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Este documento discute as regras de execução de obrigações de dar, entregar ou fazer, incluindo a execução direta e indireta, a impossibilidade da prestação, e a substituição da coisa pelo seu equivalente. O texto também aborda as execuções judicial e extrajudicial, e os princípios relacionados à liberdade individual e o interesse do credor.
Tipologia: Notas de aula
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Não perca as partes importantes!
Dilvanir José da Costa*
SUMÁRIO: 1. Obrigações de dar. 1.1 Conceito. 1.2 Formas de execu- ção. 1.3 A polêmica da execução direta nas obrigações de dar. 1.4 Con- clusões. 1.5 Teoria dos riscos: obrigações de dar e de restituir. Coisa incerta.
1 OROSIM BO NONATO. Curso de Obrigações. Rio. Forense, 1959, v. I, p. 287.
consequente entrega pelo tribunal ao credor (previstas no art. 625 do CPC, como momento culminante da chamada execução para entrega de coisa certa) só tem cabimento quanto às obrigações de entrega da coisa. Nes- tas, se o devedor não cumprir e o credor requerer a realiza- ção coativa da prestação, o tribunal pode, realmente, apre- ender a coisa no patrimônio do executado e fazer a entrega dela ao exequente, substituindo-se ao devedor faltoso. Tratando-se de obrigação de dar, a substituição do devedor pelo tribunal, nos termos previstos pelo artigo 625 do CPC, já não é possível. O sistema jurídico brasileiro re- pudiou deliberadam ente a concepção do Código napoleônico, que atribui eficácia real aos contratos de alie- nação de coisa determinada. Preferiu, até certo ponto, o sis- tema romanista, que desdobra a transferência de domínio sobre a coisa numa dupla operação. E a segunda operação - a tradição, no caso das coisas móveis - depende ainda, como ato jurídico do obrigado, da vontade deste.”
Contra essa doutrina argumentam outros juristas que: “O princípio dominador no direito moderno é outro: tem o credor direito à prestação mesma prometida, à coisa ou fato prometido”
“A forma específica e direta constitui a execução normal e ideal” “O devedor de cousa, estando de posse dela, deve ser com- pelido a entregá-la por força física (manu militari)” (Lacerda de Almeida)”
2 ANTUNES VARELA, J.M.. “Direito das Obrigações”. Rio. Forense, 1977, v. I, n. 24, pp, 75 a 77. 3 OROSIM BO NONATO. Obra e vol cits, p. 296. 4 DARCI BESSONE, cit. por Orosimbo Nonato na obra e vol. cits, p. 298.
“Elle s'execute ponctuallement par la delivrance même de la chose et le debiteur ne peut offrir en place des dommages et intérêts.”(Larombière)” “O sujeito passivo de uma “obligatio dandi” pode ser com- pelido a entregá-la “manu militari”(Orosim- bo Nonato)”
Mais incisivo é Humberto Theodoro Júnior (civilista e processualista): “A garantia de execução forçada para a obrigação deve as- segurar, sempre que possível, o mesmo bem jurídico que o credor obteria com a execução voluntária, ou seja, com o adimplemento pelo devedor. Somente quando tal não for possível, é que a execução específica será substituída pela execução subsidiária das perdas e danos. No entanto, há quem só admite a execução específica no caso dos direitos reais, ficando o credor sujeito apenas à execução de perdas e danos quando o devedor não cumpre a obrigação de dar, porque, antes da tradição, não lhe caberia, ainda, direito à coisa, porque o domínio não se transfere apenas pelo contrato. Há nisso, todavia, um equívoco. Não é o direito real que impõe ao devedor agir, perante o credor, exatamente nos termos da obrigação daquele e do direito deste. Entre devedor e credor a obrigação é vínculo jurídico suficiente para forçar o pagamento exatamente nos termos em que se estabeleceu entre as partes. E o patrimônio do devedor não é a garantia das perdas e danos pelo inadimplemento. É a garantia de que o credor receberá, com intervenção da soberania estatal, o que é devido. O direito real confere ao titular uma dominação direta sobre a coisa oponível “erga omnes”, de maneira que pode
5 MIN GONÇALVES DE O LIVEIRA, trecho do voto no RE 61 068-SP, base da Súmula 500 do STF (RTJ 43/263).
lo extrajudicial (art. 585, II, do mesmo diploma).” (REsp. 52.052-5-RS, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 10.10.94)
Ao regular a perda, a deterioração, os melhoramentos e os frutos da coisa, na obrigação de dar e na de restituir, o Código Civil leva em conta o princípio “res perit domino”. Na transição entre a formação e a execução da obrigação de dar (entregar ou restituir), a coisa perece ou se deteriora ou se valoriza para o dono dela, sofrendo ele os riscos de sua perda ou deterioração e auferindo as vantagens de seu incremento. Como em nosso direito o domínio só se transfere ao adquirente com a tradição da coisa, daí resultam as seguintes consequências:
7 SÁLVIO DE FIGUEIREDO. O STJ e o processo civil: Brasília Jurídica, 1995, art 621, p. 433
Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primei- ramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolário o de dar, tecnica- mente a obrigação é de fazer.”9 Os exemplos típicos seriam: o quadro do pintor já exposto à venda na galeria (dar) e aquele encomendado para ser executado (fazer).
“No ensinamento de Lacerda de Almeida, “ A distinção entre es- sas duas classes de prestações tem o seguinte alcance prático. Ao passo que, em regra, o devedor de fato se desonera pagando perdas e danos resultantes da inexecução, o devedor de cousa, estando de posse dela, deve ser compelido a entregá-la por força física (manu militari). Do mesmo modo , Larombière: “Ce que caractérise surtout l’obligation de faire c’est son mode d’execution. À la différence de l’obligation de faire ou de ne pas faire, qui se résout à défaut d’exécution, en dommages et intérêts (art. 1.142), elle reçoit une exécution littérale et complète. Elle s’exécute ponctuallement par la délivrance même de la chose et le débiteur ne peut offrir en place des dommages et intérêts. De même en effer qu’il est dans l’obligation de livrer la chose, le créancier est en droit de l’exiger.” Também Orosimbo Nonato: “O alcance da divisão residiria, na versão mais corrente, na diversidade da execução: o deve- dor inadimplente de um fato se desonera com o satisfazer perdas e da- nos, ao passo que o sujeito passivo de uma “obligatio dandi”pode ser compelido a entregá-la “manu militari”1 0
9 BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações SP, Saraiva, v 1, p. 87. 10 GONÇALVES DE OLIVEIRA, Min. do STF. Do voto no RE 61.068 SP, in RTJ 43/263.
OBRIGAÇÕES “INTUITU PERSONAE”. Se, pela convenção ou pelas circunstâncias, o ato deva ser praticado pelo próprio devedor, o credor não é obrigado a aceitar a prestação de terceiro (CCB, art 878). Como no exemplo da encomenda de um quadro a um pintor de renome. PRESTAÇÃO INFUNGÍVEL. Por outro lado, se a prestação é infungível e só o devedor pode realizá-la, não se pode obrigá-lo ao cumprimento “manu militari”. “Uma sociedade bem organizada - lê- se no Programa de Tito Fulgêncio - não permite violência à pessoa do devedor para que faça o que não quer fazer. Sagrada é a liberdade pesso- al e não se lhe tolera violação por negócio meramente financeiro.”"
Vigora, na obrigação de fazer, o princípio “nemo cogi potest ad factum praecise”. Havendo recusa do devedor, não se pode exigir dele a prestação pessoal através de coação física ou corporal. Resolve-se pela conversão da prestação em perdas e danos. (CCB, art. 880; Projeto de Cod. Civil, art. 247; CPC, art. 638 e parágr.).
PRESTAÇÃO FUNGÍVEL: EXECUÇÃO POR TERCEIRO OU OPÇÃO POR PERDAS E DANOS. Podendo o cumprimento da obri- gação de fazer ser realizado por terceiro e, portanto, sem ofensa à liber- dade do devedor, o juiz pode determinar a execução por outrem à custa do devedor inadimplente.(CPC, arts. 633/637). Poderá o credor optar pela conversão em perdas e danos ou execução indireta ou por substitutivo. (CCB, art. 881; Projeto de Cód. Civil, art 249). É a hipóte- se de prestação fungível.
IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO. Impossibilitando-se a prestação sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação de fazer: “ad impossibilia nemo tenetur”. As partes voltam ao “status quo ante” (CCB, art. 879; Projeto de Cód. Civil, art. 248).
( RSTJ 3/1.043, 25/465, 29/356, 42/407, contrariando a Súmula 167 do STF)
“À falta do registro do compromisso, a ação cabível é a do artigo 639 do CPC” ( RSTJ, 28/419; RT 617/82, 619/100, 630/113; JTA 104/57,118/ 140, 143/32 )
Assim decidindo, o c. STJ consagrou dois princípios: 1) o de que a obrigação de emitir declaração de vontade, praticar ato jurídico ou outorgar contrato definitivo pode ser executado por sentença, ato jurídi- co por excelência, sem ofensa à liberdade corporal do devedor; 2) o de que a obrigação de constituir direito real independe da existência de direito real de aquisição ou compromisso registrado em nome do credor (sequela adjudicatória), bastando que o devedor seja titular da disponi- bilidade do direito real prometido. A inscrição da promessa no registro imobiliário só é indispensável para prevenir a transferência do direito real a terceiro, frustrando a execução específica do compromisso. E mais: a sentença apenas transforma a obrigação de contratar em contra- to definitivo, substituindo a vontade rebelde. A transcrição da sentença no registro imobiliário é que gera o direito real.
O artigo 27, parágrafo terceiro da Lei 6766/79 ( parcelamento do solo urbano ) manda aplicar os artigos 639 e 640 do CPC ao descumprimento de outros pré-contratos imobiliários: “ promessa de cessão, proposta de compra, reserva de lote ou qualquer outro instru- mento do qual conste a manifestação de vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento e a promessa de contratar” (art. 27, parágr. Io).
Pode-se assim resumir o comentário de J.J. Calmon de Pas- sos ao artigo 287 do CPC: A recusa do devedor, na obrigação de fazer, coloca em con- fronto dois valores: o do respeito à liberdade individual, em razão do que se tutela a recusa do devedor a prestar o fato, não se permitindo seja ele violentado em sua liberdade, resolvendo-se o inadimplemento em perdas e danos; e o da tutela do interesse do credor, assegurando-lhe, coativamente, a prestação pactuada, mediante a execução específica. A primeira orientação prevaleceu entre os romanos e ainda hoje é aceita pela doutrina tradicional. A segunda aderiram inúmeros civilistas franceses e italianos e processualistas nacionais. Não é a recusa arbitrária do devedor que leva a excluir-se a execu- ção específica, mas sim a impossibilidade prática de obter-se a presta- ção. Ao lado dos meios de sub-rogação da prestação do devedor ( pres- tação por terceiro - art. 634 do CPC), emissão de declaração de vontade ( substituída por sentença - arts. 639/641 do CPC ), existem os meios de coação sobre a vontade do devedor, tais como, no contrato, a cláusu- la penal e as multeis pactuadas por inadimplemento, além das prescritas em lei para influir sobre a vontade do obrigado, induzindo-o a prestar aquilo a que se obrigou. Quanto foi dito acima vale para as obrigações de não fazer e de suportar ou tolerar ( prestare patientiam ). A tutela dessas obrigações sempre foi atendida, em nosso direito, pelas ações de preceito cominatório. O código revogado previu para elas um procedimento especial (arts 302 a 310). O código atual não contemplou um procedimento es- pecial cominatório. Limitou-se aos artigos 287, 644 e 645.
A pretensão de haver de alguém um comportamento omissivo ou comissivo decorre da lei ou do contrato. E a todo direito subjetivo ma- terial corresponde o direito público subjetivo de reclamar judicialmente a sua efetivação. Logo, diante dos artigos 287, 644 e 645 do CPC, per- dura a tutela das obrigações de fazer e não fazer mediante ação de pre- ceito cominatório.” 1 2
A propósito do artigo 1.142 do Código Civil francês, que dispõe, “em termos amplos e aparentemente absolutos”, que “toda obrigação de fazer ou de não fazer se resolve em perdas e danos, em caso de inexecução por parte do devedor”, o grande civilista Louis Josserand afirma que essa conclusão é inaceitável e deve ser retificada. Não poderia depender da inér- cia, da má vontade do devedor a troca do objeto da dívida, acentua ele. Acabar-se-ia com a força obrigatória das convenções. O artigo 1142 não faz mais do que reproduzir o velho adágio: “nemo potest cogi ad factum praecise”, prossegue o mestre. Acrescenta que Pothier já fazia uma distin- ção por demais tradicional, segundo a qual a regra só se aplica no tocante às obrigações que têm por objeto algum ato corporal do devedor, a cuja prática não poderia este ser constrangido sem que se atentasse contra sua pessoa e sua liberdade. E prossegue figurando a hipótese de uma obrigação cuja execução específica implique a intervenção do próprio devedor, como no exemplo clássico do pintor famoso que se obrigou a pintar um quadro. E indaga: é então absolutamente correto que o credor não possa, de modo nenhum, impor ao devedor a execução específica de seu compromisso e que a obrigação se resolva em perdas e danos, ante a resistência deste últi- mo? Certamente não, responde. E passa a referir-se a um procedimento com a dupla vantagem de não violentar a pessoa física do devedor e de conduzir a um resultado concreto: o sistema das “astreintes”.
12 CALMON DE PASSOS, J.J.- Comentários ao CPC: Rio, Forense, ait. 287.
Segundo a jurisprudência do STF, as “astreintes” não têm o caráter de indenização por inadimplemento mas sim o de meio coativo de cumprimento de sentença e por isso só vigora a partir do seu trânsito em julgado ( RTJ 89/556, 103/774 ). Decidiu o STJ: “o objetivo buscado pelo legislador, ao prever a pena pecuniária no artigo 644 do CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigação de forma específica. Tal coação, no entanto, sem embargo de equiparar-se às “astreintes” do direito francês, não pode servir de justi- ficativa para o enriquecimento sem causa, que ao Direito repugna.” ( REsp. 13.416-0-RJ, rei. Min Sálvio Figueiredo, RSTJ 37/428). E o Tribunal de Justiça de São Paulo: “ Humberto Theodoro Jr„ no tema, ensina que “a multa diá- ria de que trata o artigo 644, a exemplo das “astreintes” do direito francês, é de duração indefinida, perdurando enquanto subsistir o inadimplemento do devedor. Com efeito, a pena pecuniária “in casu” não é forma de reparar o prejuízo do credor, de sorte que não representa as perdas e danos decor- rentes do inadimplemento da obrigação de fazer ou não fa- zer. Pune-se o devedor, através da multa, com o intuito de coagí-lo moralmente a cumprir a sentença. Por isso, a multa não encontra limite temporal, nem tampouco fica restrita ao valor da obrigação. A pena só cederá quando a prestação for cum prida, isto é, a coação durará enquanto durar o inadimplemento.” (Comentários ao CPC, Forense, Ia ed., 1978, v. IV, n. 259). A matéria é bem sintetizada por Amílcar de Castro, quando observa que, “ pelo artigo 1005, do Código anterior, a cominação pecuniária não podia exceder do valor da pres- tação, mas o novo Código, acompanhando o direito francês
e o direito alemão, não marca limite ao valor da “astreinte”: a soma cobrada é suscetível de aumento indefinido” (Comentários ao CPC, Ed. RT, la ed., 1974, v. VIII, n. 253). No mesmo diapasão, vejam-se, ainda, os magistérios de Alcides de Mendonça Lima (Comentários ao CPC, Forense, 2a ed., 1977, v. VI, n° 1787), Sahione Fadei (CPC Comenta- do, Forense, 4a ed., 1982, v. II, p 417), Frederico Marques (Manual de Dir. Proc. Civil, Saraiva, la ed., 1976, v. IV, n