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NOVO SISTEMA DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CIVIL
História do Direito Civil Evidentemente a grande referência que o Direito Civil tem é com o Direito Romano, chegando alguns a afirmar que para que saiba direito Civil é necessário saber Direito Romano. No entanto, essa correspondência não é 100% verdadeira. A primeira vez que o Direito Civil foi sistematizado não foi no Direito Romano. No Direito Romano tinha-se apenas dois ramos do Direito: Direito Civil e Direito Penal, e tudo que não era Direito Penal era Direito Civil, não se tendo uma situação estruturada especificamente. Essa situação perdurou até 1804, oportunidade em que se iniciou a estruturação do Direito Civil com o chamado Código Napoleônico (Código Civil Francês). A estruturação aqui é bem lógica. Esse Código Francês foi editado logo após a Revolução Francesa que veio com os ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade a fim de que fosse expurgado o Estado absolutista até então vigente. O Estado estava presente nas relações de Direito Civil considerando que tudo que não fosse matéria de Direito Penal, era de Direito Civil. Quando ocorreu o êxito da Revolução Francesa entendeu-se a necessidade de um Código Civil para afastar os interesses do Estado de todas as relações de Direito Privado. Lembrando um pouco do estudo do Direito, é necessário lembrar a diferença entre Codificação, compilação e consolidação. Compilação é um agrupamento de normas já existentes em ordem cronológica. Consolidação é um agrupamento de normas já existentes de forma sistematizada (A CLT é uma Consolidação de Leis do Trabalho). Já Codificação é diferente de tudo isso. É a edição de uma nova norma sobre uma matéria para sistematizá-la. Na codificação há adição de lei nova para sistematização de uma matéria, a lei é editada exatamente para tratar sobre essa matéria. Toda codificação é construída a partir de valores comuns, os quais não existem na consolidação já que na consolidação as normas já existem. A Codificação francesa trazia consigo duas características comuns: a) Individualista: autonomia da vontade – pacta sund servanda. É grande exemplo do individualismo. b) Patrimonialista: somente se preocupava com a proteção do patrimônio. Ex. propriedade privada. Naquele momento a codificação precisava ser individualista a patrimonialista para combater o absolutismo estatal. Esse Sistema de Direito civil consagrado no Código Napoleônico construiu o Direito Civil Moderno. Em 1896 foi editado o segundo grande código da era moderna, o Código Civil Alemão, com a mesma principiologia do Código Francês. São esses, pois os grandes marcos teóricos da divisão entre Direito Civil e Direito Romano, passando o Direito Civil a ser o maior ramo do Direito Privado. Foi nessa era que o Direito Civil se distinguiu do Direito Público, tendo a divisão do Público e do privado. Essa divisão foi de tal modo acentuado ao longo dos anos que, podia ser comparada a um jardim e uma praça – no jardim se pode fazer tudo o que quiser, salvo o que a lei proíba, tendo-se o Direito Privado, enquanto na praça somente se pode fazer o que a lei permite, tratando-se de situação de Direito Público. Essa divisão se manteve até bem pouco tempo.
Direito Civil no Brasil: O Direito Civil inicia-se no Brasil com a primeira constituição Brasileira (1824) na qual havia previsão expressa no art. 179 que, em um ano deveria ser elaborado um Código Civil e um Código Criminal, podendo-se perceber que nessa era ainda havia a caracterização do Direito Romano no Brasil, resumindo-se o sistema jurídico ao dualismo do direito Civil e Direito Penal. Em 1832 foi editado o Código Penal e nem notícia havia de Código Civil. Em 1855, Teixeira de Freitas, Baiano, foi contratado para realização de um Código Civil, elaborando em sete anos, o projeto de um Código Civil, intitulando-o de Esboço. Nesse Esboço havia junção do Direito Civil e do Direito Comercial, tratando o Código em questão, da tutela jurídica do nascituro, revisão do contrato e dissolução do casamento. Na época, observe-se que, Teixeira estava muito a frente do Congresso Nacional da época, que rejeitou de plano o projeto de Código de Teixeira (que posteriormente enlouqueceu). Permaneceu o Brasil sem notícias de um Código Civil, quando em 1899 Clóvis Beviláqua foi contratado para preparar um Código Civil tendo feito o projeto em apenas seis meses. Somente em 1916 foi editado o 1º CC Brasileiro, entrando em vigor em 1917. Referido Código tinha as visões individualista e patrimonialista. O Código de 1916 era inspirado nas visões dos Códigos Francês e Alemão, o que faz crer que o Direito Civil presente aqui se preocupava com a tutela do patrimônio, e não da pessoa. Naquela época era necessário proteger o patrimônio, a propriedade privada, pois era preciso separar o Direito Privado do Direito Público. Sílvio Rodrigues nos da o exemplo do instituto da tutela (colocação de menor órfão em família substituta) a qual foi disciplinada em 24 artigos no CC16, oportunidade em que 23 desses 24 artigos disciplinavam o patrimônio do tutelado, enquanto apenas um artigo falava do tutor. A preocupação do CC não era com a pessoa do tutelado, mas com seu patrimônio, criando essa grande diferença entre o público e o privado. Com essa história podemos construir o que seja Direito Civil. O Direito Civil é o ramo das relações privadas. A parte geral do Direito Civil estuda os elementos da relação jurídica: sujeito (pessoa), objeto (bens) e vínculo jurídico (fato jurídico) e toda relação que nos vem a mente tem relação jurídica. Aqui não se tem Direito privado em si, mas teoria geral do direito, considerando que os conceitos de sujeito, objeto e relação jurídica são conceitos universais e têm aplicação universal. Ex. o Contrato de trabalho deve ter objeto lícito, possível, determinado ou determinável; o contrato administrativo dever agente capaz. Assim, tais conceitos se aplicam a toda e qualquer relação jurídica (a relação aqui é genérica). Em alguns países, como na Espanha, essa parte geral do Direito Civil não está no CC, mas em uma legislação em separado, considerando que não é, ainda, relação privada. Alguns países trabalham, pois com a parte geral separada da parte especial. Assim, o estudo da parte geral é fundamental vez que evidencia importância que não é só do direito civil, mas de todo e qualquer ramo do direito.
migração pois o Direito Civil passou a ter como referência a Constituição. “A fonte primária do Direito Civil deixou de ser o Código e passou a ser a Constituição”. A constitucionalização do direito civil quer dizer que o Direito Civil seria interpretado de acordo com a Constituição. O Código seria interpretado de acordo com a constituição, e não o inverso. A leitura dos clássicos institutos do Direito civil passa a ser interpretada de acordo com a Constituição. Não se pode pensar que existem dois direitos civis – da Constituição e do Código: existe apenas um Direito Civil interpretado de acordo com a Constituição. Ex. 1.694, CC: dispõe que os alimentos podem ser fixados por força de casamento, união estável e parentesco. E a união homoafetiva, gera direito a alimentos? A Constituição possui uma Tábua axiológica de valores:
_1. Dignidade da Pessoa Humana;
- Solidariedade Social e erradicação da pobreza;
- Igualdade substancial;
- Liberdade._ Diante desses valores que inspiram a Constituição (lembrando a Revolução Francesa – com a fraternidade tida como solidariedade social) tem-se proteção não mais do patrimônio, mas da Dignidade da Pessoa humana. Assim, temos que, interpretando o CC a luz da Constituição, há a possibilidade de fixação dos alimentos nas uniões homoafetivas. A EC 66 alterou o art. 226, §6º da CF, permitindo a dissolução do casamento civil pelo divórcio. Antes dispunha que poderia ser dissolvido pela separação e pelo divórcio. Com a nova redação, indaga-se se a separação judicial continua. Interpretando o CC de acordo com a Constituição, a separação não mais subsiste. Apesar de haver previsão no CC, a CF não mais traz tal previsão e daí que não há mais separação (que foi extirpada do sistema). Esse movimento de constitucionalização há de se afirmar como uma compreensão do direito civil a partir da Constituição Federal. Obs.: é necessário atentar-se que Constitucionalização do Direito Civil não pode ser confundida com a Publicização do Direito Civil. Constitucionalização do Direito Civil (Direito Civil Constitucional) é a compreensão dos institutos do Direito Civil conforme a Constituição. Ex. Função social da propriedade. Já a Publicização do Direito Civil (Dirigismo Contratual) é a presença do Estado em uma relação privada, para garantir o equilíbrio entre as partes. Na publicização, o Poder Público resolve intervir em uma relação privada, para garantir seu equilíbrio. Ex. Agências Reguladoras. Nada impede que as duas coisas estejam juntas – que se tenha a um só tempo, constitucionalização e publicização – e isso ocorre no Direito do Trabalho e do Consumidor. Têm-se, nesses ramos, a Constitucionalização e a publicização, de forma concomitante, com intenções diferentes. Conclusão: Estaria o Direito Civil em crise? Muito dessa resposta está no sentido que se dê a essa palavra Crise. Caso se enxergue a palavra crise como mudança de paradigma, o Direito Civil está em crise, considerando a mudança de valores até então existentes – a Tábua axiológica tem modificação de
valores. Já se a palavra Crise for tomada como extermínio, não se tem um Direito Civil em crise. Aplicação de Direitos Fundamentais nas Relações privadas. A partir desse movimento de Constitucionalização do Direito Civil é possível se falar que doutrina e jurisprudência caminham juntas – Luiz Roberto Barroso é quem melhor trata da matéria. Há quem denomine esse ponto de Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Os direitos e garantias fundamentais vinculam também as relações privadas. Além do Direito Civil estar norteado pela Constitucionalização, tem-se a aplicação dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas. O RE 201.819/RJ de relatoria do Min. Gilmar Mendes, o STF admitiu pela primeira vez, a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais caso da Associação dos Compositores em que houve exclusão de compositor sem o devido processo legal previsto no estatuto da referida Associação. Mas não foi a primeira vez que o STF analisou a matéria. O RE 161.243-6/DF de relatoria do Min. Carlos Velloso, anterior ao caso da Associação de Compositores, o STF julgou curioso caso da Cia Air France em que houve contratação de empregados brasileiros que desempenhavam funções também executadas por funcionários franceses e no Estatuto dos seus funcionários havia prevalência dos empregados Franceses (benefícios reconhecidos somente a eles). O STF entendeu que essa ideia violava a igualdade constitucional, impondo a isonomia entre os empregados. Nesse caso não houve a invocação da tese da eficácia horizontal, o que somente ocorreu com o RE anteriormente citado. Ex. Art. 1.336, §2º, CC: § 2o^ O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa. De acordo com a interpretação do STF, o condômino antissocial somente pode ser multado se lhe for garantido o devido processo legal. É necessário observar que, durante muitos anos a doutrina entendeu a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mas a doutrina, agora construiu um novo argumento, uma nova tese. Já vem se falando da eficácia horizontal não dos direitos fundamentais, mas dos direitos sociais (Aplicação dos Direitos sociais nas relações privadas). A doutrina agora preconiza a eficácia horizontal dos direitos sociais, e, assim como uma relação privada não pode violar os direitos fundamentais, não pode afrontar os direitos sociais. Os direitos sociais não podem ser vilipendiados por conta de uma relação privada. Ex. A súmula 302 do STJ diz que “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. Isso porque há violação do direito à saúde, caso haja tal disposição. Outro exemplo é a Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Mas agora, é necessário observar um novo movimento. Já se vai mais longe, com pano de fundo no Deslocamento da preocupação do Direito Civil – Pessoa – falando-se na incidência de tratados e convenções internacionais nas relações privadas, considerando que o Brasil é signatário de
regulamentadora foi afastada no controle de convencionalidade (diante da análise da convenção). Nesse sentido a súmula vinculante 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. A súmula 419 do STJ complementa Súmula vinculante 25, afirmando que: “Descabe a prisão civil do depositário infiel”. Diante disso, a súmula 619 do STF se encontra revogada. Assim, somente pode haver, no Brasil, a prisão civil do devedor de alimentos. Obs.: Com tantas modificações no direito civil, e diante dos novos vetores de interpretação nada melhor que um NCC. Foi editado o CC 2002, mas este não poderia estar submetido aos mesmos valores do CC 16. Valores do Código Civil de 2002: São valores que inspiram o CC 2002, também chamados diretrizes: socialidade, eticidade e operabilidade. Houve superação dos valores patrimonialismo e individualismo previstos no CC 16.
1. Socialidade: significa preocupação com o impacto da norma jurídica sobre os sujeitos e sobre terceiros. Ex. função social do contrato, art. 421, CC; função social da propriedade, art. 1.228, §1º; função social da família, art. 1.513, CC. A socialidade nos apresenta dois novos conceitos até ignorados: terceiro ofensor e terceiro ofendido. Ex. Art. 608, CC: “ Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.” Aliciamento do prestador de serviços esse prazo de dois anos refere-se aos lucros cessantes – Caso do Zeca Pagodinho e Brahma. Terceiro lesante. Súmula 308, STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior a celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” – o contrato entre construtora e banco não pode lesar terceiros. Há socialidade também nessa hipótese. 2. Eticidade: é a preocupação com o caráter ético da norma de Direito Civil, ou seja, é a preocupação com a compreensão do Direito Civil de acordo com padrão ético. Ética aqui está no sentido comportamental. Tanto é assim que se pode chamar essa eticidade de confiança. Pode significar a eticidade de aplicação do Princípio da confiança – são posturas éticas, comportamentais. Ex. boa fé objetiva – art. 422, CC, art. 744, CC: “ Art. 744. Ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial. Parágrafo único. O transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das coisas a serem transportadas, em duas vias, uma das quais, por ele devidamente autenticada, ficará fazendo parte integrante do conhecimento. Art. 745: Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que
sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.”. Apesar do CC afirmar que o prazo é decadencial, a natureza desse prazo é de prescrição.
- Substancial performance , adimplemento substancial ou inadimplemento mínimo: é uma criação do STJ de aplicação da eticidade nas relações contratuais. O art. 475 prevê que a parte prejudicada pelo inadimplemento contratual pode pedir sua rescisão. Segundo o STJ, se o adimplemento foi substancial, a contrário sensu, se o inadimplemento foi mínimo, não cabe a rescisão contratual. Isso não quer dizer que o contrato não possa ser executado, mas não caberá a rescisão quando o inadimplemento for mínimo. O fundamento dessa tese é a eticidade das relações. Se os efeitos da decisão são drásticos e desproporcionais não há razão para ser efetivada.
3. Operabilidade: é preocupação com a aplicação facilitada da norma de Direito Civil. Significa que a aplicação do direito civil deve ser fácil. Ex. prescrição e decadência a diferença feita pelo CC entre prescrição facilitou a aplicação dos institutos. Na exposição de motivos do CC há expressa menção feita por Miguel Reale acerca dessas três diretrizes. Obs. O CC se aproximou muito da Norma Constitucional e com esses novos paradigmas, o CC se torna, não raro, uma lei protetiva. Mas é necessário observar que existem leis exclusivamente protetivas: ECA, Estatuto do Idoso, CDC, etc. E no conflito entre normas sempre se aplicou o princípio da especialidade, aplicando-se a lei especial. Mas há possibilidade de atualmente o CC ser mais protetivo. Nessa hipótese surge tese chamada Diálogo das Fontes ou Diálogo de Conexão ou de Complementaridade. **Essa tese foi constituída por Erik Jaime (alemão) trazido para o Brasil por Cláudia Lima Marques. Se o CC se mostra mais protetivo que uma norma especial, aplica-se o CC. O Diálogo das fontes é, pois, uma exceção à aplicação do Princípio da especialidade, permitindo que o CC seja aplicado – norma geral
- quando se mostrar mais protetivo. Ex. Direito do Consumidor e Direito do Trabalho serão os dois espaços de aplicação dessa tese.
DIREITOS DA PERSONALIDADE: 31/
- Personalidade jurídica e capacidade jurídica** Historicamente se disse que personalidade jurídica era a aptidão para ser sujeito de direitos, ou seja, tinha personalidade quem tinha aptidão para ser sujeito de direitos e essa aptidão dizia respeito a possibilidade de praticar atos por si. A capacidade jurídica era a capacidade de praticar atos pessoalmente. Assim, a personalidade levava a capacidade jurídica. Para Maria Helena Diniz somente quem tenha personalidade pode ser sujeito de direitos e na sequência, afirma a capacidade que é a possibilidade de praticar atos pessoalmente. A capacidade era dividida entre capacidade de direito e a capacidade de fato. A capacidade de direito se confundia com
titularizar relações patrimoniais. Daí que a sociedade de fato, a massa falida, a herança jacente, vacante, o espólio (entre outros) podem titularizar relações patrimoniais, mas não existenciais. Art. 1º do CC: “ Toda pessoa é capaz (mas a recíproca não é verdadeira) de direitos e deveres na ordem civil.” Um ente despersonalizado somente pratica atos pois o ordenamento permite, uma vez que se trata de uma ficção jurídica.
2. Conceito de Direitos da Personalidade: O conceito de direitos da personalidade é bem simples. Direitos da personalidade formam a categoria jurídica fundamental do sistema, uma vez que qualificam a pessoa. Observe-se que, os direitos da personalidade qualificam a pessoa na medida em que conferem a ela uma proteção diferenciada. A pessoa se torna interessante para o direito, por conta dos direitos da personalidade. São os direitos da personalidade que tornam o estudo da pessoa interessante. Os diretos da personalidade são direitos subjetivos, portanto admitem violação, de construção bem recente (influência cristã). Os direitos da personalidade foram tratados inicialmente na Alemanha – pós guerra, em uma visão humanista. São direitos subjetivos existenciais que reconhecem uma proteção mínima à pessoa. São existenciais considerando que não dizem respeito a direitos patrimoniais. 3. Rol de direitos da personalidade: Indaga-se se o rol de direitos da personalidade é exemplificativo ou taxativo. O rol dos direitos da personalidade, por essência, é exemplificativo e os direitos da personalidade se submetem a esse rol exemplificativo. Mas aqui surge um problema: onde se encontra fundamento para tais direitos? Na mesma linha de raciocínio do direito Italiano, Português, o Direito Brasileiro adota a chamada Cláusula Geral ou Direito Geral da Personalidade. No Brasil, essa cláusula geral vem da Constituição – art. 1º Dignidade da Pessoa Humana. Assim, temos que a cláusula geral tem caráter constitucional, o que quer dizer que, tais direitos, ainda que não tipificados, decorrem dessa cláusula geral de proteção. O direito da personalidade é tudo aquilo que é necessário para ter vida digna em uma relação jurídica privada. Sendo necessário algo para se ter uma vida digna, isso é direito da personalidade. Isso porque os direitos da personalidade submetem-se a um rol exemplificativo. Enunciado 274 da Jornada Direito Civil confirma essa ideia: “ Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo CC, são expressões da cláusula geral da tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III da Constituição Federal (Princípio da Dignidade da Pessoa Humana)” Somente existem direitos da personalidade no âmbito privado, considerando que, no direito público fala-se em Direitos fundamentais e não em direitos da personalidade.
Alguns dos direitos da personalidade constam como direitos fundamentais, mas nem todo direito da personalidade é direito fundamental e vice-versa. Isso porque são conceitos distintos. Direitos da personalidade dizem respeito a dignidade em uma relação privada. Já os direitos fundamentais operam em todos os campos do direito. Atente-se, no entanto, que eles têm um ponto comum: a Dignidade Humana. A dignidade humana é multifuncional operando seja no campo do direito privado ou no campo do direito público.
4. Conceito de Dignidade Humana: Não é possível conceituar exatamente o que seja dignidade humana, já que se trata de conceito aberto. O prof. Celso Antonio na obra Conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade , explica que não é possível conceituar igualdade de forma precisa, mas é possível apresentar o seu conteúdo mínimo. O seu “núcleo duro”. A igualdade é plástica, aberta, multifacetária. Por curiosidade, o conteúdo jurídico mínimo da igualdade, segundo Celso Antonio é o “ discrimem ”. Com inspiração nesse autor, é possível trazer essa ideia para a Dignidade Humana. A dignidade não pode ser conceituada já que se trata de conceito aberto, plástico, mas é possível trazer seu conteúdo mínimo. O conteúdo mínimo da dignidade humana pode ser assim considerado: a) Integridade física e psíquica; b) Liberdade e igualdade c) Mínimo existencial Esses são os três referenciais do conteúdo jurídico do princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A dignidade humana no âmbito da integridade física e psíquica quer dizer que, para se ter vida digna é necessário ter proteção da integridade, seja a integridade física ou psíquica. Ex. 11.346/06 – Direito a alimentação adequada. A dignidade humana no âmbito da liberdade e a igualdade: Resp. 820.475/RJ, STJ o STJ decidiu a possibilidade jurídica do pedido de declaração de união homoafetiva como família. Afirmou que é possível juridicamente do pedido declaratório de união homoafetiva como família. E foi usado o aspecto da liberdade e igualdade da Dignidade humana. Quanto ao mínimo existencial, também conhecido como Direito ao Patrimônio mínimo , tem- se a dignidade no campo das relações patrimoniais toda pessoa tem direito de garantir o mínimo de seu patrimônio para que tenha uma vida digna. Ex. bem de família. Outro exemplo pode ser dado: Lei 11.382/06 – alteração do art. 649, CPC que trata dos bens impenhoráveis. Esse artigo confirma o que todos já sabiam, afirmando que a impenhorabilidade não é apenas do imóvel como também dos móveis que guarnecem o lar. Ex. televisão, geladeira, etc. No entanto, não se pode esquecer a possibilidade de uma pessoa ter um bem móvel altamente valioso. E, esse bem altamente valioso perde sua proteção, considerando que a impenhorabilidade dos bens móveis (segundo a nova redação do artigo) alcança apenas aquilo que é necessário para a manutenção de um padrão médio de vida digna. Não há dúvida que o fundamento desse artigo seja a dignidade humana.
Fontes significam origem, nascedouro. Ou seja, fonte dos direitos da personalidade significa de onde emanam tais direitos, de onde brotam. No Brasil há uma divergência doutrinária acerca das fontes dos direitos da personalidade. De acordo com a posição majoritária, os direitos da personalidade são inatos (originados da natureza, inerentes à condição humana). Os direitos da personalidade vêm de uma ordem jurídica pré-concebida, anterior ao sistema. Essa tese, diz portanto, que os direitos da personalidade tem origem jusnaturalista de influência cristã. Nesse sentido, Maria Helena Diniz. Ex. Tribunal de Nuremberg – os oficiais foram condenados ainda com a afirmação de que estavam cumprindo a lei, sob o fundamento de que existiam valores superiores (direito a vida). Outros porém, em posição dissonante e minoritária (Pontes de Miranda, Gustavo Tepedino), entendem que os Direitos da Personalidade são positivados pelo sistema, e não jusnaturais. Isso porque entendem que não são inatos, mas sim culturais, correspondendo ao avanço cultural do Sistema. De acordo com Cristiano Chaves estes tem razão, uma vez que se, os direitos da personalidade fossem inatos, seriam universais o que vedaria as distinções nos vários Estados sobre os direitos fundamentais. Ex. autorização da pena de morte em caso de guerra.
7. Momento aquisitivo dos Direitos da Personalidade: O momento aquisitivo dos direitos da personalidade é a concepção uterina. Para ser conceituada a palavra concepção para o Direito, temos que buscar uma ideia do Direito Penal que afirma que a concepção é o momento de nidação, ou seja, do prendimento do feto à parede do útero. Diante dessa ideia de que os direitos da personalidade se iniciam com a concepção, surgem dois problemas: a) Natimorto: é aquele que não nasceu com vida. Se o momento da aquisição da personalidade é a concepção, o natimorto tem direitos da personalidade, já que foi concebido. O Enunciado 1 das Jornadas afirma que: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”. Obs.: Se os direitos da personalidade começam na concepção, o caso recentemente julgado pelo TJRJ em que uma mulher gestante cujos exames de ultrasom teve suas imagens gravadas e usadas pelo médico. Tal mulher ajuizou uma ação de uso indevido de imagens o nascituro de [...] ajuizou a ação pedindo a inibição do uso da imagem e ainda indenização: nessa hipótese os dois pedidos podem ser reconhecidos. Supondo que o trânsito em julgado tenha ocorrido antes do nascimento, não pode a mãe receber a quantia, considerando que os direitos patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com vida. Em sendo natimorto, não será devida a indenização, apesar de a imagem não poder ser utilizada. Aqui se percebe que natimorto tem direitos da personalidade, mas não possui direitos patrimoniais. Exceções: alimentos gravídicos – Lei 11.804/08 permite efeito patrimonial em favor do nascituro; Resp. 399.028/SP, STJ nesse Resp houve determinação de separação do patrimônio para indenizar o nascituro, tendo sido reconhecida sua legitimidade.
b) Reconhecimento dos direitos da personalidade ou não, em favor do embrião congelado: é também denominado: embrião criogenizado, embrião excedentário ou pré-implantatório. Este embrião é o embrião de laboratório (tubo de ensaio). Este embrião não pode ser confundido com o embrião uterino. A medicina diz que de 0 a três meses é embrião, de 03 a 06 é feto e após seis meses é nascituro, mas isso não importa para o direito. O embrião que se fala agora não é aquele uterino, mas sim aquele fruto de reprodução assistida. O Enunciado 02 da Jornada de Direito civil sugeriu a que a matéria fosse tratada por lei específica: “Sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do CC não é sede adequada para a questões emergente as reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”. Essa lei específica é a Lei de Biossegurança. O art. 5º da Lei de Biossegurança negou direitos da personalidade ao embrião laboratorial, apesar da crítica de alguns autores. Entende Cristiano que o entendimento foi o correto. O médico somente fica obrigado a guardar o embrião pelo prazo de três anos. Findo esse prazo, será o casal notificado para que se manifeste sobre a intenção de reprodução e sendo negativa a resposta, será o embrião descartado. O descarte de embrião no Brasil é feito por meio do envio para pesquisas com células-tronco. Observe-se que se o embrião tivesse direitos da personalidade não poderia ser encaminhado para tais pesquisas. O MPF ajuizou a ADI 3510, DF entendendo inconstitucional tal artigo 5º sob a alegação de que o embrião laboratorial deveria ter direitos da personalidade e não poderia ser descartado. O STF julgou improcedente tal ADI, declarando constitucional o dispositivo e afirmando que o embrião não possui direitos da personalidade. Não significa que, no Brasil seja possível preparar um embrião para utilização com embriões com células-tronco. O Direito brasileiro não autoriza a fertilização para pesquisas. Somente se pode realizar no Brasil, fertilização assistida para fins reprodutivos. A lei somente autoriza fertilização assistida (concepção em laboratório) para fins reprodutivos. Todavia, sobejando (remanescendo) embriões dessa fertilização assistida, o médico pode encaminhar para a realização de pesquisas com células-tronco. Assim, o encaminhamento para pesquisas com células tronco é resultado da sobra, pelo que ninguém pode preparar um embrião para pesquisas. Veja, portanto, que o Direito Brasileiro, não confere direitos da personalidade ao embrião laboratorial. Isso porque a concepção que gera direitos da personalidade é a concepção uterina.
8. Momento extintivo dos Direitos da Personalidade: O momento extintivo dos direitos da personalidade é a morte. A morte é o momento extintivo dos direitos da personalidade. E o critério jurídico de morte, no Brasil, é a morte encefálica (Lei 9.434/97 – Lei de Transplantes). A morte extingue a personalidade. Porém, não se pode esquecer que existem situações jurídicas relativas à personalidade após a morte, merecendo destaque algumas dessas situações:
Quando a violação ocorreu após a morte do titular (uso da imagem, nome, etc), esta violação da personalidade do morto atinge diretamente o morto o que é irrelevante, e, além de atingir diretamente o morto, atinge por vias transversas os familiares vivos. Ex. pessoa faleceu em virtude de AIDS e restou vinculado que se tratava de homossexual. Mas na verdade se tratava de hemofílico. Os pais do falecido ajuizaram indenização, tendo legitimidade para tanto. Indaga-se se essa legitimidade é autônoma ou extraordinária (decorrendo de verdadeira substituição processual). Para responder a essa pergunta, é necessário passar pela seguinte reflexão: os lesados indiretos estão pleiteando direito próprio em nome próprio, ou em nome próprio direito alheio? Trata-se caso típico de legitimidade autônoma ou ordinária para o processo, e os legitimados estão pleiteando direito próprio em nome próprio. Até porque, o morto já está morto, não podendo ser requerido direito que pertence ao morto. Isso quer dizer que, não houve transmissão de direito da personalidade já que os lesados pleiteiam direito próprio em nome próprio. Os direitos da personalidade já se extinguiram. O direito penal já muito fala disso com o crime de vilipêndio a cadáver em que se tutela o direito dos familiares. Assim, cada pessoa tem direito de tutelar os direitos da personalidade de seus familiares falecidos. São os lesados indiretos: cônjuge ou companheiro sobrevivente, descendentes, ascendentes e colaterais até o quarto grau. Obs.: Exceção: Em se tratando do direito à imagem, os colaterais não estão legitimados. Esses lesados indiretos submetem-se ao rol da vocação hereditária? Não. Trata-se de legitimação concorrente, não se aplicando o rol da vocação hereditária. São pois, cônjuge, companheiro, descendentes, ascendentes e colaterais até o quarto grau colegitimados. Cada um pode requerer sua ação e reclamar o dano sofrido – e cada um terá a indenização proporcional ao dano sofrido, ou seja, o parente mais próximo do morto, provavelmente terá maior valor indenizatório. Poucos autores tratam dessa matéria. Pessoalmente, Cristiano entende que esse rol de lesados indiretos não é taxativo. Isso porque, comportaria elastecimento para acrescer outras pessoas ligadas por vinculo afetivo. Ex. noiva, namorada, afilhado, enteado. Outras pessoas podem estar presentes pois, em razão do vínculo afetivo. Isso diante da tendência de reconhecimento da tutela jurídica do afeto. Dois exemplos de julgados do STJ merecem destaque: a) Resp. 86.109, STJ Caso de Lampião: a filha de Lampião e Maria Bonita descobriu que a imagem dos pais estava sendo utilizada indevidamente. Aqui, tratando-se de direito à imagem, não haveria legitimidade dos colaterais. Os colaterais não são legitimados por ausência de previsão legal e também porque, de todos os direitos da personalidade, o direito à imagem é o mais fluido e para fins de ampliar a sua utilização. b) Resp. 521.697, STJ Filhos do Jogador Garrincha: aqui o caso diz respeito à intimidade. O Jornalista Rui Castro escreveu uma biografia do Jogador constando intimidades suas não externadas em vida. Assim, seus filhos ajuizaram ação pleiteando indenização em face dos
danos à intimidade. O que interessa nesse caso, é que a viúva de Garrincha, se o quisesse poderia ter ajuizado a ação, como também outros familiares. Outros familiares poderiam demandar, bastando que comprovassem o dano. O art. 623 do CPP legitima os familiares a requerer a revisão criminal, o que faz crer que essa legitimidade prevista no CC não é nenhuma novidade extremada para o sistema. O próprio processo penal já permitia isso. Obs.: Não confundir nenhuma dessas situações da indenização por morte do familiar (art. 948, CC). A família tem direito a indenização e esta abrange as despesas do funeral e uma prestação alimentícia correspondente ao que a pessoa contribuía para a manutenção da família. Aqui se indaga se essas prestações (despesas com funeral e alimentos) são taxativas. Não, não se trata de rol taxativo. O próprio CC utiliza a expressão “sem excluir outras reparações”. Ex. dano moral. A propósito do tema, o STJ entende que, em se tratando de familiar próximo, presume-se o dano moral. A respeito da prestação de alimentos, podem ser indagadas três situações controvertidas: Se o cônjuge ou companheiro sobrevivente se casa novamente: nessa hipótese, diz o STJ que não haverá perda da indenização uma vez que a indenização é correspondente à lesão sofrida, não perdendo o direito se constituir nova família. Em se tratando de filho menor que não possuía atividade remunerada: nessa hipótese, apesar do menor não contribuir para a mantença da família, de acordo com a Súmula 491 do STF, “ É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”. Cálculo do valor da pensão e salário mínimo: a Súmula vinculante 4 proíbe o salário mínimo como indexador, mas aqui não se aplica tal súmula. De acordo com a Súmula 490 do STF, “A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”. Isso porque essa indenização em prestações periódicas tem natureza de alimentos ressarcitórios, não sendo cabível pois, a prisão civil no caso de inadimplemento.
9. Direitos da Personalidade e pessoa Jurídica: Pessoa jurídica não pode ter direitos da personalidade, pois estes estão sustentados pela cláusula geral de proteção da dignidade humana. Segundo o enunciado 286 das Jornadas de Direito Civil, as pessoas jurídicas não titulares de direitos decorrentes da sua personalidade. A pessoa jurídica tem personalidade e de acordo com o exposto no início da aula teria proteção fundamental e direitos da personalidade. Tem-se pois uma incoerência. A Pessoa jurídica tem personalidade e quem tem personalidade tem proteção. O art. 52 do CC resolveu esse problema: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Esse artigo afirma que a pessoa jurídica não tem direitos da personalidade, mas tem proteção. A pessoa jurídica não dispõe de direitos da personalidade, e nem pode dispor, uma vez que a pessoa
qual dos direitos deve prevalecer, lembrando que ambos possuem sede Constitucional. Tem-se pois um conflito de valores, visivelmente constitucional. Quem inicialmente tratou da matéria foi o Constitucionalista Luiz Roberto Barroso dando um exemplo para a solução de conflito entre direitos da personalidade e liberdade de imprensa. O exemplo foi o seguinte: um determinado Ministro teria uma amante e esta teria um cargo de confiança no respectivo ministério. Outra reportagem afirmava que uma sexagenária possuía uma amante de 20 anos. Na primeira reportagem, no caso do Ministro, segundo Luiz Roberto Barroso, em ponderação justificava-se a liberdade de imprensa. Por outro lado, na segunda reportagem, já não havia nenhuma justificativa para a publicidade da informação, devendo preponderar a liberdade individual. O certo é que somente teremos soluções no caso concreto. E essas soluções somente se darão por meio da ponderação de interesses. Mas uma coisa é certa, existe uma possibilidade hipotética da liberdade de imprensa e da liberdade de expressão cederem espaço à proteção dos Direitos da Personalidade e quando isso acontecer (quando os direitos da personalidade reclamarem proteção), teremos as seguintes possibilidades: Tutela preventiva: limitação da atividade de comunicação social Tutela ressarcitória: reparação de danos causados pela liberdade de imprensa. Sobre o assunto, é curioso perceber que, quando se tratar de tutela ressarcitória incidirá a Súmula 221 do STJ: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de danos causados pela liberdade de imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de comunicação”. Atente-se, pois que haverá responsabilização tanto do autor do escrito como do veículo de comunicação. Sobre o assunto também deve ser lembrada a Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de imprensa”. Não há mais o tabelamento para o dano moral como previsto na lei de imprensa, observando-se que esta foi declarada, pelo STF como sendo incompatível com a Constituição Federal. A lei de imprensa é incompatível com o ordenamento, e a indenização por dano moral deve ser fixada sempre de acordo com a extensão do dano, afastado o tarifamento previsto na lei de imprensa. Observe-se o afastamento da lei de imprensa é episódico não se tratando de repristinação da censura. Sendo episódico, já devemos estar certos de que, não há o que se falar em censura uma vez que o controle é sempre casuístico e não apriorístico. A regra é a liberdade de imprensa e de expressão, mas essa regra não é absoluta. E, se a liberdade de expressão não é absoluta quer dizer que o Direito Brasileiro não admite um instituto do Direito norte-americano denominado Hate Speech que significa a ampla liberdade de expressão , inclusive com manifestações de ódio, de desprezo e de intolerância. No Brasil esse instituto não é tolerado e nesse sentido podemos conferir o HC 82.424-2/RS, em que o STF julgou o interessante caso de um gaúcho de origem alemã que escreveu um livro anti- semita , oportunidade em que o MP ajuizou ação penal contra o mesmo pela prática do crime de racismo. Aviou o paciente o HC afirmando que estaria apenas externando sua liberdade de expressão e que judeu não era espécie de raça. No julgado, o STF não trancou a ação penal nem tampouco concedeu a ordem do HC sob o argumento de que a liberdade de imprensa no Brasil é relativa, sofrendo várias limitações, a depender dos valores que estão em jogo.
11. Características dos Direitos da Personalidade: Tem previsão no art. 11 do CC: “ Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. De acordo com Cristiano esse artigo não foi feliz em sua redação. Os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis (espécies do gênero indisponíveis). Mas logo após afirmar que sejam indisponíveis, afirma o CC que admitem tais direitos restrição voluntária. Sistematizando o dispositivo: Os Direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis e admitem restrição voluntária nos casos previstos em lei. Esse dispositivo poderia ser trocado pela frase seguinte: Os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis. Mas aqui surge um problema, essa restrição voluntária deve decorrer da lei ou pode decorrer de negócio jurídico? Por exemplo, pode-se ceder uma imagem por meio de contrato? Sim. Daí que, a restrição ao exercício dos direitos da personalidade pode decorrer não só de lei, mas também de contrato. É nesse sentido o Enunciado 139 das Jornadas: “ Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso do direito de seu titular, contrariamente à boa-fé e aos bons costumes.” Aqui surge um detalhe que merece destaque: o ato de restrição de direitos à personalidade é limitado ou ilimitado? Certo é que a disposição dos direitos da personalidade não pode ser efetivada de forma ilimitada. Merece destaque citar os limites do ato de disposição de direitos da personalidade: O ato de disposição não pode ser genérico, ou seja, deve ser específico o ato de disposição. Há possibilidade de disposição de imagem, privacidade, mas não se pode dispor genericamente de todos. Ex. Big Brother Brasil – são cedidas privacidade e imagem, mas isso não alcança a honra. Se a Globo violar a honra de algum deles haverá possibilidade de reparação. O ato de disposição deve ser interpretado de forma restritiva. O ato de disposição não pode ser permanente: em outras palavras, o ato de disposição é sempre temporário. O ato de disposição encontra limites temporais. Ex. no que tange ao direito à imagem, o prazo é de cinco anos, renováveis. A lei de direitos autorais estabelece que no caso de cessão de imagem, o prazo máximo é de cinco anos, renováveis. O ato de disposição não pode violar a dignidade do titular: aqui se tem um limite de ordem constitucional. Ninguém pode dispor de direito da personalidade com ofensa a dignidade da pessoa humana. Ex. arremesso de anão. Acerca da matéria é necessário destacar o Enunciado 4 das Jornadas: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”. Doação de sangue, de órgãos é disposição de direitos da personalidade, assim como no caso da luta livre, luta de boxe. Esses são exemplos comuns de atos de disposição de direitos da personalidade e não há nenhum problema nessas formas disposição. Mas atente-se que os direitos da personalidade não são somente intransmissíveis e irrenunciáveis, existindo outras características de direitos da personalidade não afirmadas pelo Código, senão vejamos:
