Baixe Características e extinção de entidades públicas autárquicas e fundações e outras Notas de aula em PDF para Políticas Públicas, somente na Docsity!
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Equilibrar entradas financeiras com despesas do ente governamental e, disso decorrente, evitar o engrandecimento da dívida do setor público. Eis o grande escopo do novo direito financeiro, que à Nação se apresentou, em 5 de maio de 2000, sob forma de uma lei complementar: a que carrega o número 101, cuja eficácia ganha especial significado com a posterior edição de lei ordinária, a de crimes fiscais ( nº 10.028, de outubro de 2000) , culminando, tudo isso, num novo regime fazendário, o da gestão responsável.
Em todos os níveis de governo, a Lei de Responsabilidade Fiscal alcança a Administração direta, bem assim os entes descentralizados, quer sejam autarquias, fundações ou estatais que dependam do Caixa Central, as chamadas empresas dependentes. É bem isso o que estabelecem os § 2º e 3º, art. 1º. do novel código de finanças públicas:
“Art. 1º. - ................................
§ 2º. – As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
§ 3º. Nas referências:
I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:
a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público;
b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes.
Muito se tem dito sobre a conformação da Administração direta às novas regras fiscais; esse debate, contudo, não vem incluindo as outras pessoas jurídicas que, sob forma indireta, compõem o aparelho governamental. Nos Estados e grandes Municípios, muita das vezes, são elas numerosas, movimentando considerável soma de recursos públicos.
Essas unidades da Administração descentralizada, em sua imensa maioria, perfilam-se no Poder Executivo, malgrado vincular-se, em raríssimos casos, a outros Poderes (ex.: autarquias relacionadas a Assembléias Legislativas).
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No intuito de dar consecução a obras e serviços públicos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem se valer do instituto da descentralização administrativa, conferindo determinadas lides a pessoas jurídicas por eles legalmente criadas, o que constitui sua Administração indireta.
Essa vontade política materializa as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas umas pelo direito público ( autarquias e certas fundações ) outras pelo direito privado ( algumas fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).
Independentemente do direito que as informam, há traços convergentes entre aquelas entidades. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1), com maestria, assim sintetiza os vasos comunicantes:
1 - “todas têm personalidade jurídica própria, o que implica direitos e obrigações definidos em lei, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração, receita própria;
2 - a sua criação é sempre feita por lei, exigência que consta agora do art. 37, XIX, da Constituição;
3 - a sua finalidade essencial não é o lucro e sim a consecução do interesse público;
4 - falta-lhes liberdade na fixação ou modificação de seus próprios fins; é a própria lei singular que, ao criar a entidade, define o seu objeto, o qual só pode ser alterado por outra lei da mesma natureza;
5 - elas não tem a possibilidade de se extinguirem pela própria vontade; sendo criadas por lei, só outra lei poderá extinguí- las, em consonância com o princípio do paralelismo das formas; por isso mesmo, não se aplicam a essas entidades as formas normais de extinção previstas no direito civil e comercial;
6 - a todas elas se aplica o controle positivo do Estado, o qual tem por finalidade verificar se a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada”.
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Inauguralmente, já se disse que o novo direito abarca autarquias, fundações e certas empresas instituídas pela Administração, as chamadas dependentes.
Nesse cenário, a primeira controvérsia diz respeito às fundações e autarquias financeiramente autônomas, vale dizer, as que não recebem ajuda pecuniária do Tesouro Central; coletam suas rendas mediante a própria atividade operacional. Tendo em mira que a empresa não-dependente refoge das novas regras, por que destas, por simetria, também não se esquivariam ditas entidades fundacionais e autárquicas?
Preliminarmente, é preciso lembrar que a autarquia se constitui tal qual prolongamento da Administração; exerce políticas públicas formuladas pelo ente central; se é hoje monetariamente independente, amanhã pode não sê-lo, em razão de modificações na forma de conduzir a máquina governamental, sobretudo nos períodos de mudança do gestor político.
Demais disso, a LRF, na questão polemizada, não tece qualquer distinção e, se assim é, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Nesse sentido, dependente ou não dos recursos centrais, a pessoa autárquica submete-se aos ritos e procedimentos do referenciado código fiscal, entre os quais a limitação de empenho , a compensação financeira de receitas renunciadas ou de despesas continuadas e a declaração do ordenador da despesa quanto à compatibilidade orçamentária de ações de expansão governamental.
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No intuito de garantir equilíbrio orçamentário, o atual ordenamento impõe limites e condições à gestão do dinheiro público, quer para determinadas despesas ( as de pessoal e, até 2003, os serviços de terceiros), quer para o endividamento (dívida consolidada e na dívida flutuante, os restos a pagar).
Essas barreiras, entretanto, são para o Poder estatal como um todo. Sob égide de norma geral, não há limites específicos para as autarquias, fundações e estatais dependentes, das quais a despesa de pessoal e a dívida adicionam-se às mesmas variáveis da Administração direta do respectivo Poder e, só depois disso, aplicam-se os limites requeridos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
Relativamente ao gasto com o fator trabalho, a lei em comento restringe-se a dois tipos de limite: o global, por nível de governo ( teto) e o setorial, por Poder estatal (subteto); portanto, não há nisso qualquer distribuição no restrito âmbito de cada Poder. Enquanto um todo, o Executivo Estadual pode despender com pessoal, no máximo, 49% da receita corrente líquida (art. 20, II, “c”) ; cessa aqui a eficácia da norma geral; depois, para cada pessoa jurídica do Poder Executivo, a repartição daquele percentual é matéria que compete à legislação local.
Em direito financeiro, a lei de diretrizes orçamentárias é, por excelência, a mais graduada norma própria da entidade estatal, vez que subsidia a elaboração e a execução de peça essencial da administração financeira, renovável a cada ano civil: o orçamento-programa.
Sendo assim e visando cada uma das autarquias, fundações e estatais, a LDO prescreverá barreiras relativas à despesa de pessoal e à dívida de longo prazo ( consolidada ) e, no que toca ao último ano de mandato do Chefe do Poder Executivo, determinará rigorosa cobertura financeira para despesas assumidas nos últimos oito meses, bem assim proibição, nos derradeiros 180 dias, de aumento no gastos com servidores.
Não bastassem tais comandos, essa lei de diretrizes, todo ano, precisa dispor que gastar mais com pessoal solicita, antes, o aval da Administração central quanto à conformação do Poder ao limite prudencial. Sem isso, esse ato de gestão descentralizada resulta afronta ao art. 22, § único do novo código de finanças governamentais.
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O contador geral da entidade federada, a cada dois meses, confrontará a efetiva arrecadação com a receita prevista no orçamento-programa. Ocorrendo frustração de entradas financeiras, cada um dos Chefes de Poder determinará restrição à despesa segundo critérios dispostos na lei de diretrizes orçamentárias ( LDO). É a limitação de empenho referida no art. 9º. da Lei nº 101, de 2000; os que se regem pelo direito privado e, não realizam o empenho, fazem idêntico procedimento; apenas que sob outra denominação, contingenciando, nesse mister, a despesa prevista em seus próprios orçamentos.
Admitindo-se a hipótese de as entidades descentralizadas furtarem-se a tal esforço orçamentário, poderá o ente político apresentar, como um todo, resultado indesejado pelo vigente regime fiscal: o déficit bruto de execução orçamentária, adiante comentado (item 7).
É bem assim porque o desequilíbrio global é hoje facilmente verificado, em face da obrigatoriedade de se construir o Balanço Geral Único (art. 50, III), o que consolida, numa só peça, o movimento financeiro da Administração direta dos Poderes, bem assim o de autarquias, fundações e outras paraestatais do mesmo nível de governo. Nesse cenário unificador, os relatórios de acompanhamento fiscal, também eles, refletirão o desempenho orçamentário registrado em todas as pessoas jurídicas da esfera de governo ( relatório resumido da execução orçamentária ) e em todas as entidades de cada Poder estatal ( relatório de gestão fiscal).
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Por tudo isso, vital se faz que a lei de diretrizes orçamentárias identifique a quota de responsabilidade de autarquias, fundações e estatais dependentes na política de contenção da despesa. Para tal atribuição, aquele plano orçamentário individualizará critérios tendo em mira dois contextos fiscais:
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aqui, a LDO evidenciará a proporcional magnitude de corte nas transferências destinadas a cada uma das autarquias, fundações e estatais, a demandar-lhes, em regra, igual nível de congelamento de sua despesa. Essa particularização, por ente descentralizado, revela- se importante, na medida que aludidas entidades realizam diferentes encargos nas políticas públicas, uns de natureza essencial, de baixa possibilidade de compressão ou adiamento ( ensino, saúde, segurança pública) , outros mais elásticos ao corte orçamentário.
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Declínio na receita própria dessas unidades, também isso, dificulta o ajuste global de todo o nível de governo; significa, além disso, risco para a entidade matriz que, no futuro, será chamada a solver a dívida que se instala no passivo das entidades descentralizadas. Nesse sentido, a LDO anunciará duas soluções: 1) contingenciamento do gasto descentralizado na proporção da queda na receita própria e/ou 2) aumento no repasse financeiro da Administração direta, buscando, com isso, compensar o declínio nos recebimentos próprios; essa segunda alternativa, óbvio, é somente para os que realizam atribuições fundamentais no programa de trabalho de União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em qualquer um desses dois casos, omitir-se ao corte redunda na multa de que trata o art. 5º., III, da Lei de Crimes Fiscais (30% dos vencimentos anuais), aplicável a um dos seguintes agentes políticos:
titular da entidade descentralizada , no caso de a LDO prever critérios para a limitação de despesa ( art. 4º, I, “b”, LRF ) e o Chefe do Poder Executivo haver emitido o decreto executivo regulamentador;
titular do Poder Executivo , no caso de a LDO furtar-se àqueles critérios ou não ter havido a materialização do referenciado decreto.
De todo modo, convém enfatizar, nem sempre é possível realizar a limitação de empenho; tal se dá quando a insuficiência de receita verifica-se exatamente no último bimestre do exercício ou subsiste, no restante da execução orçamentária, apenas gastos imunes ao corte, isto é, os derivados de obrigações constitucionais ou legais da entidade (LRF, art. 9º., § 2º.).
Legítima ou ilegítima, a falta de limitação de despesa será verificada, com maior nível de objetividade, quando se apura o resultado de exercício. É o que passaremos a ver.
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Logo em sua ementa, a nova Lei se diferencia da M.P., posto que torna utilizável a nova modalidade pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
No resto, salvo um veto ao art. 2º do projeto de lei e a faculdade de serem utilizados os serviços das bolsas de mercadorias e, ainda, a possibilidade da utilização da modalidade pregão para o registro de preços, inclusive, quanto a bens e serviços comuns na área da saúde (inclusive o pregão eletrônico), a M.P. praticamente foi mantida, apenas com um problema: o que era norma específica virou norma geral só pelo efeito da Lei, o que nos parece um simplismo e uma inconstitucionalidade flagrante, já que o inciso XXI do art. 37, no qual se fundou a Lei não autoriza a União a expedir normas gerais sobre licitações e contratos; quem a autoriza é o inciso XXVII do art. 22 da Constituição.
Mas, como sabemos que os órgãos e as entidades públicas, neste país corroído pelas ilegalidades e atitudes antiéticas, imorais e inescrupulosas, em todos os âmbitos e camadas da sociedade, mormente no plano jurídico, tudo vai continuar como se tudo fosse absolutamente legal, deixemos de lado tais preocupações.
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O parágrafo único do art. 1º considera bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
A M.P. nº 2.182-18 nos ofereceu essa definição no seu art. 1º § 1º, e, no § 2º dispôs que o regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns do artigo.
O art. 1º da Lei de Conversão traz em parágrafo único a definição e, portanto, não repete o conteúdo do § 2º.
Destarte, perguntar-se-ia: o rol de bens e serviços comuns, que integra o Anexo II do Decreto federal nº 3.555, de 2000, ainda está de pé?
Entendemos que sim, mas apenas para o nível federal, eis que o Decreto nº 3.555/00 continua sendo o Regulamento do Pregão, em nível federal.
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Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão considerar quaisquer bens ou serviços como sendo comuns, desde que enquadráveis na definição do Parágrafo único do art. 1º. Poderão, ainda, em cada um dos decretos regulamentares próprios, criarem o mesmo ou outro rol de bens e serviços comuns.
O art. 2º do projeto de Lei continha elementos valiosos para a sistematização do pregão:
a) o pregão seria utilizado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em regulamentos próprios;
b) o valor seria sem limite.
A letra “a”, por sua falta, exigirá lei formal de cada Estado ou Município, ou ainda, do Distrito Federal; a letra “b” deverá criar o seguinte problema: como não há mais limitação de valor, dever-se-ão aplicar os valores fixados no art. 23 da Lei nº 8.666/93. Portanto, por enquanto, o pregão está suspenso em sua utilização. Qualquer que seja o objeto da licitação: bem ou serviço comum, ou não, dever-se-á levar em conta os limites de valores que fazem parte integrante das definições de concorrência, tomada de preços e convite.
Destarte, como era intenção do Governo, vetar a parte final do art. 2º, que vedava a utilização do pregão na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária, ele teve que vetar todo o artigo, o que determina o § 2º do art. 66 da Constituição Federal (“O veto parcial somente abrangerá o texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea”).
O § 1º do art. 2º permite o pregão eletrônico, regulamentado, em nível federal, pelo Decreto nº 3.697, de 21.12.00 e pela M.P, nº 2.200/01.
O § 2º faculta, nos termos de regulamentação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos entidades promotores da modalidade pregão utilizando-se de recursos de tecnologia da informação, sendo que o § 3º exige que essas bolsas sejam organizadas sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.
O problema aqui consiste na questão da exigência ou não de licitação para a contratação dessas bolsas; não poderá ser convênio, pois nesse caso, elas não poderão receber remuneração pelos serviços.
Somente se a remuneração das bolsas se der através de pagamentos em percentuais do valor de cada licitação (0,5% p. ex.) pagável pelo vencedor da licitação, não deverá se falar em licitação, pois não haverá, no caso, despesas para o órgão público.
O art. 3º traz as disposições já contidas na M.P. nº 2.182-18/01. Diz respeito à fase preparatória do pregão.
O art. 4º cuida da fase externa do pregão, dispondo que serão observadas 23 (vinte três) regras, dispostas nos seus incisos.
O inciso XIV, em virtude da extensão do pregão a Estados, Distrito Federal e Municípios, teve a sua redação ampliada para permitir o uso, pelo licitantes, não só do SICAF, como dos sistemas cadastrais dos entes federativos.
O recurso (que será único) após a eleição do vencedor, terá efeito suspensivo, e, tendo ou não a manifestação dos demais licitantes sobre ele, será ele decidido pelo pregoeiro; este fará a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor (o inciso XXI fala em autoridade competente, e o inciso XX dispõe que será o pregoeiro que fará a adjudicação do objeto da licitação).
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As críticas e observações que temos são as seguintes:
a) A cumulatividade das sanções para apenas um só ilícito é ilegal, porque viola o princípio da proporcionalidade;
b) A escolha da(s) sanção(ões) será efetuada com base na eqüidade e na proporcionalidade (bastando aplicar mais outra ou outras, sob pena de prática de abuso e excesso de poder);
c) Ilícitos como: retardamento na execução do objeto, não manutenção da proposta, falha na execução do contrato, deixar de entregar a documentação exigida para o certame, por exemplo, não poderão suportar penas cumulativas ou, mesmo que isoladamente, as mais severas, pena de quebra do princípio da proporcionalidade, com excesso e abuso de poder. Nesse sentido, para essas hipóteses não vemos como se possam aplicar cumulativamente ou até mesmo isoladamente, as seguintes sanções: impedimento de licitar e contratar com a União, D.F., Estados e Municípios, por dois motivos: a) – a pena de suspensão está adstrita ao órgão e/ou entidade aplicadora da pena, já que a competência do agente se esgota dentro dele ou dela; b) – a aplicação dessa pena para aqueles ilícitos (menores) viola, às escancaras, o princípio da proporcionalidade.
Também não vemos legalidade na aplicação da pena de descredenciamento junto aos cadastros federal, estadual e municipal, pelas mesmas razões.
Para todos os casos, salvo na hipótese de inidoneidade e fraude fiscal, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, é esdrúxula e desproporcional.
O art. 9º continua com aquela aberração jurídica já denunciada por nós: “aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei nº 8.666/93”.
Ora, a M.P. 2.182-18, trazia normas específicas sobre licitações e, portanto, jamais, as normas gerais da Lei nº 8.666/93 poderiam ser aplicadas em caráter subsidiário. Conforme a doutrina e exemplificadamente, o previsto no art. 24 da Constituição, as normas gerais (em especial as da União) se aplicam superiormente às normas específicas.
Porém, agora, estamos perante uma Lei que também se pretende geral. Então a aplicação não é mais subsidiária mas em pé de igualdade com todas as demais normas da Lei nº 8.666/93.
O art. 11 permite a utilização do pregão para as “compras e contratações de bens e serviços comuns” pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços, o que também se aplica, no caso de licitações sob o sistema de preços destinados à contratação de bens e serviços comuns da área da saúde (Lei nº 10.191, de 14.02.2001).
