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V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X
BREVE ANÁLISE DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE NOS
CONTRATOS DE CORRETAGEM IMOBILIÁRIA
Diego Bianchi de Oliveira^1 Resumo O presente trabalho teve como escopo a análise das cláusulas de exclusividade nos contratos de corretagem imobiliária. Destarte, tendo em vista a elaboração das resoluções n°. 458/95 e nº. 492/96 pelo COFECI, que dispõem a exigência da cláusula de exclusividade nos contratos de corretagem, e, ainda que prevista no código civil, sua interpretação é equivocada, uma vez que tal cláusula trata de uma alternativa e não uma obrigação. Logo se pressupõe que sua exigência é ilegal, vindo a ser considerada uma violação ao princípio da legalidade, e uma afronta ao exercício da livre concorrência. A partir de uma revisão bibliográfica, e uma investigação na legislação que versa sobre o tema, buscou-se fundamentar a referida ilegalidade da exigência de tal cláusula. Destacando ainda que o corretor de imóveis deva valer-se apenas da elucidação ao seu cliente, para que este, depois de sopesar as vantagens e desvantagens de se contratar apenas um corretor, possa optar pela cláusula de exclusividade. Palavras-chave: mediação – corretor de imóveis – exclusividade – contrato de imóveis Introdução A busca de emprego com melhor remuneração, somada à necessidade de infraestrutura e serviços, tais como, hospitais, transportes e educação, levou a uma grande migração do homem do campo para áreas urbanas, acontecimento que historicamente ficou conhecido como êxodo rural. E este, provavelmente, foi o (^1) Mestre em Direito Processual e Cidadania. Especialista em Direito Imobiliário. Graduado em Direito. Graduado em Administração. Professor convocado do curso de Direito da Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul. Advogado.
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X primeiro propulsor para o aquecimento do mercado imobiliário urbano nos tempos modernos. Hoje em dia é evidente o “boom” imobiliário no Brasil. Pode-se constatar que os programas de financiamento habitacional do Governo Federal, bem como as facilidades de crédito imobiliário por parte das instituições financiadoras alavancaram o setor imobiliário no país. Ora, com o mercado aquecido pelo crescimento dos negócios imobiliários, por óbvio que se passou a existir, também, a necessidade de estudar tanto os contratos de imóveis, quanto os contratos de corretagem imobiliária. Tais contratos, com seus textos nebulosos e de difícil compreensão até mesmo para advogados experientes, podem se tornar uma verdadeira armadilha, tendo em vista a existência de muitas cláusulas com intenções oblíquas. Posto isto, a presente pesquisa propõe o estudo dos contratos de corretagem imobiliária, mais especificamente quanto às cláusulas de exclusividade, que se apresenta como recurso recôndito de salvaguarda do corretor de imóveis. Pretende-se com este trabalho, num primeiro momento, ponderar genericamente acerca dos contratos imobiliários, para então tratar de forma específica dos contratos de corretagem ou de mediação de imóveis concomitante abreves considerações a respeito do papel do corretor de imóveis. Sendo este um dos protagonistas deste estudo, já que, sem ele não há o que se falar de contrato de corretagem. Far-se-á uma análise sobre as cláusulas de exclusividade, esclarecendo se há interpretação equivocada do Código Civil, bem como se há flagrante de ilegalidade na exigência da referida cláusula instituída pelas resoluções n°. 458/95 e nº. 492/96 do Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI – , por parte dos corretores. Por fim, serão destacadas as vantagens e as desvantagens de se contratar mais de um corretor de imóveis ou firmas imobiliárias, verificando se escolha deve ser manifesta por aquele que contrata os serviços dos corretores ou se
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X Corrobora Gagliano e Pamplona Filho (2012), aludindo que o contrato é “espécie mais importante e socialmente difundida de negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das engrenagens socioeconômicas do mundo”. Nesse contexto que o “homem, pois, como indivíduo, e a sociedade alimentam-se da vida com uma troca de serviços e prestações pessoais ou patrimoniais. A forma dessa troca é o contrato, que nela encontra sua função sociológica” (COGLIOLO, 2004, p. 199). Todos os dias são celebrados inúmeras espécies de contrato, escritos ou verbais. Perceba que a manifestação da vontade das partes não precisa necessariamente ser escrita, por exemplo, o indivíduo que vai até a padaria, solicita o pão, o produto é entregue e efetua o pagamento pelo seu fornecimento. Foi estabelecido entre as partes um rápido negócio jurídico, bastando a estipulação do momento da entrega do produto, que foi imediata, e a forma de pagamento, que foi em dinheiro. É certo que o contrato é a mais comum e a mais importante fonte das obrigações, tendo em vista suas múltiplas formas e inúmeras reflexões no âmbito jurídico. É, portanto, através dos contratos que se adquire direitos de um imóvel (contrato de compra e venda) ou se transfere direitos de um imóvel (contrato de cessão de direitos). Os negócios ou a operação econômica, na sua materialidade, é substrato real necessário e imprescindível ao conceito de contrato. Este, por sua vez, é a formalização jurídica da operação econômica, ou seja, é conquista da ideia de que as operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito (ROPPO, 2 009, p. 11). Portanto, pode-se entender que os negócios imobiliários são o substrato, ou melhor, matéria prima dos contratos de imóveis. Contratos de imóveis ou imobiliários são, em sua maioria, contratos de compra e venda que, de acordo com o art. 481 do Código Civil, são aqueles em que uma das partes se obriga a transferir o domínio de determinada coisa e a outra, em contrapartida, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Wald (2012) ressalta que o
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X contrato de compra e venda não transfere a propriedade, mas cria a obrigação de transferir a propriedade de um bem contra a obrigação de pagar o preço em dinheiro. Além do contrato de compra e venda, muitos são os contratos utilizados no âmbito imobiliário, tais como os contratos de promessa de compra e venda, de troca ou permuta, de doação, de locação de imóvel e etc. Não obstante, acrescenta- se à lista dos contratos imobiliários, os contratos de corretagem ou mediação. 2 O Corretor de imóveis e o contrato de corretagem O contrato de corretagem segundo Wald (2012), é aquele “pelo qual uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter a conclusão de negócios, sem subordinação e mediante remuneração. É também chamado de mediação”. Scavone Junior (201 4 ) ressalta que “o objeto do contrato é a obtenção do negócio, normalmente a venda, sem descartar a locação e a administração, mediante uma comissão”. A parte que faz a intermediação nos contratos de corretagem imobiliária é conhecida como Corretor de Imóveis, cuja profissão foi regulamentada pela Lei nº. 6.530/78. Segundo o artigo 2º dessa lei, o exercício da profissão de corretor de imóveis será permitido ao possuidor de título de técnico em transações imobiliárias e depende de prévio registro junto ao órgão competente, ou seja, os Conselhos Regionais de Corretores de Imóveis – CRECI. O corretor exerce a intermediação de compra, venda, permuta e locação de imóveis, e no exercício de sua função, este deve prestar assessoria às partes interessadas, tornar a transação livre e desembaraçada de ônus, encargos, litígios e taxas ou impostos atrasados. Conforme dispõe o artigo 3º da referida lei, in verbis : “Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária”.
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X concretizado o negócio, o corretor fará jus à comissão estabelecida em contrato ou com os usos e costumes locais, como manda o artigo 724 do Código Civil, in verbis : “a remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais”. Observou-se que a função do corretor é criar a aproximação de pessoas que tenham interesse na concretização de um determinado negócio, tendo direito a uma retribuição se o negócio vier a efetivar-se. Gonçalves (2014) destaca que o pagamento somente será devido quando a conclusão do negócio tenha decorrido exclusivamente dessa aproximação. Nesse sentido, Wald (2012), afirma que a “corretagem é considerada obrigação de resultado, tendo o corretor direito à remuneração ajustada quando houver a conclusão do negócio”. No entanto, quando houver arrependimento das partes, e por este motivo não efetivar-se o negócio, o corretor ainda fará jus à comissão. Esta é a previsão do artigo 725 do Código Civil, in verbis : “a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes”. 3 As cláusulas de exclusividade nos Contratos de Corretagem Imobiliária Sabe-se que a comissão devida ao corretor de imóveis é a contraprestação salarial, condicionada se seu desempenho foi eficaz e bem sucedido. No entanto, de acordo com a primeira parte do artigo 726 do Código Civil, verifica-se que “iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor”. Assim, quando a negociação se deu apenas entre as partes, isto é, não houve intervenção do corretor em nenhuma das fases do negócio, este não faz jus à comissão, que só é devida a quem intermedeia o negócio, mantendo relação direta com a sua concretização. E como bem assevera Gonçalves (2014), “se não houve nenhuma intervenção do corretor, não tendo este
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X contribuído para a aproximação das partes e a obtenção do resultado por elas desejado, nenhuma remuneração é devida”. Depara-se com um interessante problema no que se refere às cláusulas de exclusividade nos contratos de corretagem, cuja possibilidade está prevista na segunda parte do artigo 726 do Código Civil, o qual dispõe que “se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade , terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade” (grifo nosso). Sempre que for ajustada a corretagem exclusiva, a comissão é devida, mesmo que o negócio seja concluído diretamente pelo comitente. “Em outras palavras, havendo exclusividade, se o corretor simplesmente apresentou ou indicou as partes, fará jus à comissão, ainda que não tenha participação efetiva no fechamento do negócio” (SCAVONE JUNIOR, 2014). Assim, como bem apontam Gagliano e Pamplona Filho (2014), a “cláusula de exclusividade faz pressupor a existência do direito do corretor à comissão, enquanto exigível o contrato, cabendo ao comitente o ônus da prova de que o corretor descumpriu a sua obrigação básica de atuar diligente e prudentemente”. Ressalta-se que nos termos do artigo 727 do Código Civil, o corretor ainda fará jus à comissão, mesmo após o término do contrato, com ou sem exclusividade, se o fechamento do negócio se der em razão de sua mediação anterior. O Código Civil, no já referido artigo 726, prevê a cláusula de exclusividade como uma alternativa, ou seja, é necessário que seja acertada entre aquele que contrata e o corretor/imobiliária. No entanto, busca-se discutir a exigência de tal cláusula, na maioria das vezes por imobiliárias, de modo compulsório, isto é, como se obrigação fosse, devendo ser aceita por quem contrata os serviços de corretagem. Isso se deve a Resolução n°. 458/95 e a Resolução nº. 492/96, ambas do Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI. A primeira abarca em seu artigo 1º, que “somente poderá anunciar publicamente o Corretor de Imóveis, pessoa
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X A falta da cláusula de exclusividade de venda, a princípio, pode parecer favorável para o proprietário, tendo em vista a possibilidade de contratar diversos corretores e várias imobiliárias. Entretanto, quando se trata de um serviço complexo ou minucioso, acabava por desestimular os profissionais a investir tempo e esforço em um trabalho que pode não lhe trazer nenhum retorno financeiro, tendo em vista que só terá direito à comissão aquele que concretizar o negócio mais rápido. Em contrapartida, o Ministério Público Federal – MPF- 5 – entende que a cláusula de exclusividade, fundamentada no artigo 1º da Resolução nº. 458/95, e nos artigos 1º e 2º da Resolução nº. 492/96, ambas do COFECI, violam o princípio da legalidade, e também quando é imposta pelo corretor ou imobiliária, é abusiva, bem como atenta contra a livre concorrência. E devido aos referidos motivos, propôs a Ação Civil Pública de n.º 98.00.01444- 6 , sendo acatada pela 2.ª Vara da Justiça Federal na Paraíba, que determinou o fim da exigência da cláusula de exclusividade para anúncio de imóveis. O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal, prescrevendo que ninguém pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. De acordo com Araújo e Nunes Júnior (2008, p. 135), o referido princípio tem o propósito de alcançar segurança jurídica, pois as leis, de modo geral, acabam por sustentar, de forma relativamente duradoura, as bases jurídicas em que se assentam as relações sociais. Acontece que a Lei 6.530/78, que regulamenta a profissão de corretor de imóveis, não faz qualquer menção acerca da cláusula de exclusividade nos contratos de corretagem imobiliária. A referida lei faz apenas uma menção em seu artigo 20, II, no que tange à necessidade de o corretor ou imobiliária ter documento que autorize o anúncio da proposta de venda. Devido a isso, entende-se que a exigência da exclusividade, prevista nas resoluções do COFECI, configura uma violação ao princípio da legalidade. Observa- se que, ao elaborar essas resoluções, o COFECI excedeu os limites do poder regulatório que lhe foi conferido pela Lei n.° 6.530/78, acabando por impor uma obrigação que a lei não previa, gerando, por sua vez, uma verdadeira restrição ao
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X exercício profissional da corretagem imobiliária, sem qualquer embasamento no ordenamento jurídico. Assim como o Ministério Público Federal, o gestor imobiliário, Marcos Mascarenhas (2011), ressalta que, quando a cláusula de exclusividade é imposta pelo corretor de imóveis, se torna inadmissível, haja vista que é abusiva e atenta conta a livre concorrência. A livre concorrência, conforme Araujo e Nunes Junior (2008, p. 470), tem por objetivo a criação de um mercado ideal, caracterizado pelo assim chamado “estado de concorrência”, de modo que permita que as empresas de iniciativa privada venham a competir em si, sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude de privilégios jurídicos , força econômica ou posse exclusiva de certos recursos. (grifo nosso) Percebe-se que impor a cláusula de exclusividade implica, claramente, em afronta à ordem econômica, tendo em vista que acaba por obstar a livre concorrência entre os corretores de imóveis e imobiliárias quando impede que os consumidores escolham com liberdade mais de um corretor. Acredita-se que não é competência do COFECI impor a cláusula de exclusividade nos contratos de corretagem, mas é direito do proprietário poder escolher quantos corretores ou imobiliárias farão o anúncio de seu imóvel. Esse não é o entendimento do Conselho Regional de Corretores de Imóveis da Paraíba, que, na tentativa de manter as resoluções que impõem a contratação de apenas um corretor de imóveis, recorreu da decisão da 2ª Vara da Justiça Federal da Paraíba. No entanto, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF- 5 – negou o pedido do referido conselho para manter as resoluções n°. 458/ e nº. 492/96 que exigem a cláusula de exclusividade nos contratos de corretagem imobiliária. Ainda, no seu parecer, o MPF-5 manteve sua posição, alegando que as referidas resoluções ferem o princípio da legalidade. Não restam dúvidas de que a imposição da cláusula de exclusividade trata-se de um abuso por parte do corretor ou imobiliária. No entanto, Mascarenhas (2011) aponta que a solução seria:
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X Entretanto, o Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI – acabou por instituir as Resoluções n°. 458/95 e nº. 492/96 do COFECI, dispondo a exigência das cláusulas de exclusividade nos contratos de corretagem ou mediação. Contudo, como sobejamente demonstrado, incorre grave falha em tais resoluções, destacando-se que ao instituí-las, o COFECI ultrapassou os limites do poder regulatório, conferido pela Lei 6.530/78, criando dispositivos não previstos na legislação, e assim, violando o princípio da legalidade. Além disso, ao impedir que os consumidores escolham livremente quantas imobiliárias farão anúncio de seu imóvel, o COFECI obsta a livre concorrência entre corretores de imóveis e imobiliárias. Em suma, mesmo sabendo da importância da exclusividade para a eficaz e adequada prestação do serviço de mediação, ao corretor, cabe apenas esclarecer ao seu cliente as vantagens e as desvantagens de se contratar apenas um corretor ou imobiliária. Assim, ele não deve impor, mas propor a exclusividade ao cliente, dando ênfase nos benefícios que ela traz. Referências Bibliográficas ARAUJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Novo Código Civil. Lei nº 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo código civil brasileiro. Brasília, DF, 2002. CARVALHO NETO, A. Contrato de mediação : doutrina e jurisprudência. Bauru: Edipro, 1991. COGLIOLO, P. Lições de filosofia e de direito privado. Tradução: Henrique de Carvalho. Belo Horizonte: Líder, 2004. GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil: contratos: teoria geral. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. Ebook. ______. Novo curso de direito civil: contratos em espécie. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2014. Ebook.
V. 4, n. 2 (2019), Edição Ordinária ISSNe 2318-602X GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Ebook. LUZ, V. P. Direito Imobiliário: fundamentos teóricos e práticos. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. MASCARENHAS, M. Ilegalidade da Exclusividade: CRECI-SE decide acatar a recomendação do ministério público federal. Gestor Imobiliário , 2011. Disponível em: <http://ogestorimobiliario.blogspot.com.br/2011/05/exclusividade-creci-se- decide-acatar.html>. Acesso em: 11 out. 2014. PINHO, R. CRECI orienta: a importância de contratar apenas um corretor para vender seu imóvel. Disponível em: <http://www.investt.com.br/informativo/36-creci- orienta-a-importancia-de-contratar-apenas-um-corretor-para-vender-seu-imovel>. Acesso em 11 out. 2014. ROPPO, E. O Contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009. SCAVONE JUNIOR, L. A. Direito Imobiliário: teoria e prática. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Ebook. TARTUCE, F. Direito civil : teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015a. WALD, A. Direito civil : direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Direito civil : contratos em espécie. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Ebook.
