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DIREITO DO TRABALHO
1 – Evolução Histórica
Em que pese a tradicional evolução da história em: Antiguidade, Idade Medieval, Idade Moderna e Idade Contemporânea, na verdade o fluxo histórico pode ser dimensionado em suas grandes fases: A Era Agrícola e a Era Industrial. A Era Agrícola corresponde ao núcleo rural, sendo o grupo familiar a sede da vida social. A família romana e medieval, núcleo absoluto da vida social, centro econômico, político, religioso, educacional, social, no coronelismo pátrio, na centralização que trazia no seu conceito, é outro exemplo da Era Rural. O trabalho da Era Agrícola só poderia ser uma conseqüência dessa estrutura social. E nessa fase, o trabalho pode ser classificado como: trabalho escravo e trabalho servil.
a) Trabalho Escravo;
O trabalho escravo é a total desproteção e o total desrespeito ao trabalho humano. O Direito Romano resolveu formalisticamente a questão, posicionando o escravo entre os bens móveis; o escravo era considerado uma “coisa”. Segundo o professor Sérgio Pinto Martins, “O escravo não tinha qualquer direito, muito menos trabalhista, pois era considerado coisa”^1. No Brasil, a imagem do trabalho escravo é facilmente perceptível a qualquer reflexão, no momento em que se pensa na escravidão negra e na estrutura de trabalho agrário do século XVIII. O escravo negro no Brasil foi a imagem total de desrespeito à pessoa humana e exploração econômica pura e simples do trabalho do homem. Refletir sobre o trabalho escravo num primeiro contato que se tem com o Direito do Trabalho vale na medida em que nos mostra a distância em que nos encontramos atualmente o que diz respeito à proteção da ação humana voltada à produção, a evolução nessa parte foi, sem dúvida, extraordinária. O trabalho escravo é uma lembrança melancólica e desafiadora na medida em que dela jamais podemos nos aproximar, hoje e nunca.
b) Trabalho Servil
O trabalho servil é considerado um trabalho de semi-escravidão. O homem não é mais uma “coisa” de seu dono, mas um “escravo” da terra. O trabalho servil gera o que se denomina de “Servo de Gleba” A estrutura de trabalho do servilismo da gleba é muito simples. O dono da terra permite ao servo que esse labore o campo e, no fim da colheita dos frutos agrícolas, faz- se uma divisão dos bens, partes iguais (meação); um terço (terça). Alguns insistem em ver no sistema – resistente até hoje nas propriedades agrícolas menos evoluídas – um contrato civil de parceria agrícola. A simples análise, porém da estrutura do liame contratual, mostra que estamos diante de um trabalho por conta alheia, já que o trabalhador, no caso, o servo da gleba, entra apenas com o suor do seu rosto, com sua força de trabalho. Curiosamente, existe vasta faixa de nossa Zona Rural que resiste ainda a uma estrutura servil de trabalho. Mas, é óbvio, a doutrina e a jurisprudência trabalhista
(^1) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho: Série Fundamentos Jurídicos. 8ª ed. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 3.
repelem qualquer tentativa de enquadramento deste tipo de trabalho nos parâmetros do Direito Civil e da parceria agrícola. O contrato de trabalho do meeiro, que apenas coloca a serviço do dono da terra sua força de trabalho, é protegido, gerando relação de emprego típica, com todas as conseqüências legais: salário mínimo, férias, 13º salário, etc. O trabalho servil é, assim, fase vencida na história e sua resistência nos países de Terceiro Mundo tende a reduzir paulatinamente e se extinguir na evolução do tempo.
A Era Industrial, na verdade, tem início com o desenvolvimento do comércio, do renascimento, completando o círculo de instalação com as primeira máquinas e as primeiras indústrias. Uma das conseqüências mais marcantes da Era Industrial é o processo de formação dos aglomerados urbanos; a urbanização é filha dileta da industrialização. O processo de urbanização, em seus primeiros passos, ainda na alta idade média, gerou uma estrutura de organização do trabalho digna de destaque: o trabalho corporativo. A revolução industrial gerou o salariato , passando o trabalho a ser subordinado
- juridicamente – por conta alheia, o trabalho assalariado. A Revolução Social que seguiu aos primeiros anos da Revolução Industrial e o liberalismo econômico geraram, agora, no século XX, a expectativa de um novo modelo de estrutura laborativa, o trabalho participativo. Daí podemos tirar mais três fases na evolução do trabalho humano: trabalho corporativo, trabalho assalariado e trabalho participativo.
a) Trabalho Corporativo
O trabalho corporativo medieval é um antecedente histórico importante dos modelos atuais de estrutura laborativa. Aliás, o grande mérito da corporação de ofício foi exatamente a organização. As cidades á careciam de profissionais não incluídos na categoria de servos da gleba; profissionais do tipo pedreiros, carpinteiros, marceneiros, ferreiros, etc. As corporações serviam pra preencher tal lacuna na prestação de serviços. A estrutura organizacional de uma corporação é um modelo magnífico: aprendizes, oficiais, contramestres e até reitores. A nuclear característica do trabalho corporativo era a liberdade do trabalhador: pertencia à corporação se quisesse, entretanto e saindo livremente. O trabalho corporativo, sem dúvida, é um antecedente específico do trabalho assalariado da Revolução Industrial.
b) (^) Trabalho Assalariado
O trabalho por conta alheia em larga escala nasce na industrialização. Na possibilidade das velhas estruturas do servilismo e do corporativismo, a era industrial, economicamente capitalista, faz nascer o trabalho assalariado. A nuclearização desse tipo de trabalho reside no binômio: prestação de trabalho/recebimento de salário, como contraprestação do trabalho. O liame característico é a subordinação de um ao outro, no processo de trabalho; subordinação que é tão somente jurídica e essencialmente ligada ao momento da prestação do trabalho. O recebimento de uma quantia pela prestação do trabalho, a liberdade de contratação, a subordinação do prestador ao tomador do trabalho são marcas desse tipo que generalizou-se a partir do capitalismo, para todas as formas de organização política, inclusive os sistemas socialistas da economia.
2 – O Surgimento do Direito do Trabalho
Com a revolução industrial, surgem os novos métodos de produção, acarretando a dispensa de centenas de trabalhadores. O descontentamento dos obreiros dá início aos primeiros movimentos sociais, quando começam as greves, violentamente reprimidas pelo Poder Público. Segundo observa Amauri Mascaro Nascimento, “O direito do trabalho nasce com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. As razões que determinaram o seu aparecimento são econômicas, políticas e jurídicas. A principal causa econômica foi a Revolução Industrial do século XVIII, conjunto de transformações decorrentes da descoberta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação nas fábricas e meios de transportes. Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servo e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e mais tarde à linha de produção.”^2 Dentre os aspectos políticos, o mais importante foi a transformação do Estado Liberal e da plena liberdade contratual, onde o capitalista podia impor livremente suas condições ao trabalhador, em Estado Neoliberalista, onde há uma limitação na liberdade contratual plena das partes da relação de trabalho. Juridicamente, houve influência na criação do direito do trabalho quando os trabalhadores começaram a reivindicar, por meio dos sindicatos que os representaram e na medida em que o direito de associação passou a ser tolerado pelo Estado, um direito que os protegesse, coibindo abusos do empregador e preservando a dignidade do homem no trabalho. Nasce, assim, o Direito do Trabalho, que é um ramo do direito privado que disciplina juridicamente as relações entre empregados e empregadores e surgem como conseqüência do Estado intervencionista, no sentido de dar igualdade jurídica ao empregado, inequivocadamente o hipossuficiente a relação laboral. Surgem, em decorrência, as primeiras leis trabalhistas: a Constituição mexicana, de 1917, pela primeira vez, eleva em postulado contitucional o salário mínimo capaz de satisfazer às necessidades básicas do trabalhador e limita a jornada de trabalho em oito horas diárias, estabelecendo, outrossim, um dia de descanso a cada seis dias de trabalho. Não se olvide a Constituição Russa de 1917, que instituindo a socialização dos meios de produção, proclamando a denominada ditadura do proletariado. Significativa, sem dúvida, a Constituição de Weimar, em 1919, colocando o trabalho sob proteção do Estado, o que levaria à criação da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que, a rigor, representou a universalização do Direito do Trabalho. No Brasil, malgrado iniciativas esparsas e sem maior ressonância, o Direito do Trabalho só surge efetivamente no governo de Getúlio Vargas, na década de trinta. A Constituição Federal de 1934, proclamando a existência dos Sindicatos e associações profissionais, afirmava no seu artigo 121:
“A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do país.”
(^2) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33ª ed. São
Paulo: LTr, 2007, p. 44.
Instituía, outrossim, o salário mínimo, “capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades do trabalhador”, jornada diária de trabalho de oito horas, repouso semanal, férias anuais remuneradas e assistência médica e sanitária, entre outros direitos.
No dia 1º de maio de 1943, era promulgada a Consolidação das Leis do Trabalho, conjunto de leis disciplinando as relações individuais e coletivas de trabalho, verdadeiro marco na história da justiça social no Brasil. A CLT é um conjunto híbrido de leis, destinado a regular a relação de emprego, no que diz respeito às atividades do empregado. Diz-se ser um conjunto híbrido de leis porque contém tanto leis de direito material, quanto leis de direito processual. A CLT, embora um marco em nosso ordenamento jurídico, tornou-se obsoleta. Surgiu a necessidade de modernização nas leis trabalhistas, especialmente para promover as normas sobre direito coletivo, dentre as quais as de organização sindical, negociação coletiva, greve e representação dos trabalhadores na empresa, setores que a CLT não valorizou. A Constituição vigente no nosso país mantém todas as conquistas sociais instituídas nas anteriores, situando o Brasil entre os países que vêem no trabalho e no capital, forças que se conjugam, voltadas para o bem comum, o bem-estar social, mesmo porque como afirmava o Papa João Paulo II, “Os direitos do trabalhador inserem-se no vasto conjunto dos direitos humanos.”^3
3 – Conceito de Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho, ao longo do tempo, sofreu sucessivas alterações na sua denominação: Legislação Social, Direito Corporativo, Direito Industrial e Direito Operário, entre outras. Entretanto, podemos considerar ultrapassada a questão da terminologia deste ramo do direito. Salvo raríssimas exceções, a denominação “direito do trabalho” é hoje comumente aceita pelos juslaboralistas. Para Amauri Mascaro Nascimento, o Direito do Trabalho é “o ramo da ciência que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade.” 4 Numa visão mais protecionista, Sérgio Pinto Martins define o Direito do Trabalho como sendo “o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.”^5 Didaticamente, podemos conceituar o Direito do Trabalho como o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado, de caráter eminentemente social, destinados à melhoria das condições de emprego.
4 – Princípios do Direito do Trabalho
(^3) Encíclica Laborem Exercens, 14-09-81, IV, nº 16. (^4) Op. Cit. p. 58. (^5) Op. Cit. p. 8.
princípio jamais deve ser aplicado aos fatos, já que estes fatos devem chegar ao juiz tal como ocorreram.
O princípio da norma mais favorável consiste na afirmativa de que não há hierarquia de normas no Direito do Trabalho. Sempre que houver um conflito de normas, deve ser aplicada a norma mais favorável ao trabalhador. O conflito deve ser objetivo e não subjetivo; e a comparação deve levar em conta o conteúdo das normas e não as conseqüências longínquas que a regra possa ocasionar.
O princípio da condição mais benéfica implica na prevalência de condições mais vantajosas para o obreiro, fixadas no respectivo contrato de trabalho. Este é o princípio constante do artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, ou seja, de se respeitar sempre o direito adquirido.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”
Segundo este princípio, as clausulas contratuais mais vantajosas ao empregado devem ser preservadas ao longo do contrato de trabalho. Na existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, este princípio determina que esta situação seja respeitada na medida em que seja mais favorável ao trabalhador. O objetivo principal é solucionar o problema da aplicação da norma no tempo para resguardar as vantagens auferidas pelo trabalhador e que, posteriormente, sofreram alterações prejudiciais. A CLT incorporou este princípio no artigo 468, devendo ser preservada sempre a situação contratual mais benéfica.
“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
A súmula 51 do TST corrobora o entendimento já existente neste artigo:
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
b) Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos
Com o claro intuito de proteger o empregado, os direitos trabalhistas, em regra, são irrenunciáveis. Dessa forma, mesmo que um empregado declare expressamente que não pretende receber, por exemplo, décimo terceiro salário, tal fato não se consubstanciará. Isso porque, caso venha propor uma reclamação trabalhista pleiteando o direito renunciado, deverá adquiri-lo, pois, como mencionado, a regra, que comporta exceções, como em alguns casos de estabilidade e de aviso prévio, é que a renúncia feita pelo empregado não será aceita pelo julgador. Este princípio é de muita importância na medida em que prevê que há direitos trabalhistas irrenunciáveis, dada a desigualdade do empregado frente ao poderio econômico do empregador. O empregado é sempre dependente e subordinado, situação que pode levá-lo a renunciar direitos fundamentais conquistados após árduas lutas. Os direitos do trabalhador são irrenunciáveis são protegidos por normas de ordem pública, as quais aniquilam a vontade das partes. Através deste princípio, nota-se claramente a face publicista do Direito do Trabalho. Todavia, a existência de normas imperativas não exclui por completo a vontade das partes, mas a cercam de garantias para assegurar a sua livre manifestação. O objetivo principal é evitar fraudes e vícios de vontade que podem surgir. Há de se estabelecer os momentos contratuais em que pode ou não haver renúncia de direitos. Durante a vigência do contrato de trabalho, há o chamado “vício de consentimento presumido”, portanto o empregado, em tese, não pode renunciar seus sagrados direitos fundamentais. Após a extinção do contrato de trabalho, a renúncia dos direitos é por muitos tolerada, desde que haja o controle de uma autoridade (juiz). Destarte, devemos entender que esse princípio não se aplica em audiência, quando o empregado poderá, se assim desejar, renunciar direitos. Extrajudicialmente, a renúncia de direitos trabalhistas praticamente não é aceita por doutrinadores e julgadores. Também encontra grande resistência a renúncia de direitos através de Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalho. A maioria da doutrina e dos juízes, por enquanto entende que não pode haver esta renúncia, sob pena de ser declarada nula a norma coletiva. Vale frisar que não devemos confundir renúncia com transação. Esta última é ato bilateral, enquanto a primeira é ato unilateral. Destacamos esse fato para deixar claro que um acordo homologado em juízo não se trata de parcelas renunciáveis, mas sim em transação, conciliação.
c) Princípio da Continuidade da Relação de Trabalho
Os contratos de trabalho são, em regra, estabelecidos por prazo indeterminado. No entanto, temos a possibilidade de pactuação de contratos por prazo determinado, como veremos no momento oportuno. O que ocorre é que não se admite a sucessão de contratos por prazo certo na mesma empresa, caracterizando assim, vínculo único, em face do princípio apontado. Segundo este princípio, há sempre presunção de que o contrato de trabalho terá vigência por tempo indeterminado, ou seja, presunção de continuidade da relação de emprego. O ideal utópico do Direito do Trabalho sempre foi a estabilidade no emprego para todos os trabalhadores, já que a relação de emprego deveria perpetuar no tempo para o empregado ter segurança de planejar seu futuro. A sucessão de empregadores não afetará os contratos de trabalho. O princípio da continuidade também é destacado na súmula 212 do TST.
As Fontes do Direito do Trabalho podem ser conceituadas como tudo aquilo que fundamenta e dá origem ao próprio Direito do Trabalho. Ou seja, as fontes do Direito do Trabalho são as responsáveis diretas pela criação, elaboração e fundamentação de toda ciência jurídico-trabalhista, produzindo e justificando suas leis, decisões judiciais em todo o ordenamento jurídico-laboral. No campo das fontes do Direito do Trabalho podemos utilizar diversas classificações, entretanto nos deteremos somente às duas classificações principais. Podemos dividi-las em formais ou materiais.
Fontes Formais: são, em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito. Destarte, possuem caráter baseado no Direito Positivo. As fontes formais podem ser subdivididas em formais diretas (Constituição da República, as leis, os tratados internacionais, as sentenças normativas, os acordos e convenções coletivas, os regulamentos das empresas, os contratos de trabalho, os costumes) ou formais indiretas (jurisprudência, doutrina, princípios gerais do direito e o direito comparado).
Fontes Materiais: são consideradas um complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos sociais, econômicos, políticos e valores que o direito procura realizar e proteger. São aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, os fatos que inspiram o legislador.
Outra divisão possível dentre as fontes do Direito do Trabalho é classificá-las como autônomas ou heterônomas.
Fontes Heterônomas: são aquelas fontes impostas por um agente externo, temos como exemplo a constituição, leis, decretos, sentenças normativas.
Fontes Autônomas: são aquelas fontes criadas pelas próprias partes interessadas, como, por exemplo, contrato de trabalho, o acordo coletivo, a convenção.
Agora trataremos de cada fonte do Direito do Trabalho, separadamente.
a) Constituição da República
As normas esculpidas na Constituição Federal constituem a base essencial da normatividade de uma sociedade. Daí porque, desde a Constituição de 1934, as instituições básicas da legislação trabalhista brasileira passaram a ter tratamento constitucional, traduzindo as instituições fundamentais da sociedade brasileira. A competência para legislar nessa área é estabelecida nesse nível, preservada a competência da União. Em capítulo próprio estabelecem-se os direitos básicos. Atualmente, os Direitos Trabalhistas previstos na Constituição, encontram-se regulamentados nos artigos 7º a 11º.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
b) Leis
Em se tratando de Direito do Trabalho somente a União tem competência para legislar. Trata-se da competência privativa e significa que todas as leis trabalhistas serão necessariamente provenientes da União. Atualmente, os direitos trabalhistas encontram-se regulamentados por uma enorme gama de Leis. A principal e mais importante de todas as fontes do Direito do Trabalho é a CLT. A CLT foi instituída pelo DECRETO-LEI 5.452 DE 01.05.1943 e em seu bojo estabelece as diretrizes legais que regulamentam as relações de trabalho, quer individuais, quer coletivas e ainda atualmente, representa a principal fonte legal de todo o Direito do Trabalho. Somente no intuito de esclarecer, deve-se ter em mente que a diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis já existentes e o código é uma lei nova. Como exemplo, pode-se citar algumas outras Leis relacionadas ao Direito do Trabalho, mas que não estão contidas na CLT podemos citar:
A lei de greve (nº. 7.783/89). A lei do empregado doméstico (nº. 5.859/72). A lei do trabalhador rural (nº. 5.889/73). A lei dos empregados que trabalham em plataformas de petróleo (nº. 5.811/72). A lei do administrador (nº. 4.769/65).
c) (^) Convenções e Acordos Coletivos
Uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho são as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, vez que em nenhum outro ramo do direito pode-se encontrar um instituto análogo. Na realidade, os acordos e convenções coletivas de Trabalho representam à autonomia privativa que a Lei confere aos Sindicatos e Empresas em estabelecer normas para os trabalhadores. Entende-se por Convenção Coletiva de trabalho como um acordo firmado entre uma entidade sindical que representa os empregados de determinada categoria e outra entidade sindical representante das empresas. Já por sua vez, o Acordo Coletivo de trabalho é um acordo firmado entre uma entidade sindical representante dos empregados ou mesmo um grupo de trabalhadores e uma empresa. Os acordos e convenções coletivas de trabalho representam fontes do Direito do Trabalho, uma vez que as regras que foram estabelecidas em seu bojo são de observância obrigatória entre os empregados e empregadores das categorias pactuantes. Deve-se ressaltar que tanto o Acordo Coletivo de Trabalho, quanto a Convenção Coletiva de Trabalho deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa. Atualmente são as fontes normativas mais importantes do Direito do Trabalho, porquanto os próprios interlocutores sociais criam as normas segundo a sua realidade, sua vivência e sua necessidade.
Hoje ninguém pode entender o direito do trabalho no Brasil sem ter em mãos um acordo coletivo ou convenção coletiva da categoria profissional, seja para estudar, pleitear ou defender direitos. Há convenções, nos dias atuais que se constituem em verdadeiro código de uma categoria profissional. Em nível constitucional, reconhece-se a convenção coletiva de trabalho, assim como o acordo coletivo de trabalho (art. 7º, XXVI da CF). Estas duas figuras do Direito do Trabalho são hoje um importante instrumento de flexibilização do Direito do Trabalho e são as normas mais vivas, revistas a cada ano na data-base da categoria.
d) Sentenças Normativas
Trata-se de uma fonte peculiar do direito do Trabalho. A sentença normativa, por sua vez, pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho, ou Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso, no julgamento de um dissídio coletivo. Surge um dissídio coletivo, quando as partes envolvidas não conseguem chegar a um consenso e a conciliação torna-se inviável. A sentença normativa é Lei entre as partes e em seu bojo, estabelece as normas e condições de trabalho para aquela categoria. Podemos considerar, portanto, que este tipo de sentença tem efeito erga omnes , ou seja, atinge toda categoria econômica patronal envolvida e seus respectivos trabalhadores. Também as sentenças normativas deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, prevista na lei e seus efeitos abrangem toda a categoria econômica.
e) Regulamento de Empresa
Há certa divergência na doutrina quanto à possibilidade dos regulamentos das empresas figurarem como fonte do Direito do Trabalho. Todavia, se partirmos do pressuposto que ao empregador é conferido o poder de produzir normas internas dentro de sua própria empresa, e ainda, que estas normas são de observância obrigatória entre os entre os empregados desta empresa, não há como negar que o regulamento da empresa representa fonte do Direito do Trabalho. Estas normas são aplicadas para os atuais funcionários, bem como aqueles que porventura forem admitiods nos quadros da empresa. O importante é que, estabelecido em nível de empresa, o regulamento gera direitos aos empregados que, muitas vezes, se acrescentam aos de nível ordinário e constitucional. Na realidade, o regulamento da empresa adere ao contrato de trabalho dos empregados e entra em vigor com a aceitação dos seus empregados que pode acontecer de forma tácita. Normalmente estas normas são formuladas pelo empregador, mas não existe nenhuma restrição sobre a participação de empregados na elaboração das mesmas.
f) Usos e Costumes
Os usos e costumes representam importante fonte do direito, surgem através de comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do tempo passam a integrar o cotidiano das pessoas. Estão entre as fontes mais importantes, pois acabam se fortalecendo pela reiterada aplicação pela sociedade de certa conduta, e assim dando origem a norma
j) Atos do Poder Executivo
Antes o Poder Executivo expedia decretos-lei, hoje em dia esse poder usado pelo Presidente da Republica por intermédio das medidas provisórias que têm força de lei pelo período de 60 dias, prorrogável por uma vez (art.62, CF/88). O Ministério do Trabalho também pode expedir portaria, ordens de serviço (art. 87, parágrafo único, II, CF/88).
k) (^) Normas Internacionais
Temos também como fonte do direito do trabalho os Tratados e Convenções proferidos pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), que podem ser ratificados ou não pelos países signatários. O Brasil e um signatário da OIT, e a ratificação das convenções é de competência do Congresso Nacional, conforme está disposto nos art. 49, I e 5 o, § 3o^ da
CF/88.
6 – Direitos Trabalhistas na Constituição Federal de 1988
Como já foi dito anteriormente, desde a Constituição de 1934, alguns direitos pertinentes às relações de trabalho sempre foram tratados em dispositivos constitucionais, entretanto, nunca existiram tantos direitos trabalhistas tutelados pela carta magna como os que estão presentes na lex major vigente em nosso país. Por uma questão metodológica, devemos dividir os direitos trabalhistas presentes na CF/88, em duas partes, os que tutelam direitos individuais dos trabalhadores (art. 7º, CF/88) e os que tutelam as relações coletivas de trabalho (arts. 8º a 11º, CF/88).
- Direitos Individuais dos Trabalhadores
a) Destinatários
O artigo 7º da Constituição Federal relaciona os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, mas seu parágrafo único assegura à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos indicados nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
b) Direitos Reconhecidos
São direitos dos trabalhadores os enumerados nos incisos do artigo 7º da CF/ 88, além de outros que visem à melhoria de sua condição social; temos assim direitos expressamente enumerados e direitos simplesmente previstos.
c) Direito ao Trabalho e Garantia de Emprego
O artigo 6º da CF/88 define o trabalho como um direito social, mas nem ele e nem o artigo 7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho; este ressai do conjunto de normas sobre o trabalho.
Em seu artigo 1º, IV, a Constituição declara que o país tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho. Já o artigo 170 da Carta Magna, estatui que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho. Outra referência é feita ao Direito do Trabalho no artigo 193 da CF/88, que dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. A garantia de emprego significa o direito do trabalhador conservar sua relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, prevendo uma indenização compensatória, caso ocorra esta hipótese (art. 7º, I).
d) Direitos Sobre as Condições de Trabalho
As condições dignas de trabalho constituem objetivos dos direitos dos trabalhadores; por meio delas é que eles alcançam a melhoria de sua condição social (art. 7º, caput ). A Constituição não é lugar para se estabelecerem as condições das relações de trabalho, mas ela o faz, visando proteger o trabalhador, quanto a valores mínimos e certas condições de salários (art. 7º, IV, X), e, especialmente para assegurar a isonomia material, ou seja, tratar os desiguais de maneira desigual (art. 7º, XXX a XXXII) e também para garantir o equilíbrio entre o trabalho e o descanso (art. 7º, XIII aXV e XVII a XIX).
e) Direitos Relativos ao Salário
Quanto à fixação do salário, a Constituição oferece várias regras e condições, tais como: salário mínimo, piso salarial, salário nunca inferior ao mínimo, décimo terceiro salário, remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, determinação que a remuneração da hora extra seja superior, no mínimo, 50% a do trabalho normal, salário família, respeito ao princípio da isonomia salarial e o adicional de insalubridade. Quanto à proteção do salário, são dois preceitos existentes em nossa lex major , a saber, a irredutibilidade do salário (art. 7º, VI) e a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa (art. 7º, X).
f) Direitos Relativos ao Repouso e à Inatividade do Trabalhador
Estão assegurados pela Constituição o direito ao repouso semanal remunerado, o gozo de férias anuais, a licença a gestante e a licença-paternidade (art. 7º, XV e XVII a XIX).
g) (^) Proteção dos Trabalhadores
Nossa atual Constituição ampliou as hipóteses de proteção aos trabalhadores. A primeira na ordem do artigo 7º que aparece é a do inciso XX, que trata da proteção ao mercado de trabalho da mulher. A segunda previsão é a do inciso XXII, que trata da forma de segurança do trabalho. A terceira, do inciso XXVII, prevê a proteção em face da automação, na forma da lei. A quarta previsão, seguindo a ordem que dispõe a CF/88 é a do inciso XXVIII que estabelece o seguro contra acidentes de trabalho. Cabe observar que os dispositivos que asseguram a isonomia e não discriminação (XXX a XXXII) também possuem uma dimensão protetora do trabalhador.
Consiste no poder que a Constituição conferiu aos sindicatos de ingressar em juízo na defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria.
d) Direito de Participação Laboral
É um direito coletivo de natureza social (art. 10, CF/88), segundo o qual é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão.
e) Direito de Representação na Empresa
Está consubstanciado no artigo 11 da CF/88, segundo o qual, nas empresas de mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
7 – O Empregado
a) Conceito
Inicialmente, cumpre ressaltar que a relação de emprego, conquanto seja semelhante, se distingue da relação de trabalho. Essa é uma das preocupações iniciais da CLT, pois como mencionamos anteriormente, trata-se de um conjunto de leis que tutelam as atividades do empregado e não do empregador. Trabalho, nas lições de Amador Paes de Almeida: "Trabalho é todo esforço intelectual ou físico destinado à produção.”^7 Devemos, portanto, entender que é possível uma relação de trabalho sem que exista relação de emprego, mas não o inverso, pois toda relação de emprego presume uma relação de trabalho. Dessa forma, óbvio nos configura que emprego é uma relação de espécie, pois abrange a relação de trabalho acima apontada. A definição legal de empregado encontra-se no caput do artigo 3º da CLT.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Destacamos a seguir, cada um dos requisitos necessários para que se já conhecido o vínculo de emprego.
- Pessoa Física (pessoalidade)
O caráter da relação de emprego será sempre intuitu personae , ou seja, em relação à pessoa, mas não quer dizer que seja personalíssimo, ficando isto demonstrado pelo fato de que o empregador poderá, a seu livre critério e escolha, substituir
(^7) ALMEIDA, Amador Paes. Curso Prático de Processo do Trabalho, São Paulo, Saraiva,
3ª ed., 1989, p. 51
determinado empregado. Saliente-se, contudo que o empregado jamais pode se fazer substituir. Por fim, cumpre-se relembrar que todo empregado será sempre pessoa física e nunca uma pessoa jurídica, pois uma relação de pessoa jurídica para pessoa jurídica pode se estabelecer na esfera cível ou até mesmo comercial, mas nunca trabalhista.
OBS.: pode haver uma substituição esporádica, não descaracterizando a condição do empregado, desde que haja concordância do empregador.
- Não Eventual (habitualidade)
O presente item não se caracteriza somente pela diariedade do serviço prestado, mas, sobretudo pela expectativa que o empregador tem pertinente ao retorno do empregado ao local de trabalho. Assim, havendo essa expectativa de que seu empregado voltará em determinado dia à empresa, estará caracterizada a habitualidade. O conceito de empregado abrange a continuidade e a inserção da ação produtiva na função da empresa; isto equivale a dizer que o empregado não pode ser um trabalhador eventual. O que caracteriza a eventualidade é, sem dúvida, a inexistência desses dois fatores: continuidade e inserção de atividade. Um exemplo pode golpear de imediato a plena compreensão: uma fábrica que chame um bombeiro hidráulico para consertos em seus sanitários; o trabalho do bombeiro não é contínuo e, sim, específico para aquele serviço; e, evidentemente, não está inserido na atividade-modelo da fábrica. Este bombeiro, portanto, não é empregado da fábrica, mas um trabalhador eventual.
- (^) Dependência (subordinação)
Apesar da CLT trazer no artigo 3º o termo “dependência”, o correto seria falarmos em subordinação. O termo subordinação vem do latim sub ordine , ou seja, estar sob ordens. Temos assim, três espécies de subordinação para a caracterização do item em tela:
É a mais comum e consiste na relação de subrodinação do empregado ao comando de seu empregador. Certos autores denominam esse tipo de subordinação como sendo dependência jurídica.
Diz respeito à supervisão técnica do trabalho, podendo ser equiparada a um determinado controle de qualidade. Ao nosso ver, essa subordinação decorre da hierárquica, pois num primeiro momento, existe uma ordem do empregador para que o empregado lhe envie o trabalho concluído para supervisão.
- (^) Subordinação Econômica
