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AS PENAS
PENA: sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes. Castigo+intimidação ou reafirmação do Direito Penal+recolhimento do agente infrator e ressocialização Art. 5°,6, da Convenção Americana: as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados, o que demonstra o tríplice aspecto da sanção penal.
Pena = caráter retributivo/ preventivo + determinada + fundamenta-se na culpabilidade + aplicável aos imputáveis e semi imputáveis.
MS = caráter preventivo + tempo indeterminado + fundamenta-se na periculosidade + aplicável aos ininputáveis ou aos semi imputáveis que necessitem de especial tratamento curativo nos moldes do art
ESCOLAS PENAIS
Investigando-se o direito de punir do Estado (também dever de punir), que nasce com a prática do crime, surgiram três correntes doutrinárias a respeito da natureza e dos fins da pena. As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionistas) têm como fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime. Nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas) dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada. Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção.
TEORIAS EXTREMADAS DAS PENAS
ABOLICIONISMO PENAL : questiona o significado das punições e das instituições. Idéia da descriminalização e da despenalização. Princípios: abolicionismo acadêmico, mudança de conceitos de linguagem, evitando a construção de resposta punitiva para situações-problema; atendimento prioritário à vítima; guerra contra a pobreza; legalização das drogas; fortalecimento da esfera publica alternativa, com a liberação do poder absorvente dos meios de comunicação de massa, restauração da auto-estima e da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima. DIREITO PENAL MÁXIMO: modelo caracterizado pelo excesso de rigor. Qualquer tipo de infração penal deve ser punida severamente, com o objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais graves.
GARANTISMO PENAL (ferrajoli)
Modelo normativo de direito, que obedece a estrita legalidade, típico do Estado Democrático de Direito, voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade, impondo limites à função punitiva do Estado. Equilíbrio entre abolicionismo e direito penal máximo. Principios: não há pena sem crime ( nulla poena sine lege ); não há crime sem lei ( nullum crimen sine lege) ; não há lei penal sem necessidade ( nulla lex poenalis sine necessitate ); não há necessidade de lei penal sem lesão ( nulla necessitas sine injuria ); não há lesão sem conduta ( nulla injuria sine actione );
não há conduta sem dolo e sem culpa ( nulla actio sine culpa ); não há culpa sem o devido processo
legal ( nulla culpa sine judicio ); não há processo sem acusação ( nullum judicio sine accusatione ); não há acusação sem prova que a fundamente ( nulla accusatio sine probatione ); não há prova sem ampla defesa ( nulla probatio sine defensione).
DIREITO PENAL MINIMO (hassemer e munoz): alternativas à prisão; estabelecer política de descriminalização no âmbito de crimes de menor potencialidade ofensiva e crimes de bagatela. O Estado deve interferir minimamente nos conflitos sociais, mas quando o fizer, deve agir com eficiência e sem gerar impunidade.
DIREIO PENAL DO INIMIGO
Modelo cuja finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, etc.). Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois não respeitam os direitos individuais alheios. (gunther jacobs).
Direito Penal Simbólico: produção de tranqüilidade mediante a edição de normas penais, ainda que não efetivamente aplicadas.
COMINAÇÃO DAS PENAS
Podem ser aplicadas:
- isoladamente: art. 121
- cumulativamente: art. 155
- alternativamente: 147.
Princípios das penas:
- personalidade ou responsabilidade social, a pena é personalíssima, não podendo passar da pessoa do delinqüente (art. 5°, XLV);
- legalidade, a pena não pode ser aplicada sem prévia cominação legal (art. 5°, XXXIX);
- inderrogabilidade, a pena é inderrogável, ou seja, constatada a infração penal não pode deixar de ser aplicada (conseqüência da legalidade);
- proporcionalidade, a pena deve ser proporcional ao crime, equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta (art. 5°, XLVI);
- individualização da pena, demonstrando que para cada delinqüente, o Estado-juiz, deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena padrão (art. 5°, XLVI). Possui 3 etapas: individualização legislativa, individualização judicial (art. 68) e individualização executória.
- humanidade, o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas (art. 5°, XLVII), devendo-se respeitar a integridade física e moral do condenado (art. 5°, XLIX).
Espécies de pena:
- penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples)
- penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores.
- pena pecuniária (multa).
Por regra especial, a pena de prisão simples, aplicada nas contravenções, só pode ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto. Impossível, pois, ser fixado para ela o regime fechado. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processo distintos, a determinação de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada quando for o caso, a detração ou remição. A opção pelo regime inicial da execução cabe ao juiz da sentença. O regime de prisão aberta em residência particular (prisão domiciliar), indiscriminadamente concedido durante a vigência da lei anterior com graves prejuízos à defesa social, somente será admitido se o condenado for maior de setenta anos, se estiver acometido de doença grave, ou se tratar de mulher com filho menor ou deficiente físico ou mental ou se for gestante (art. 117 da LEP). Entretanto, diante da falta de estabelecimentos adequados ao cumprimento da pena em regime aberto, a jurisprudência voltou a se fixar no sentido de que, nessa hipótese, deve-se conceder a prisão em domicílio.
PROGRESSÃO DE REGIME
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. § 1 o^ A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. § 2 o^ Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação
de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
Progressão nos crimes hediondos: (lei 8.072/90)
§ 2 o^ A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).
Cumprimento das penas mais graves em primeiro lugar (art. 69 do CP).
REGRESSÃO
Instituiu-se também a regressão, ou seja, a transferência de um regime para outro mais rigoroso. O condenado que cumpre pena em regime aberto pode ser transferido para o regime semi-aberto ou fechado, e o que cumpre a sanção no regime semi-aberto será recolhido a estabelecimento de segurança
máxima ou média. Estabelece o art. 118 da LEP, obrigatoriamente, a regressão para qualquer dos regimes mais rigorosos quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o regime. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: incitar ou participar de movimento que subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; provocar acidentes de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condições impostas; inobservar os deveres referentes à obediência ao servidor e respeito a qualquer
pessoa com quem deva relacionar-se à execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas, tiver
em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho eletrônico, de radio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo (art. 50 lei 7.210).
DEVERES E DIREITOS DO PRESO
Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena (art. 38 da LEP). Além da disciplina, que consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes no desempenho do trabalho (arts. 44 e ss da LEP), prevê a lei um conjunto de regras inerentes à boa convivência, em especificação exaustiva que “atende ao interesse do condenado, cuja conduta passa a ser regulada mediante regras disciplinares claramente previstas”. Constituem deveres específicos do condenado: art. 39 LEP I. comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deverá relacionar-se; urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; submissão à sanção disciplinar imposta; indenização à vítima ou aos seus sucessores; indenização ao Estado quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; conservação dos objetos de uso pessoal. (art. 39 da LEP).
Estabelece-se exaustivamente na lei os direitos dos presos: I. alimentação suficiente e vestuário; atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social; constituição de pecúlio; proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento salvo quanto a exigência da individualização da pena; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspondência, de leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41 da LEP). Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.
MULHERES art 37 CP
DETRAÇÃO
Com a rubrica de “detração”, determina o art. 42: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. A prisão provisória a que se refere a lei é a prisão processual que pode ocorrer em virtude de atuação em flagrante delito, de prisão temporária, de prisão preventiva, de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível, ou seja, em todas as hipóteses em que o criminoso é recolhido à prisão antes da prolação da sentença condenatória definitiva que autoriza a execução da pena. Computa-se, também, por razões humanitárias, o tempo em que o condenado esteve internado em estabelecimento destinado ao desconto de medida de segurança, inclusive quando a transferência para este estabelecimento decorreu da superveniência de doença mental (art. 41). Quando, todavia, a doença mental ou a perturbação da saúde mental eclodir durante a execução da pena privativa de liberdade, o juiz poderá determinar a substituição dessa pena por medida de segurança (art. 183 da LEP). Nessa hipóteses o prazo de recolhimento do sentenciado passará a ser regulado de acordo com as normas que regem a medida de segurança e não mais de acordo com os dispositivos relativos à execução da pena. Inovando, inclui a lei nova na detração o tempo em que o condenado esteve submetido à prisão administrativa.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves.
Natureza Jurídica: sanções penais autônomas e substitutivas. Substitutivas porque derivam da permuta que se faz após a aplicação, na sentença penal condenatória, da pena privativa de liberdade. Autonômas porque subsistem por si mesmas.
ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
I. prestação pecuniária; II. perda de bens e valores; III. (^) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; IV. interdição temporária dos direitos; V. limitação de fim de semana.
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA : pagamento em dinheiro feito à vítima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de uma importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos.
PERDA DE BENS E VALORES : transferência, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado, integrantes de seu patrimônio, tendo como teto o montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro com a prática do crime, o que for maior.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS: é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários ou estatais. As tarefas serão atribuídas
conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Exige-se o piso mínimo de 6 meses para a aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade. O condenado deve cumprir uma hora-tarefa por dia de condenação ( art. 46, parágrafo 3° do CP). INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DOS DIREITOS As penas de interdição temporária de direitos são: I. proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependem de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículos (art. 47). ( desde que vinculada a crime de transito foi derrogada. Subsiste apenas a suspensão para dirigir, que, no entanto, sempre foi restrita a veículos de até cinqüenta cilindradas. A habilitação é totalmente regulada pelo CTB, motivo pelo qual não mais se aplica o CP). Proibição de freqüentar determinados lugares.
LIMITAÇÕES DE FIM DE SEMANA
A última das penas restritivas de direitos previstas nos art. 43, III, e 48 é a limitação de fim de semana. Originariamente instituído na Alemanha Ocidental, o confinamento de fim de semana foi adotado, quer como pena sui generis , quer como forma de execução, na Bélgica, na Espanha, Portugal (prisão por dias livres), Mônaco, França e África do Sul. No Brasil, é uma das penas substitutivas e consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrado aos condenados durante essa permanência cursos e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas (art. 48 e parágrafo único). Em sua essência, foi essa pena criada para o fracionamento da pena privativa de liberdade de curta duração, de tal forma que a sanção fosse cumprida apenas nos fins de semana. Em termos da lei pátria, porém, como deve ter “a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída”, a limitação de fim de semana corresponderá apenas a dois dias de cada semana do prazo estipulado para a pena privativa de liberdade aplicada inicialmente pelo juiz na sentença condenatória. Vantagens do instituto: a) a permanência do condenado junto à sua família, ocorrendo o seu afastamento apenas nos dias dedicados ao repouso semanal; a possibilidade de reflexão sobre o ato cometido, no isolamento a que é mantido o condenado; a permanência do apenado em seu trabalho, evitando, assim, dificuldades materiais para a sua família, decorrentes da ausência do chefe; ausência dos malefícios advindos do contato do apenado com condenados mais perigosos, o que fatalmente ocorreria, na hipótese de execução da pena de forma contínua em isolamento celular; o abrandamento da pena acessória de ‘rejeição social’ que normalmente marca o condenado recolhido a um estabelecimento penitenciário;
Após aplicada pelo juiz a pena privativa de liberdade, conforme cominação específica do crime pelo qual o réu foi condenado, poderá o magistrado do processo substituí-la pela pena restritiva de direito aplicável na espécie. Essa substituição se dá de tal forma que a duração da pena restritiva de direito é a mesma da pena privativa de liberdade fixada inicialmente e substituída, ex vi do disposto no art. 55. Somente após o trânsito em julgado da sentença que aplicou a prestação de serviços ou de limitação de fim de semana é que se determinará, no juízo da execução, a forma de cumprimento dessas sanções, ajustadas às condições pessoais do condenado, às características do estabelecimento da entidade ou programa comunitário ou estatal (art. 46, parágrafo único, do CP, e 147 a 155 da LEP).
RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE: Incidente na execução penal. Não cumprindo as condições impostas pelo juiz da condenação, poderá o sentenciado perder o beneficio que lhe foi concedido, retornando à pena original, ou seja, voltando à privativa de liberdade. Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal. (LEP). Feita a conversão, conforme o caso, o sentenciado cumprirá a pena privativa de liberdade pelo restante da restritiva de direitos. Art. 44, parágrafo 4° do CP: havendo reconversão deverá ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção.
Quando houver nova condenação, durante o gozo de pena restritiva de direitos, a reconversão não é automática (art, 44, parágrafo 5°). É imprescindível que haja impossibilidade de cumprimento cumulativo das penas.
PENA PECUNIÁRIA
É uma sanção penal consistente no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, destinada ao Fundo Penitenciário.
- firma-se o número de dias multa (mínimo de 10 e máximo de 360)
- estabelece-se o valor do dia multa : piso de 1/30 do salário mínimo vigente e teto de 5 vezes o salario mínimo vigente, conforme a situação econômica do réu. Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Multa substitutiva § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.
Pagamento da multa – deve ser paga dentro de 10 dias a contar do transito em julgado da sentença condenatória, e, o juiz pode permitir que o condenado a pague em parcelas mensais, sem prejuízo de seu sustento.
Se o condenado estiver preso, trabalhar e tiver remuneração, pode-se descontar uma quantia – de ¼ a 1/10, conforme o caso – do que perceber (art. 168, I, LEP). A execução forçada só terá inicio quando
ele estiver em liberdade, mesmo que em gozo de livramento condicional ou outro beneficio (art. 170,
LEP).
Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
Com esse artigo pretendeu-se evitar a conversão da multa em prisão, o que antes era permitido. Ocorre que ela continua sendo uma sanção penal e não civil. Se ocorrer morte do agente, não se pode estender a cobrança da multa aos seus herdeiros, respeitando a CF art. 5°, XLV : nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Competência judiciária para execução da pena pecuniária:
- deveria ser executada pelo MP na vara das execuções penais, seguindo o rito procedimental da lei 6.380/80 ( lei sobre a cobrança judicial da divida ativa da fazenda pública). Executado deveria ser citado (pelo correio, pessoalmente ou por edital), para no prazo de 05 dias pagar a divida atualizada pela correção monetária. O devedor pode efetuar o deposito, oferecer fiança bancaria, nomear bens à penhora ou indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e devidamente aceitos. Se não o fizer devem ser penhorados bens suficientes para garantir a execução. Após, realizar-se-á leilão publico.
STJ – entende que como divida de valor que é, é passível de execução pela Procuradoria da Fazenda na Vara de Execuções Fiscais.
Prescrição = é a perda da pretensão concreta de punir o criminoso, ou de executar sua punição, devido à inércia do Estado por determinado período de tempo. Ou seja, é a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão de seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado. (Obs: decadência X prescrição).
PRESCRIÇÃO PENAL: perda do poder de punir do Estado causada pelo decurso de tempo definido em lei (art. 107, § 4º, CP e 109 a 119, CP).
DECADÊNCIA PENAL: perda do direito de ação ou representação do ofendido ou de seu representante legal causada pelo decurso do tempo. Só existe em ação penal privada ou em ação penal privada subsidiária da pública (o promotor não age, dorme inerte, e o ofendido pode entrar com queixa) para o ofendido.
Denomina-se suspensão da prescrição a paralisação do seu curso, sem perda do tempo já computado.
A interrupção da prescrição zera todo o período já decorrido, começando novamente a fluir.
No caso da pena pecuniária suspende-se a prescrição enquanto não for localizado o devedor ou não forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (art. 40 da Lei 6.830/80). Interrompe-se a prescrição pelo despacho do juiz que ordenar a citação do devedor, pelo protesto judicial, por qualquer ato judicial que coloque em mora o devedor, por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, importando em reconhecimento do debito pelo devedor (art. 174 do CTN).
Culpabilidade do autor: pouco interessaria o que foi feito, qq aspecto negativo da personalidade do
autor serviria para o aumento de pena.
A mata B por cobiça, buscando receber recompensa. A mata B para aliviar-lhe a dor de doença grave. (ortotanasia) Motivos diversos, dolos idênticos.
Antecedentes :
- tudo o que consta na folha antecedente do réu, sem qualquer distinção.
- apenas as condenações com transito em julgado que não são aptas a gerar reincidência.
Conduta Social: é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc...
Personalidade: conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdade, parte adquirida: agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade, etc...
Motivos do crime: são os precedentes que levam à ação criminosa.
Circunstâncias do crime: elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Quando expressamente gravadas na lei são chamadas de legais (agravantes e atenuantes). Quando genericamente previstas são chamadas de judiciais.
Conseqüências do crime: constituem o mal causado pelo crime.
Comportamento da vitima: modo de agir da vitima que pode levar ao crime.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA
Crimes cuja pena for fixada em montante superior a 8 anos impõem-se o regime fechado. Art. 32. Suspensão condicional da pena – não é regime de cumprimento de pena, mas forma alternativa de cumprir a pena. O juiz tem que estabelecer qual o regime inicial, pois o réu pode não aceitar ou pode ser revogado. Fixação de regime sem fundamentação (ou de qualquer fase da pena) é causa de nulidade. Art. 93, XI CF.
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
Agravam sempre a pena, quando não constituem ou qualificam o delito, as circunstâncias referidas nos artigos 61 e 62 do CP. É evidente que uma circunstância elementar (elemento) ou qualificadora, que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado, não pode, ao mesmo tempo, torná-lo mais grave, como reconhecimento dessa circunstância como agravante genérica da pena, o que é vedado pelo princípio do non bis in idem.
-Reincidência é a primeira circunstância agravante prevista no artigo 61 (inciso I). Aplicada tanto aos delitos dolosos como nos culposos. As demais somente nos crimes dolosos.
-Motivo fútil – mínima importância, manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à
intensidade do motivo. -Motivo torpe – motivo repugnante, abjeto, vil, que demonstra sinal de depravação do espírito do agente. -para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; -à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
- com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
- contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
- com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
- com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
- com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
- contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida. (Redação dada pela Lei nº 9.318, de 1996)
- contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
- quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
- em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
- em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
AGRAVANTES NO CONCURSO DE AGENTES
A pena ainda é agravada em crime praticado em concurso de agentes desde que ocorra alguma das circunstâncias referidas no art. 62. Cabe a exacerbação da pena, em primeiro lugar, àquele que "promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes". Trata-se de punir mais severamente o organizador, o chefe, o líder, o cabeça pensante do delito, mais perigoso por ter tomado iniciativa do fato e coordenado a atividade criminosa.. Ocorre também a agravante no caso daquele que coage ou induz outrem à execução material do crime (inciso II). Induzir significa criar a idéia em outrem da prática do crime. Também será mais severamente apenado aquele que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (inc. III). Por fim haverá a agravante nos casos em que o agente executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (inc. IV).
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo a redução é obrigatória. Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, como reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei. Súmula 231 do STJ: a incidência da circunstancia atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
A primeira atenuante mencionada na lei é a de ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos na data da sentença (inc. I). As razões que levam à diminuição da pena são a imaturidade do agente, que não completou ainda o seu desenvolvimento mental e moral e a decadência ou degenerescência provocada pela senilidade, em que o raciocínio é mais lento, a memória mais fraca, o índice de sugestionabilidade e desconfiança maior, sendo menor a periculosidade. Tornou-se expresso na nova lei que a época para se medir a idade para o efeito da atenuante é, com relação ao menor de 21 anos, a data do fato e, quanto ao maior de 70, a data da sentença. Não perdem o direito à diminuição da pena os menores de 21 anos casados ou por outra forma emancipados. A menoridade que consta é a penal e não civil. Ao chamado réu menor e ao que consta mais de 70 anos, além da atenuante, é concedido o benefício de reduzir-se pela metade os prazos da prescrição (art. 115). Ao primeiro também se dá a garantia de ser interrogado na presença de curador (art. 194 do CPP), e, ao segundo, a concessão do sursis quando condenado à pena não superior a quatro anos (art. 77, § 2º). Também é circunstância atenuante o desconhecimento da lei (art. 65, inc. III). Configura-se também uma atenuante o crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral (art. 65, inc. III, a ). É também circunstância atenuante ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano (art. 65, III, b). São casos de arrependimento ativo do agente que, espontaneamente e com resultados apreciáveis, diminui os efeitos do crime ou repara o dano causado pelo delito. No art. 65, inc. III, letra c, são previstas três hipóteses de circunstâncias atenuantes. A primeira delas refere-se à coação resistível. Enquanto a coação irresistível é causa de exclusão de culpabilidade, aquela a que o agente podia resistir somente atenua a pena. A segunda hipóteses é a do crime cometido
em cumprimento de ordem de autoridade superior. A terceira é a de ter sido o crime cometido sob a
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Atenua a pena, também, ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime (art. 65, III, d). beneficia-se como estímulo à verdade processual o agente que confessa espontaneamente o crime. Embora a confissão seja cindível, a existência da atenuante depende não da mera conduta objetiva, mas de um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento etc. Há também uma circunstância atenuante no ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou (art. 65, III, e ). Prevê o art. 66 que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior, ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. É uma circunstância inominada, facultativa e de conteúdo variável, que permitirá ao juiz considerar aspectos do fato não previstos expressamente.
FIXAÇÃO DA PENA
É norma constitucional, no Direito brasileiro, que a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico de justiça. Quanto ao momento judicial deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo à circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa), como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). Existem ainda, porém, as circunstâncias agravantes e atenuantes e as causas de aumento ou diminuição da pena, gerais ou especiais (circunstâncias legais), que devem ser consideradas na aplicação final da reprimenda. Determina a lei o cálculo da pena em três etapas: "a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último as causa de diminuição e de aumento" (art. 68, caput). Dessa forma o juiz deverá fixar a pena base tendo em vista apenas as circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes etc.). Em seguida levará em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes, aumentando ou diminuindo a pena em quantidade que fica a seu prudente arbítrio e dando ênfase às circunstâncias preponderantes. Por fim, sobre esse último resultado, aplicará os aumentos e diminuições previstos nas causas gerais e especiais nas proporções previstas nos respectivos dispositivos legais, inclusive a redução referente à tentativa, quando for o caso. Não havendo circunstância agravante ou atenuante, nem causa de aumento ou diminuição, a pena base tornar-se-á definitiva. Uma característica fundamental das circunstâncias judiciais atenuantes e agravantes é a de não poder servir para a transposição dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Assim, a presença de atenuantes não pode levar a aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes a acima do máximo. Na fixação da pena de multa, além de todas as demais circunstâncias, o juiz deve atender, quanto ao valor do dia multa, exclusivamente, a situação econômica do réu, aumentando a sanção até o triplo se considerar que, em virtude dela, no seu total a pena é ineficaz, embora aplicada no máximo. Ao fixar a pena privativa de liberdade e torná-la definitiva, o juiz deve também estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, como o preceitua o art. 59, inc. III. A
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Qualificadoras e privilégios: circunstancias legais que estão jungidas ao tipo penal incriminador, aumentando ou diminuindo a pena obrigatoriamente, dentro de um mínimo e um máximo previsto pelo legislador.
Diferença entre causa de aumento e qualificadora:
Na qualificadora o juiz altera o mínimo e o máximo da pena base.
Na causa de aumento existe um aumento adicional à pena prevista para o tipo básico.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
- LEGISLATIVA: ao elaborar o tipo penal incriminador, é o legislador o primeiro a fixar os valores mínimo e máximo para a pena, bem como os regimes e benefícios possíveis.
- JUDICIAL: é o processo de concretização da pena feito pelo juiz no momento da sentença condenatória.
- EXECUTÓRIA: é o processo de acompanhamento do cumprimento da pena do condenado, conduzido pelo juiz da execução criminal, podendo ser alterado o montante da pena, o regime de cumprimento e os benefícios concedidos. FASE JUDICIAL 1°) PRIMÁRIA: é o estabelecimento do montante da pena: usa-se o critério trifásico (próximo quadro) 2°) SECUNDÁRIA: estabelece-se o regime de cumprimento da pena (art. 33, § 3.°, CP) 3°)TERCIÁRIA: busca-se a aplicação, se viável, de benefícios penais (penas alternativas, multa substitutiva, suspensão condicional da pena).
Fixação da Pena
- Sistema Trifásico – art. 68 : - antecedentes
- personalidade do agente = culpabilidade :
- – motivos grau de reprovação
- circunstancias do crime social, que represen
- conseqüências do crime ta o conjunto de
- comportamento da vítima todas circunstancias
Judiciais 1° Fase: fixação da pena-base – critérios do art. 59. 2: Fase: cômputo das agravantes e atenuantes, arts. 61 a 66 3.a^ Fase: cômputo das causas de aumento e de diminuição, arts. 69 a 71 (previstos na Parte Geral) +
circunstâncias específicas da Parte Especial Resultado
Observações especiais:
I) O art. 59 é utilizado como parâmetro também para a escolha do regime de cumprimento de pena (fechado, semi-aberto ou aberto)
0 0 II) No mesmo prisma, vale-se o juiz das circunstância do art. 59 para resolver se cabe a subs1 F tituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa: art. 59, IV
1 a^ F. Obs. não podem ultrapassar o parâmetro legal Pena-base = 59 (quantidade subjetiva) + pena mínima abstrata (quantidade definida no artigo, na forma simples ou qualificada) Resultado da pena base: 2 a^ F. (quantidade subjetiva) obs. não podem ultrapassar o parâmetro legal
- agravantes (arts. 61 e 62)
- atenuantes (arts. 65 e 66) resultado: 3 a^ F. (quantidade definida no artigo)obs. podem ultrapassar o parâmetro legal
- Causas especiais de aumento (qualificadora)
- (^) Diminuição de pena (privilégio) resultado:
- Circunstâncias Gerais de Aumento - Concurso de crimes: material (art.69), formal (art.70), continuado (art.71), concurso de pessoas (art.29 par.2 o)
- Circunstâncias gerais de diminuição ( arts.14,16, 21, 24, 26, 28, 29 par.1 o^ ).
resultado: obs. eventualmente outra circunstância determinada na parte geral ou em lei esparsa, que não integra as outras fases. Resultado Final/Pena in concreto:******reclusão/detenção e/ou ****** multa ****valor Determinar o regime (art.33), possibilidade de Substituição (art.44), Sursis (art.77)
ELEMENTOS NORTEADORES DA DOSIMETRIA PENAL
