, como são resultantes das contradições sociais, exprimem sempre, de alguma maneira, essas contradições nas suas próprias normas. Assim sendo, a maior parte dos cientistas do direito, no século XX, buscou dizer que, mais do que coerente no conteúdo das normas, o ordenamento jurídico é coerente na forma das normas. Isto é, as normas serão consideradas jurídicas, pertencentes a um ordenamento, se forem criadas a partir dos preceitos normativos previamente estipulados. Caso as normas sejam assim criadas, seriam consideradas válidas. Isto quer dizer que os juristas, buscando salvar a coerência do ordenamento jurídico, na verdade reconhecem a impossibilidade dessa plena coerência. Em muitos casos, as normas superiores determinam os conteúdos das normas inferiores. Mas em todos os outros casos, apenas a forma. Por isso, para os juristas positivistas do século XX, trata-se de entender os mecanismos de construção das normas, trata-se de entender se são legais ou ilegais, constitucionais ou inconstitucionais, mas sem se preocupar imediatamente se o ordenamento é coerente intrinsecamente no seu mérito, isto é, nos seus conteúdos normativos. É por tal razão que a maior parte dos ordenamentos, mesmo os das ditaduras, defende os direitos humanos, a democracia e a justiça social, mas essas normas em geral não se chocam, na atividade prática dos juristas, com outras que determinam a censura, o arrocho salarial, a opressão e a tortura, desde que essas normas sejam emanadas de autoridade competente. A busca de coerência é só formal. Na prática, não se trata de um ordenamento, de um conjunto ordenado, e sim de um agrupado de normas. Falarão sempre mais alto as normas que mais interessem ao poder e às estruturas que sustentam o direito. A CONSTRUÇÃO ESCALONADA DO ORDENAMENTO JURÍDICO Kelsen, ao estudar o conjunto das normas jurídicas, nunca dirá que elas são coerentes entre si porque todas elas tratam de assuntos que não conflitam. Ele reconhece que o ordenamento jurídico guarda, em seu seio, normas que muitas vezes falam das coisas mais díspares. No entanto, dirá Kelsen, a fim de que as normas sejam reconhecidas como pertencentes a um mesmo ordenamento jurídico, elas devem emanar das mesmas fontes normativas. Nos Estados modernos capitalistas,
para sabermos se uma norma jurídica pertence ao ordenamento jurídico, devemos saber a respeito da validade dessa norma. A norma será válida caso uma norma superior a respalde. Pode-se ver no pensamento de Kelsen a postulação de que a construção do ordenamento jurídico se faz com o seguinte modelo: norma jurídica → ato de vontade do legislador → norma jurídica. É assim que Kelsen propõe que se compreenda o ordenamento jurídico: ele é coerente porque todas suas normas jurídicas devem ser validadas pelas normas superiores, seja pelo conteúdo previsto, seja pelos procedimentos previamente estabelecidos. As normas jurídicas são criadas por atos de vontade dos legisladores. Mas esses atos de vontade têm que ter por base normas jurídicas anteriores que lhe respaldem a criação. A NORMA FUNDAMENTAL As normas jurídicas só podem ser consideradas como pertencentes a um ordenamento jurídico porque outras normas jurídicas, hierarquicamente superiores, lhes deram validade. Assim, exemplifiquemos, uma norma municipal é válida porque a Lei Orgânica Municipal lhe dá validade. Mas a Lei Orgânica Municipal é norma válida porque está acorde com as previsões de outras normas superiores, como as normas da Constituição Federal. Então, a garantia de que uma norma pertença ao ordenamento jurídico, ou seja, a sua validade, reside em uma norma hierarquicamente superior, e esse procedimento é contínuo: uma norma se valida em outra superior, que por sua vez se valida em outra ainda superior etc. Claro está que tal procedimento leva a uma pergunta fulcral. No Brasil, por exemplo, o conjunto das normas jurídicas tem, no seu mais alto grau hierárquico, as normas da Constituição Federal. Por isso, podemos dizer, todas as demais normas do ordenamento jurídico somente serão válidas se estiverem de acordo com os procedimentos, as competências e as estipulações das normas constitucionais. No entanto, logo surge a pergunta: quem dá validade às normas constitucionais? Se alguém disser que as normas constitucionais são válidas porque outras normas, acima delas, lhe dão validade, então o ápice do ordenamento estaria nessas outras normas, e não na Constituição. No modelo previsto por Kelsen, em algum momento é preciso parar de subir de escalão hierárquico, para que se encontre um fundamento que unifique o próprio ordenamento. As normas constitucionais são o ápice desse conjunto normativo. Mas de onde vem a validade dessas normas? Kelsen responde a essa indagação propondo um subterfúgio. Trata-se do cerne da sua teoria sobre o ordenamento jurídico, onde se situa também a mais alta insatisfação e crítica dos demais juristas em relação ao modelo teórico kelseniano. Toda norma de um ordenamento, para ser válida, precisa de outra norma superior que lhe dê validade. As normas constitucionais, então, são válidas porque há uma norma fundamental (Grundnorm), que não existe formalmente, mas é pressuposta pelo jurista, que lhe dá validade. Para Kelsen, essa tal norma fundamental não é uma norma do ordenamento, porque, se assim o fosse,
ela também precisaria ser validada por alguma outra norma. Ela é um pressuposto teórico do jurista, do cientista do direito. Quando o jurista trata do ordenamento jurídico, ele tem de pressupor que as normas constitucionais têm de ser aceitas, porque senão não haveria ordenamento coerente a ser trabalhado teoricamente. A pressuposição do jurista ao lidar com o direito, que Kelsen chama por norma fundamental, equivale a um imperativo que mandasse cada jurista começar a entender o ordenamento jurídico sempre a partir das suas normas hierarquicamente mais altas – no caso brasileiro, a partir das normas constitucionais. Para Kelsen, a norma fundamental é um pressuposto teórico, uma ferramenta teórica necessária ao jurista a fim de que ele entenda, validando pelo alto, esse complexo escalonado de normas jurídicas. A proposta de Kelsen é idealista. Não fundamenta sua análise da lógica do ordenamento jurídico na realidade social concreta. No entanto, a sua proposta de norma
