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APOSENTADORIA ESPECIAL:
GANHOS E PERDAS NA ÚLTIMA DÉCADA
Ana Luiza Berg Barcellos*
SUMÁRIO: capítulo - introdução - 2. os benefícios previdenciários e a aposentadoria especial - 3. breve
histórico da aposentadoria especial - 4. aposentadoria especial: alterações da lei 8213/91,
regulamentação e pressupostos atuais - 4.1 carência - 4.2 tempo de trabalho - 4.2.1 conversão do
tempo de serviço sob condições normais para especial e vice-versa - 4.2.2 conversão do tempo de
serviço trabalhado sucessivamente em condições especiais - 4.3 agentes nocivos: definição e
comprovação da exposição - 4.4 laudo técnico e formulário dirben 8030 - 4.5 perfil profissionográfico -
5. a aposentadoria especial e a permanência ou o retorno ao trabalho - 6. direito adquirido - 7.
conclusão - 8. bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por escopo abordar o benefício previdenciário da Aposentadoria Especial , disciplinado, no ordenamento nacional, principalmente, no §1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.
O interesse no desenvolvimento deste assunto se dá frente a sua relevância social, afinal, trata-se de uma espécie de aposentadoria, porém, significativamente diferenciada, visto que, conforme se apresentará, possui inúmeras particularidades, destacando-se o seu caráter preventivo a medida que pretende retirar, antecipadamente, o trabalhador exposto a agentes prejudiciais à saúde da atividade nociva que exerce, tudo a fim de protegê-lo, prevenindo enfermidades em virtude do ambiente laboral. A busca por esta matéria também sofreu influência pelas controvérsias suscitadas diante das reformas realizadas no texto da Lei 8.213/91, principalmente a partir de 1995 com a Lei 9.032, quando muitos daqueles que pensavam em jubilar-se tiveram seu sonho frustrado ou retardado pelas polêmicas normas editadas e conseqüentes interpretações. Corroborando a isto tem-se, ainda, os atos administrativos, os quais quando não contrários aos efeitos legais, os restringem, chegando, inclusive, a serem aplicados com força de lei, o que, sem dúvida, dificulta demasiadamente o requerimento e a concessão dos benefícios, ainda mais no que tange a Aposentadoria Especial em face das peculiaridades das condições de trabalho e dos pressupostos legais, conforme se elucidará. Buscar-se-á, desta forma, apresentar as disposições atuais quanto aos pressupostos para a concessão da aposentadoria especial e as modificações realizadas, principalmente após a Lei 8.213, tudo a fim de concluir-se acerca de seus efeitos, se benéficas ou prejudiciais aos segurados e, ainda, se coerentes com os princípios fundamentais do sistema previdenciário.
2. OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E A
APOSENTADORIA ESPECIAL
São diversos os benefícios previdenciários, tendo-se por fonte formal a Carta Magna de 1988, que
no seu artigo 201, do inciso I ao V, disciplina:
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
Ainda como fonte formal tem-se a Lei 8.213/91, que disciplina na sua Seção V, em 12 subseções, as condições para a concessão de cada benefício, sendo eles: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, auxílio-doença, salário-família, salário-maternidade, pensão por morte, auxílio-reclusão e auxílio-acidente, ressaltando-se quanto a pensão por morte e o auxílio-reclusão que são devidos aos dependentes, enquanto os demais são pagos diretamente aos segurados quando enquadrados no fato gerador, que determinará qual o tipo de benefício a ser concedido. Há algum tempo havia na legislação pertinente a previsão dos pecúlios e do abono de permanência em serviço. Entretanto, diante de alterações implantadas foram revogados, não sendo mais concedidos. Além destes, há outros benefícios somente deferidos àqueles segurados que preencheram os pressupostos até 1995, sendo eles: a Renda Mensal Vitalícia, o Auxílio-funeral e o Auxílio-natalidade. Estes últimos foram transferidos para os estados e os municípios mas até hoje não regulamentados. Relativamente a Renda Mensal Vitalícia foi substituída pelo Benefício de Prestação Continuada, sendo disciplinado pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). Cumpre-se ressaltar que as prestações previdenciárias hoje concedidas visam proteger o segurado, ou seus dependentes, quando consumadas as circunstâncias previstas na Constituição Federal e no Plano de Benefícios, tais como invalidez, temporária ou permanente, morte do segurado etc. O benefício a que se propõe o presente trabalho a abordar é a aposentadoria especial , que é considerada uma aposentadoria por tempo de serviço, mas com o tempo de trabalho exigido reduzido e, por isto, nos termos de Sérgio Pinto Martins, é tida por aposentadoria extraordinária. A aposentadoria por tempo de contribuição em condições não especiais é concedida aos segurados quando atendidos os pressupostos de 30 anos de contribuição para a mulher e 35 anos de contribuição para o homem. Já na aposentadoria extraordinária tem-se o tempo exigido reduzido para 15, 20 ou 25 anos, pretendendo afastar antecipadamente o trabalhador do ambiente laboral, compensando-o pelas circunstâncias de risco a que se sujeita e evitando o surgimento de doenças graves ou, o agravamento das já existentes decorrentes das condições profissionais insalubres, penosas ou periculosas. Frisa-se, assim, que o escopo deste benefício é afastar o trabalhador das condições de trabalho nocivas, não sendo, porém, pressuposto para a sua obtenção a confirmação de doença adquirida em decorrência da atividade profissional, é dispensável a conformação do dano, mas imprescindível a confirmação do risco. No aspecto doutrinário, conforme entendimento de Wladimir Martinez, tem-se a aposentadoria especial como: (...)uma indenização social pela exposição aos agentes nocivos ou possibilidade de prejuízos à saúde do trabalhador, distingindo-a da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por invalidez. A seguir se buscará situar no tempo o benefício em questão a fim de propiciar a melhor compreensão das polêmicas que adiante serão abordadas acerca da sua normatização atual e alterações efetuadas no decorrer dos tempos.
3. BREVE HISTÓRICO DA APOSENTADORIA
ESPECIAL
Faz-se relevante apresentar um breve histórico da regulamentação da aposentadoria especial , desde a sua instituição até a promulgação da Lei 8.213, comparando-se os pressupostos exigidos em diferentes períodos, deixando-se, contudo, os requisitos atualmente vigentes na legislação - Lei 8.213/91 e Dec. 3.048/99- para capítulo aparte.
4. APOSENTADORIA ESPECIAL - ALTERAÇÕES DA LEI 8.213/91,
REGULAMENTAÇÃO E PRESSUPOSTOS ATUAIS
Neste tópico serão apresentadas as disposições atuais e originárias da Lei 8.213/91 quanto a aposentadoria especial , pretendendo-se, com isto, demonstrar as alterações procedidas no ordenamento nacional e as suas conseqüências. A previsão da jubilação extraordinária no Plano de Benefícios está nos artigos 57 e 58. O primeiro dispõe, no caput, sobre quem tem direito a aposentadoria especial e ipse literis traz: A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. A partir deste dispositivo tem-se claramente qual o segurado é beneficiário desta aposentadoria, ou seja, aquele que tiver completado o tempo de carência exigido em lei e trabalhado durante 15,20 ou 25 anos expondo-se a condições que comprovadamente prejudiquem a sua saúde ou a integridade física , ressaltando-se que a presença do ambiente prejudicial é fundamental para que se cogite desta espécie de aposentadoria. As demais disposições do artigo 57, bem como do artigo 58 e seus parágrafos, disciplinam os outros requisitos para a concessão do referido benefício, entre eles a documentação que incumbe ao segurado apresentar. A seguir abordar-se-á especificamente cada pressuposto - carência, condições nocivas, tempo de trabalho - assim como as modificações inseridas na Lei 8.213 quanto a cada requisito. Expor-se-á algumas controvérsias, visando-se verificar, através da análise comparativa, o quanto as alterações legais realizadas prejudicaram, ou beneficiaram, o segurado que requer, hoje, junto ao Instituto Nacional de Seguro Social, a concessão da aposentadoria especial. Ressalta-se que apesar de em 1998, através da Emenda Constitucional nº. 20, profundas alterações no sistema de benefícios tenham ocorrido, em especial quanto a aposentadoria por tempo de serviço, que passou a ser por tempo de contribuição, relativamente a aposentadoria especial isto não ocorreu, pois dispôs o art. 15 desta Emenda: Até que lei complementar a que se refere o art. 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda. Desta forma, enquanto inexistente lei complementar, permanecem em vigor as disposições dos artigos 57 e 58 do Plano de Benefícios, conforme passa-se a abordar.
4.1 CARÊNCIA
Neste sub-ítem passa-se a discorrer sobre o pressuposto carência , fazendo-se relevante primeiramente esclarecer qual o entendimento acerca desta expressão. A Lei 8.213/91, no artigo 24, e o Regulamento do Plano de Benefícios- Decreto 3.048/99-, no artigo 26, definem carência como o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Esclarece-se, pois, que conforme o benefício almejado será a carência exigida particularizada, por exemplo: para o benefício do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, conforme previsão do Plano de Benefícios, artigo 25, inciso I, exigem-se 12 contribuições, já para a aposentadoria especial, objeto deste trabalho, e para a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição são 180 contribuições mensais, nos termos do art. 25, II. Esta quantidade mínima de contribuições - 180 - equivale a 15 anos que não necessitam ser contínuos, havendo regras específicas para as condições dos segurados que perdem o vínculo previdenciário e vêm a restabelece-lo mais tarde. Porém, não cabe, neste momento, averiguar-se tais hipóteses, visto que irrelevante para o tema proposto. Abordando-se retrospectivamente as disposições acerca da carência para a aposentadoria especial diga-se que o número mínimo de contribuições exigidas quando da instituição deste benefício, em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência, era de 180, sendo, posteriormente, reduzido pela Lei 5.890/73 para apenas 60 contribuições, ou seja, 5 anos, retornando, quando da promulgação do Plano de Benefícios, a exigibilidade de 180 contribuições. Em 1998, através da Medida Provisória 1.759/98 buscou-se fixar a carência para a concessão de benefícios em 300 contribuições, ou seja, 25 anos, entretanto, quando esta MP foi convertida na Lei 9.732/98 o disposto quanto a isto não foi aprovado, mas tão somente quanto as
demais determinações. Ressalta-se que a carência hoje reclamada serve para todos aqueles inscritos no sistema previdenciário a partir de 25.07.91, pois foi quando entrou em vigor a Lei 8.213 e majorado o número de contribuições de 60 para 180. Portanto, os segurados que implementaram as condições antes da vigência desta norma, mas não requereram, até esta data, a aposentadoria especial , seguem a regra anteriormente vigente, ou seja, carência de 60 contribuições, não se aplicando a estes a lei nova, pois têm o direito adquirido relativamente ao disposto na lei revogada, descabendo, quanto a estes, alterar-se os pressupostos.
Já àqueles inscritos até 24.07.1991, e que, portanto, encontravam-se no sistema quando da edição da Lei 8.213, mas que não tinham, ainda, nesta data, preenchidos os requisitos para o deferimento do benefício, não possuem direito adquirido, mas tão somente a expectativa de direito, pelo que deve ser observada a tabela progressiva de carência, que dispõe sobre a exigência do número mínimo de contribuições proporcionalmente ao ano em que o segurado implementa as condições para a jubilação. Desta forma, aquele trabalhador que completar os pressupostos mais cedo, por ser, obviamente, mais antigo no sistema, tem o número de contribuições exigidas reduzidas. Já o segurado inscrito mais tarde no sistema previdenciário tem o nº de contribuições mínimas aumentado conforme o ano de implementação das condições, nos termos da tabela colacionada abaixo:
TABELA PROGRESSIVA DE CARÊNCIA
SEGURADOS INSCRITOS ATÉ 24.07.
DEVEM OBEDECER A TABELA PROGRESSIVA DE CARÊNCIA
ano de implementação das condições meses de contribuição exigidos 1991 60 meses 1992 60 meses 1993 66 meses 1994 72 meses 1995 78 meses 1996 90 meses 1997 96 meses 1998 102 meses 1999 108 meses 2000 114 meses 2001 120 meses 2002 126 meses 2003 132 meses 2004 138 meses 2005 144 meses 2006 150 meses 2007 156 meses 2008 162 meses 2009 168 meses 2010 174 meses 2011 180 meses
FONTE: http://www.previdenciasocial.gov.br
Nota-se, portanto, que a partir de 2011, todos aqueles segurados que se enquadrem nas condições
A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (grifo nosso)
Frente a obscuridade destas normas jurídicas, a Instituição Previdenciária editou a Instrução Normativa nº 49, de 03 de maio de 2001, cujo conteúdo foi reiterado na Instrução Normativa 57, de 10 de outubro de 2001, que definiu no artigo 139, §1º, I, trabalho permanente^ como aquele em que o segurado, no exercício de todas as funções , esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos ou associação de agentes. (grifo nosso) Quanto a interpretação do que é trabalho não ocasional nem intermitente^ tem-se neste mesmo dispositivo, no inciso II, que é aquele em que na jornada^ de^ trabalho não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade (^) com exposição aos agentes nocivos, ou seja, não foi exercida de forma alternada, atividade comum e especial. (grifo nosso) Desse modo, a partir destas interpretações e previsões dos diplomas legais, tem-se que a aposentadoria especial apenas pode ser concedida quando a jornada diária de trabalho, bem como todo o tempo laborado , independentemente da função exercida, for desenvolvido com exposição a agentes nocivos. Todavia, este requisito, até a edição da Lei 9.032, de 29.04.1995, não se apresentava tão rígida vez que poderia haver a jubilação extraordinária com a conversão do tempo desenvolvido em condições normais para tempo especial, inexigindo-se, pois, o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente em condições prejudiciais, neste sentido previa o § 3º do art. 57 da Lei 8.213 em sua redação original :
O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado , após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. (grifo nosso)
Ademais, previa o art. 57, §4º:
O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado do emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial.
Nota-se, assim, com a Lei 9.032, a alteração do próprio espírito presente no Plano de Benefícios, pois o tempo de trabalho para a aposentadoria especial passou a ser requerido de forma completa em condições nocivas, e, ainda, com a demonstração da nocividade, enquanto pela redação original inclusive o período em cargo ou ocupação sindical era tido como tempo de trabalho para efeitos da jubilação extraordinária.
Demonstrando, ainda, as transformações realizadas, tem-se as disposições acerca da conversão do tempo comum em especial, e vice-versa, as quais serão apresentadas em tópico específico em virtude das peculiaridades que merecem ser aprofundadas, especialmente no que tange ao ano de filiação à Previdência e de implementação dos requisitos pelo segurado. Entretanto, inobstante todas estas transformações, deve-se ter em conta que, apesar da necessidade da permanência e habitualidade no exercício das condições nocivas, há determinadas circunstâncias que mesmo que o trabalhador esteja afastado do ambiente prejudicial, computa-se o tempo de trabalho como se em condições especiais, por exemplo, período de férias. Da mesma forma ocorre quando há o gozo de auxílio-doença, entretanto, a causa geradora deste deve ser a atividade danosa à saúde, bem como quanto a licença-médica, que também valerá para efeitos do tempo de serviço, mas apenas se decorrente das condições adversas, nos termos do artigo 65 do Dec. 3.048:
Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença-médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades. (grifo nosso)
Frisa-se, contudo, que apesar desta previsão do Regulamento do Plano de Benefícios transcrita ipses literis , há posicionamentos doutrinários contrários: No que concerne ao auxílio-doença, ao contrário do que era exigido pelo art. 57 do Decreto 60.501/67, não é necessário que a doença incapacitante tenha relação com o exercício da atividade especial. Cumpre-se dizer que a presença desta disposição em nossa legislação é surpreendente, pois inadmissível que se o segurado adoecer sem que a enfermidade tenha qualquer relação com a sua atividade não seja o período de afastamento considerado como de exposição a atividade nociva, afinal, para a aposentadoria por tempo de contribuição perfeitamente cabível a contagem do tempo de afastamento em auxílio-doença para efeitos do benefício pleiteado, sendo esta a previsão constante no inciso III do artigo 60 do Decreto 3.048, não havendo, sequer, em tal período, contribuição, mas da mesma forma computada para efeitos da aposentadoria ordinária. Relativamente ao segundo questionamento antes formulado, acerca de quais condições são prejudiciais à saúde ou à integridade física, deve-se considerar aquelas onde se encontram os agentes fixados em listagem elaborada pelo Poder Executivo e presente no Anexo IV do Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, onde se verifica, conforme o agente a que se expõe o segurado, qual o tempo mínimo de trabalho necessário para aposentar-se na forma especial, tudo conforme o grau de nocividade do agente a que há exposição. Seria interessante transcrever a relação completa do tempo mínimo para cada tipo de agente a que houve sujeição, porém, diante da extensão da listagem, abaixo, exemplificativamente, indicamos excertos deste anexo:
Agentes físicos:
- ruído - 25 ANOS - exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis.
- temperaturas anormais - 25 ANOS - trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na nr-15, da portaria no^ 3.214/78.
Agentes biológicos: 25 ANOS
- microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas;
- trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
- trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; (...)
Associação de físicos, químicos e biológicos:
- mineração subterrânea cujas atividades sejam exercidas afastadas das frentes de produção: 20 ANOS
- trabalhos em atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção: 15 ANOS
Diante disto observa-se claramente a relação intrínseca entre o tempo de trabalho mínimo necessário para a concessão do benefício e as condições adversas em que laborou o segurado. Atualmente, os agentes patológicos vem expressamente disciplinados no Anexo IV do Decreto 3.048/99, no entanto, anteriormente, a concessão da aposentadoria especial se dava com o simples exercício de atividades especificadas nos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, independentemente dos agentes a que se expunha o trabalhador. Bastava a comprovação do exercício de atividade^ constante nestas listagens, tendo-se, portanto, por presumida a exposição aos agentes nocivos e, consequentemente, o risco sofrido pelo trabalhador. Neste sentido expõe Daniel Machado da Rocha. Nesta época, as atividades constantes nestes decretos e ensejadoras da aposentadoria
direito cabível a sujeição à nova disposição. Observa-se, assim, que a Lei 9.032/95 realizou significativa restrição a possibilidade de computar-se distintos períodos como de sujeição a agentes nocivos para efeitos da aposentadoria extraordinária, destacando-se a situação do ocupante de cargo de dirigente sindical, para o qual passou a ser defeso computar-se como especial o período em que titular de cargo sindical e afastado das condições adversas. Na originalidade do Plano de Benefícios, pelos termos do art. 57, §4º, computava-se o tempo no cargo sindical como especial mesmo quando inexistente sujeição permanente e habitual a agentes nocivos, ipses literis disciplinava o dispositivo: O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado do emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial. Deve-se, porém, esclarecer que esta disposição restou assegurada àqueles que após a alteração eram titulares do direito adquirido quanto a disposição, neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. EMPREGADO LICENCIADO EM ATIVIDADE NO SINDICATO DA CATEGORIA. ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 57, § 4º DA LEI Nº 8.213/91. O impetrante, à época da alteração legislativa, já somava tempo de serviço superior a trinta anos, tendo assim implementado o requisito exigido para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Trata-se de direito adquirido, na forma do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, e não de expectativa de direito, uma vez que o autor já dispunha do tempo de serviço necessário para a implantação do benefício, se assim requeresse. (Apelação em Mandado de Segurança nº 970406504-3/SC, 5ª Turma do TRF da 4ª Região, Relª. Juíza Maria Lúcia Luz Leiria. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Arnaldo José da Cunha. Remetente: Juízo Substituto da 1ª Vara Federal de Joinville/SC. Advs. Drs.: Maria de Lourdes Bello Zimath e outros. j. 12.02.98, un., DJU 11.03.98, p. 499).
Apesar da restrição das vantagens dos trabalhadores adeptos da mobilização sindical a revogação deste §4° é perfeitamente compreensível a medida que a Lei 9.032 tornou imprescindível a comprovação da exposição permanente e habitual aos agentes nocivos durante o período mínimo necessário a concessão do benefício. Destaca-se, ainda, entre os prejuízos trazidos pela Lei 9.032, a alteração das disposições aplicáveis a conversão do tempo de serviço, que passaram a ser disciplinadas no § 5º do art. 57 apenas no que tange a conversão do tempo especial em comum, ao contrário daquilo que antes dispunha a Lei 8.213 no §3º do art. 57 eis que permitia tanto conversão tempo comum em especial e vice-versa. Preceitua o §5º do art. 57:
O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
Como se não bastasse esta significativa disposição da Lei 9.032, que já foi bastante restritiva às condições dos segurados, em 20 de maio de 1998 o Poder Executivo editou a Medida Provisória 1663-10, reeditada inúmeras vezes e posteriormente convertida na Lei 9.711. Tal MP designou a competência do próprio Poder Executivo para a fixação dos critérios para a conversão do tempo de serviço exercido até 28.05.98 sob condições adversas em tempo comum, tendo, ainda, revogado o §5º do art. 57. Dispôs, assim:
(...) O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998 , sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física,
nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei no^ 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos^ 9.032, de
28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de
trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento. (grifo nosso) (...) Revogam-se a alínea 'c' do §8º do art.28 e os arts. 75 e 79 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, o § 5º do art. 57 e o art. 127 da lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. E o art. 29 da Lei n.8.880, de 27 de maio de 1994. (grifo nosso)
No mesmo ano da edição da MP1663-10, porém em setembro, cumprindo a previsão desta, foi promulgado o Decreto 2.782, o qual objetivou regulamentar os critérios de aplicação do conteúdo da medida provisória, o fazendo da seguinte forma: TEMPO A CONVERTER
MULTIPLICADORES TEMPO MÍNIMO EXIGIDO MULHER (PARA 30)
HOMEM (PARA 35) DE 15 ANOS 2,00 2,33 3 ANOS DE 20 ANOS 1,50 1,75 4 ANOS DE 25 ANOS 1,20 1,40 5 ANOS
Observa-se, assim, que além de limitar a conversão do tempo de trabalho em condições adversas para comum àquele realizado até 28.05.1998, passou a ser exigido um tempo mínimo em condições especiais , de 20% - 3, 4 ou 5 anos - do lapso temporal exigido para a aposentadoria especial , 15, 20 ou 25 anos, conforme o tipo de atividade desenvolvida e o agente a que se expunha o segurado, nos termos já especificados no item 4.2. Logo, a título de exemplificação tem-se, então, que: a mulher que trabalhou durante 3 anos em atividade especial que permitia aposentar-se desta forma com 15 anos de serviço, por exemplo, atividade de mineração exercida em subsolo, aproveitará este tempo como comum equiparando-se a 6 anos, assim como aquela que trabalhou por 8 anos antes de 28.05.98 em atividade especial que a expunha a ruído acima de 90 decibéis e que, portanto, autoriza a aposentadoria com 25 anos, computará como tempo comum o equivalente a 9 anos e 6 meses, somando-se este, a seguir, com o restante trabalhado em condições normais. Já aquele que laborou até maio de 1998 em condições adversas, se não possui tempo mínimo fixado no decreto, terá o período computado de forma simples. Por conseguinte, aqueles segurados que preencheram os requisitos entre 29.04.95 e 28.05.98, ou seja, entre a Lei 9.032 e a MP 1663-10 (posterior Lei 9.711), conforme expõe muito claramente o ilustre autor Daniel Machado da Rocha, não cabe a conversão do tempo de atividade comum em especial , somente podendo ser transformado o tempo especial para o comum, qualquer que seja o tempo laborado em condições especiais. Já os segurados que adquiriram o direito a aposentadoria após 28.05.98, ou seja, a partir da publicação da Lei 9.711, podem aproveitar apenas o tempo laborado sob condições especiais até 28.05.98 e desde que observado período mínimo, nos termos da tabela de conversão supra , sendo, então, após esta data vedada qualquer conversão, sendo inclusive a previsão atual do Decreto 3.048, que disciplina no art. 70: É vedada a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum. Enquanto no seu parágrafo único dispõe semelhantemente ao previsto no art. 28 da MP 1663. Entretanto, apesar de parecer que as polêmicas quanto ao tópico restaram solucionadas quando o atual Regulamento - Dec. 3.048 - fez tal vedação, ainda surgem controvérsias, pois doutrinadores, e até os Tribunais, posicionam-se distintamente, sendo, na verdade, indiscutível tão somente a vedação da conversão do tempo comum em especial, até porque vedação coerente diante do fim precípuo da aposentadoria extraordinária. O ilustre Sérgio Pinto Martins defende os termos da MP 1663, ou seja, a possibilidade de conversão do tempo especial para comum apenas quanto aos períodos anteriores a maio de 1998, fazendo jus a este benefício, hoje, somente aqueles que implementarem inteiramente o tempo sob exposição a agentes nocivos, pois assim determinado pelas leis vigentes. De outro lado, os posicionamentos são no sentido de que ainda possível a conversão do tempo especial em comum pois quando editada a Lei 9.711/98 não foi reiterada a revogação do §5º do art. 57, pelo que ainda em vigor, e, portanto, viável dita conversão, restando sem aplicação o art. 28 da Lei 9.711. Além disto, sustentam que frente a Carta Magna de 1988 há previsão da jubilação extraordinária com tempo inferior ao das demais aposentadorias, pelo que inconstitucional qualquer disposição em contrário. Sem dúvida este entendimento apresenta-se como o mais coerente, pois teve-se, de fato, a aprovação da medida provisória, mas com alterações, o que é perfeitamente possível, sob pena de vincular-se o Congresso Nacional a toda e qualquer matéria imposta pelo Poder Executivo. Porém, de outra banda, deve-se observar que o fato da Lei 9.711 não ter reiterado a revogação do §5º do art. 57, prevista na medida provisória, não indica a sua permanência em vigor, visto que possível a revogação tácita de disposições pela contrariedade com a lei nova, o que, sem dúvida, parece ser o
Seguindo-se a análise dos pressupostos para a aposentadoria especial merecem atenção as disposições acerca dos agentes nocivos. As leis até hoje editadas sempre omitiram-se quanto a sua definição, realizando, na verdade, tão somente a enumeração^ dos agentes patogênicos, conforme se encontra, atualmente, no anexo IV do Dec. 3.048, cujos excertos colacionou-se no item 4.2, ressaltando-se o caráter exemplificativo deste rol, pois se efetivamente demonstrada a presença de agentes nocivos, oriundos do ambiente profissional, mesmo que não estejam presente na relação do anexo IV, viável a aposentadoria especial. Este é o entendimento já consolidado na jurisprudência, tanto que existente a súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que dispunha: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. Neste mesmo sentido foi a decisão exarada na recente Ação Civil Pública - 2000.71.000304352 -, proposta pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal da 4ª^ Região, em que foi argumentado pelo MPF, e acolhido pelo Juízo, o seguinte entendimento, conforme exposição de Nelson Burille:
O Ministério Público Federal entende que cabe o reconhecimento como tempo de serviço especial nos casos em que o segurado comprove efetiva exposição aos agentes nocivos não descritos nos regulamentos, mediante a apresentação de formulário preenchido pela empresa e laudo técnico. Isto é, refere que aquele rol não é taxativo, mas exemplificativo (anexos de agentes nocivos dos decretos). Este entendimento foi ratificado pela Magistrada , valorizando o laudo técnico realizado pelo profissional habilitado - engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho. (grifo nosso)
Cumpre-se ressaltar, ademais, antes de expor a evolução legislativa quanto ao tópico, que há algumas condições que determinam a nocividade de qualquer agente, tais como a concentração^ em níveis superiores aos toleráveis (^) pela saúde e pela integridade física, bem como a exposição em tempo superior ao suportável (^) etc , (^) desta forma, apenas se confirmadas tais situações pode-se sustentar a presença de risco ao indivíduo, caso contrário, houve sujeição sem chances de prejuízo, quando, então, descabe cogitar-se da jubilação extraordinária uma vez que sua finalidade é afastar o trabalhador de condições potencialmente danosas. Conforme mencionado, a previsão do anexo IV do Decreto 3.048 tem caráter exemplificativo, até porque, não basta a simples presença do agente, são necessárias outras condições para que se torne nocivo, como explicitado supra , assim, indispensável a comprovação, pelo segurado, da exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física , conforme disciplina, atualmente, a Lei 8.213 no §4º do art. 57, havendo, no entanto, procedimento e documentação própria para dita demonstração, conforme se abordará adiante. Entretanto, até a edição do Plano de Benefícios, não havia a necessidade da produção de prova neste sentido, pois a concessão da aposentadoria especial se dava simplesmente com a demonstração, pelo requerente, de que havia exercido qualquer das atividades constantes nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, que tinham, vale ressaltar, conforme exposição de Sérgio Pardal Freudeuthal, validade concomitante, confirmados, até então, pelo art. 152 da Lei nº 8.213/91. Desta forma, presumia - se que o trabalhador enquadrado em uma das atividades previstas nos decretos expunha-se a agentes nocivos e, portanto, foi submetido ao risco causador de prejuízos à saúde ou à integridade física, o que, na verdade, nem sempre realizava-se, mas, mesmo assim, o segurado jubilava-se antecipadamente. Já a partir de 1991, quando promulgado o Plano de Benefícios , foi determinado no artigo 57 que seria concedida a aposentadoria especial conforme a atividade profissional e a sujeição a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física:
A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Relativamente a responsabilidade para fixar-se a relação das profissões prejudiciais à saúde ou à integridade física a Lei 8.213 dispôs no art. 58, que incumbiria à lei específica^.
No entanto, não obstante o firme propósito do Plano de Benefícios em reformular o procedimento para concessão da jubilação extraordinária, o fazendo com base nas atividades fixadas em lei específica, isto não foi propiciado de imediato, pois esta lei jamais foi editada. Logo, restou tal artigo sem efeitos, permanecendo a concessão do benefício, conforme determinado nas disposições finais e transitórias da Lei 8.213, com base nos Decretos 53.831/64 e 83080/79 até que promulgada a Lei 9.032/95, que modificou o art. 57, caput, prevendo, para a concessão do benefício, o embasamento em condições a serem disciplinadas por lei:
A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95) (grifo nosso)
Contudo, mais uma vez, o legislador não formulou a lei referida no caput do art. 57, pelo que, em 1997, surgiu a Lei 9.528/97, que alterou o art. 58 da Lei 8.213, passando a fixar a competência do Poder Executivo para fixação dos agentes nocivos. Tal providência foi fundamental para que se pudesse implementar as previsões da Lei 9.032/95, vez que esta alterou os §§ 3º e 4º do artigo 57, e passou, a partir de então, a exigir a comprovação da real exposição aos agentes nocivos de modo não ocasional e nem intermitente , pelo que, se fez necessário ter-se rapidamente os agentes considerados nocivos, o que seria célere se determinado mediante decreto do Poder Executivo. Ressalta-se, assim, o firme propósito da Lei 9.032: evitar a concessão da aposentadoria extraordinária sem que tenha havido efetivo risco à saúde ou à integridade física por todo o tempo necessário para concessão do benefício, assim necessário demonstrar-se a real^ exposição a tais agentes, conforme depreende-se do § 4º do artigo 57, que dispõe:
O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
Em face destas alterações passou-se, por conseguinte, a interpretar-se que não basta apenas pertencer a certa categoria profissional para ter concedido o benefício, deve-se comprovar a real exposição aos agentes prejudiciais à saúde. Wladimir Martinez apresenta o seguinte entendimento quanto a circunstância da aposentadoria extraordinária ser direito da categoria ou do profissional:
Diferentemente do passado até (28/abr/1995), a configuração implantada pela Lei n. 9.032/95 dá conta de direito do indivíduo, em face do agente nocivo, e não mais de categoria profissional. Claro que antes era como pessoa que requeria o benefício, e continua sendo, mas a partir dessa data não basta pertencer à categoria.
Discussão que se põe extremamente importante diz respeito àquelas atividades que durante determinado tempo foram consideradas ensejadoras da aposentadoria extraordinária e, posteriormente, quando o segurado requer o benefício, face as modificações legais, não mais se classificam desta forma. Conforme exposição de Burile, ainda a partir da citada Ação Civil Pública, deve-se entender:
Na verdade, o segurado tem direito a ver computado o tempo de serviço conforme legislação vigente à época em que praticou a profissão. E esta é a interpretação mais justa, pois se naquela época a atividade ou agente eram considerados nocivos à saúde e o segurado mesmo assim exercia o trabalho, submetendo-se àquelas condições, não é possível que lei posterior deixe de considerá-lo como tal, retroagindo em prejuízo do trabalhador para eliminar direito que já incorporou. (grifo nosso) Já no que concerne a forma prescrita em lei para a comprovação da exposição aos agentes nocivos, tem-se, logo a seguir da promulgação da Lei 9.032, a sua realização através de um formulário, denominado SB-40, embora, no entendimento de Daniel Rocha, ainda fosse permitida a concessão da aposentadoria com base na relação dos Decretos 83.080 e 53.381/64, diante das condições normativas já
4.4 LAUDO TÉCNICO E FORMULÁRIO DIRBEN 8030
O laudo técnico e o formulário DIRBEN 8030, conforme comentários anteriores, são duas exigências legais que visam a comprovação da real exposição aos agentes nocivos. Na redação original do Plano de Benefícios não constavam como requisitos para a concessão da jubilação especial, vindo a serem requeridos, conforme aludido no item 4.3, através no §1º do art. 58 quando editado pela Lei 9.528/97 e, anteriormente, através da MP 1.523/96. A confecção do laudo técnico é imprescindível, pois fundamentais os dados nele presentes para o preenchimento do DIRBEN 8030 e, por conseguinte, a comprovação da exposição aos agentes nocivos para o Órgão Previdenciário, visto que é embasado nestes documentos que o médico perito avalia se houve de fato sujeição a agentes prejudiciais à saúde e confirma a concessão do benefício. No DIRBEN 8030 devem constar inúmeras informações, entre elas, conforme previsto na Instrução Normativa 57, no artigo 140: descrição do local onde os serviços foram realizados, descrição da atividade desenvolvida pelo requerente, especificação de quais agentes ficava o trabalhador exposto e do modo como se dava tal exposição etc. A responsabilidade pelo preenchimento deste formulário é do empregador, pois apenas ele terá condições de descrever as reais condições de trabalho daquele empregado específico. A grande dúvida que surge é quando o empregado não requereu este formulário na ocasião do rompimento do vínculo contratual e quando o pretende fazer, no momento do requerimento da aposentadoria, inexiste o órgão empregador, e, portanto, os documentos do período em que exerceu as suas atividades, bem como qualquer representante da empresa. Seria possível iniciar-se o processo administrativo de requerimento do benefício sem esta documentação, mesmo que comprovada a inviabilidade do preenchimento pelo empregador? Para tanto não há resposta na lei. Na verdade, talvez a única forma de prevenir-se tais situações seria a orientação dos trabalhadores, quiçá através dos Sindicatos das categorias profissionais, os quais poderiam, em caráter educativo, orientar seus membros acerca da documentação que obrigatoriamente devem requerer quando rescindido o contrato de trabalho. Ou ainda, em caráter de fiscalização, verificar os documentos obtidos quando da rescisão, indicando meios de obtê-lo e a sua relevância para efeitos da aposentadoria na circunstância de não ter sido entregue. Já na hipótese de ser requerido pelo empregado o DIRBEN 8030 e a empresa recusar-se a fornece-lo, conforme expõe Martinez, haverão três opções: requerer diligência ao INSS; solicitar atuação do sindicato, ou, ainda, ingressar com ação na Justiça Trabalhista. Diga-se que o DIRBEN 8030 passou a ser requerido a partir de 1997, conforme antes mencionado, pela Lei 9.528, tendo o seu papel anteriormente cumprido pelo SB-40, visto que em ambos embutido o mesmo fim. Relativamente ao laudo técnico, ressalta-se que do mesmo modo que este formulário, visa a demonstração das condições de trabalho para averiguar-se a exposição a agentes prejudiciais. Tem por peculiaridade a competência específica para sua confecção de médico ou engenheiro do trabalho, os quais, através da qualidade técnica, devem buscar retratar fielmente o ambiente, emitindo, portanto, uma fotografia das condições de trabalho, sendo, por isto, um guia para o preenchimento do DIRBEN 8030. A observância destes documentos para a concessão da aposentadoria especial vem expressamente regulamentada no artigo 68, § 5° do Decreto 3.048:
Para fins de concessão de benefício de que trata esta Subseção e observado o disposto no parágrafo anterior, a perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social deverá analisar o formulário e o laudo técnico de que tratam os §§ 2º e 3º, bem como inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos referidos documentos.
Nota-se, portanto, que a concessão da aposentadoria depende da apresentação do laudo técnico, sob pena de inviabilizar-se inclusive o preenchimento do DIRBEN 8030. Cumpre-se questionar, no entanto, a quem incumbe a contratação do técnico para formulação do laudo. Nos termos que se depreende do §3º do art. 58 da Lei 8.213 caberá à empresa tal responsabilidade visto que fixada penalidade a esta quando não confecciona laudo atualizado. Contudo, a empresa, em especial de pequeno porte, dificilmente manterá este documento, vez que qualquer modificação no ambiente de trabalho requererá nova perícia e, portanto, mais custos. Talvez, até sejam confeccionados os
respectivos laudos técnicos conforme os diferentes períodos laborados e condições de trabalho, mas, para tanto, deve haver forte fiscalização do INSS neste sentido, com a aplicação constante de multas, conforme previsto na lei, caso contrário, quem efetivamente será lesionado é o segurado, que não logrará demonstrar a nocividade da atividade desempenhada. As dificuldades não se limitam neste tópico: Como obterá, o trabalhador, o respectivo laudo após muitos anos da rescisão contratual? Deverá uma cópia ser fornecida quando rescindido o pacto de trabalho? Caso não seja e a empresa já tenha extinguido-se como ficará? Sem dúvida tais problemas surgem no dia-a-dia, no entanto, não há respostas, bem como meios, para solucionar-se tais problemas, pois o INSS tem posição clara acerca da indispensabilidade deste documento, restando apenas a certeza de que frente a impossibilidade do atendimento dos requisitos o segurado terá negado o benefício pleiteado, salvo se, conforme posicionamento da Autarquia Previdenciária, houver outros documentos que possam demonstrar as condições à época da prestação laboral, tais como, laudos emitidos em face de ações trabalhistas ou pelo Ministério do Trabalho através das delegacias regionais. Os obstáculos impostos pela exigência do laudo técnico avançam, merecendo abordagem a discussão posta por Paulo Gonzaga acerca da exigência do laudo pericial quanto a períodos prévios a edição da MP 1.523 até a promulgação da Lei 9.528. Ipse verbis sustenta o escritor:
(...) como tal exigência só foi introduzida na legislação em 10.12.97, pela Lei 9.528, decorrente da Medida Provisória n. 1.523, de 14.10.96, não se poderia torná-lo exigível com retroatividade anterior a esta última data. No presente estágio de interpretação do direito se está a exigir Laudo Técnico para todos os agentes e para todos os períodos trabalhados, se a implementação de todas as condições para a obtenção do benefício, por parte do segurado, só tiver ocorrido após 15.10.96, o que contraria as correntes jurídicas que se apóiam no direito adquirido fracionado.
Tais exigências são feitas através de mecanismos administrativos, como a Instrução Normativa 57, que deveria limitar-se a interpretar os conteúdos legais para a sua aplicação no âmbito administrativo, no entanto, exige documentos para determinados períodos cujas leis não o fazem. É a situação do art. 146 desta instrução, que determina a apresentação do laudo técnico a partir de 29.04.1995, ou seja, após a Lei 9.032, enquanto a previsão legal deste documento se deu apenas com a MP 1523, em outubro de 1996, sendo, sem dúvida, inadmissível o requerimento para período pretérito a esta data. Nesta diapasão deve-se observar que inviável alcançar-se esta exigência administrativa a medida que impossível obter-se o laudo técnico para períodos passados quando a lei assim não dispunha, afinal, não havia qualquer obrigatoriedade quanto a isto. Além do caráter lógico para derrubar esta previsão, tem-se, ainda, o aspecto jurídico, ângulo pelo
qual se nota verdadeira afronta ao Princípio da Legalidade, que está expressamente previsto em nossa Carta Magna, art. 5º, II e dispõe: ninguém está obrigado a fazer ou deixa de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Diante disto resta inequívoca a arbitrariedade do INSS em exigir laudo técnico para períodos anteriores a previsão legal, pois se a lei, instrumento da democracia, assim não dispunha, como admitir-se que através de ordens administrativas busque-se compelir as empresas a fazê-lo, e pior, a fazer algo que será falacioso, pois como voltar-se a 1995 para confeccionar um laudo técnico? Os conflitos quanto a tal exigência são, ainda, suscitados em face da inadmissibilidade da retroatividade de uma lei a fatos pretéritos, pois as condições de trabalho já consumadas incorporam-se ao patrimônio do trabalhador, podendo-se exigir a demonstração daquele período apenas na forma como previa a legislação da época da exposição, sob pena de inviabilizar-se a concessão do benefício face a imposição de obstáculos intransponíveis diante da inexistência de meios para buscar-se informações passadas de modo que possam ser retratadas através de um laudo técnico. Este é o entendimento do próprio Poder Judiciário exarado na ação civil pública 2000.71.000304352 cujo excerto já se colacionou no item 4.3. Desse modo, conforme expõe Sérgio Freudenthal:
(...) verdadeira cizânia também se apresenta sobre os laudos exigidos para a comprovação do tempo especial. Nas últimas ordens de serviço o INSS continua exigindo laudos relativos a tempos passados, anteriores à exigência legal, como se houvesse sido inventada uma máquina do tempo.
Esta mesma discussão, acerca da exigência de informação relativamente a períodos passados, atinge os EPIs, pois se requer a apresentação, no DIRBEN 8030, de dados quanto a sua utilização durante todo (^) o período contratual, enquanto, na verdade, face a inexistência de previsão legal antes da Lei
empregado ao empregador quando da rescisão contratual de modo que apresentado no momento de habilitação a aposentadoria especial. Sem dúvida, na hipótese do não fornecimento pelo empregador poderá haver reclamação judicial, porém, se inexistente a confecção deste documento, mesmo com a aplicação da multa, não estará suprida a necessidade do segurado, pois inviabilizado, por culpa do empregador, de juntar um dos documentos exigidos legalmente, sem o qual, não se pode descartar a imensa chance de ter seu benefício negado. Resta bastante claro, face ao exposto, que a obrigação imposta ao segurado, de apresentar toda a documentação obtida ao longo de sua vida profissional, impõe-se demasiadamente onerosa, afinal, o trabalhador, não obstante impossibilitado de alegar o desconhecimento da lei, efetivamente ignora os pressupostos para ver concedida a aposentadoria, logo, dificilmente guardará, apesar de dever fazê-lo a fim de resguardar o seu futuro, um documento que recebeu há mais de 20 anos. A própria jurisprudência já tem posicionado-se neste sentido, conforme se colaciona:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. O conjunto probatório dos autos converge para a manutenção da tese da inicial, até porque cabe à autarquia-previdenciária evidenciar fraudes ou qualquer acontecimento a infirmar as declarações das partes. Ademais, não é dever do segurado guardar livros e documentos, muitos anos após a ocorrência dos fatos. ( grifo nosso) Apelação improvida. (Apelação Cível nº 920406810-8/RS, 5ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juíza Marga Barth Tessler, j. 24.08.95, un.).
5. APOSENTADORIA ESPECIAL E A PERMANÊNCIA OU RETORNO AO
TRABALHO
A possibilidade do segurado ter concedida a aposentadoria especial e retornar ao trabalho já foi fruto de polêmica. Contudo, atualmente, frente a apuração e compreensão da real finalidade deste benefício, bem como diante das alterações promovidas na legislação, já não são geradas tantas controvérsias. A Autarquia Previdenciária posiciona-se no sentido de que inadmissível o retorno ao trabalho sob as mesmas condições, ensejando, inclusive, nesta hipótese, o cancelamento do respectivo benefício, seguindo a mesma linha da aposentadoria por invalidez quando o "inválido" permanece trabalhando, estando disciplinado o seu cancelamento no art. 46, enquanto para a aposentadoria especial no §8º do art. 58 da Lei 8.213 nos seguintes termos: Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. Sérgio Pardal Freudenthal, neste tópico, apesar de não condenar expressamente a aplicação desta penalidade, frisa a distinção entre estas duas aposentadorias a medida que entende a especial como modalidade da por tempo de serviço e, ainda, porque o cancelamento da aposentadoria por invalidez é perfeitamente entendível pela cessação da causa geradora, a invalidez, enquanto o cancelamento da aposentadoria especial ignora a permanência do preenchimento do requisitos requeridos em lei, ou seja, o segurado sujeitou-se aos agentes nocivos e cumpriu o tempo de serviço previsto em lei, independentemente de continuar a prestação laboral ou estar inativo. Assim, entende o eminente advogado pela admissibilidade tão somente da suspensão e não do cancelamento da jubilação especial, evitando-se, desta forma, comparações entre benefícios absolutamente distintos. Indubitavelmente o entendimento deste jurista parece adequado, porém, não esclarece o que entende por suspensão. Seria o não pagamento do benefício até que encerrada a atividade profissional? Na verdade, inexiste esclarecimento quanto a isto, vigorando, para a Previdência, o cancelamento da aposentadoria especial quando permanece o segurado sujeito a condições nocivas, sendo tal posicionamento, sem dúvida, bastante coerente se analisarmos o fim pretendido: retirar o trabalhador das condições nocivas à saúde a que está exposto evitando, ou não agravando, enfermidades de fácil propagação no seu ambiente de trabalho. Porém, cumpre-se questionar acerca das conseqüências do cancelamento e o meio de reativação do benefício. Parece sensato admitir-se a possibilidade de retomar-se o benefício se extinta a sujeição aos agentes nocivos. Porém, a norma não disciplina o tema, reconhecendo-se tão somente a inadmissibilidade
do retorno do segurado às mesmas condições de trabalho em que se jubilou, sob pena de conceder-se um benefício que não atenderá a sua finalidade, mas funcionará apenas como mais uma fonte de renda. Defendendo a vedação da permanência ou retorno ao trabalho do aposentado na forma especial tem-se Sérgio Pinto Martins, com o seguinte posicionamento:
A medida é acertada, pois se o segurado foi aposentado por trabalhar em condições especiais que lhe prejudicavam à saúde, não se justifica se aposentar e continuar a exercer a mesma atividade prejudicial à saúde. O segurado não está sendo impedido de exercer a mesma atividade ou operação, apenas tem aposentadoria cancelada caso volte a exercer atividade que lhe seja adversa a sua saúde. Não há, portanto, violação do inciso XIII do art. 5º^ da Constituição.
Nesta linha, tem-se como perfeitamente viável que o segurado jubilado pela concessão da aposentadoria extraordinária retorne ao mercado de trabalho, porém, sem sujeitar-se a condições de risco à saúde ou à integridade física, sob pena de ver seu benefício cancelado. Observe-se que o Plano de Benefícios, em sua redação original, não vedava a permanência ou retorno do aposentado na forma especial à atividade que o sujeitasse a agentes nocivos, tanto que retirou a obrigatoriedade de rescisão do contrato de trabalho para a concessão da aposentadoria, o que anteriormente era oposto pela lei em vigência, pelo que não se poderia esperar que a Lei 8.213 previsse qualquer penalidade. Já a partir de 1995, quando editada a Lei 9.032, conforme expõe Marco Antonio Aparecido de Lima, passou-se a proibir que o segurado permanecesse ou retomasse a condições prejudiciais, porém, mesmo assim, não havia disciplina acerca de qualquer sanção, vindo a ser inserida no texto legal apenas em 14.12.98 quando publicada a Lei nº 9.732. Questão polêmica se põe acerca da aplicabilidade retroativa destas normas aos segurados que se jubilaram extraordinariamente e permaneceram sujeitos a adversidades à saúde ou à integridade física. Assim, entende Sérgio Freudenthal, acerca da situação daquele segurado que teve concedido o benefício antes da Lei 9.032, que parece não estar atingido por esta norma bem como pelas posteriores, pois enquadrado nas condições legais precedentes. Já os jubilados entre as Leis 9.032 e 9.732 sujeitam-se a proibição de exposição a agentes nocivos, sendo discutível a aplicabilidade da penalidade, pois disciplinada posteriormente. Enquanto isto, para os aposentados após a Lei 9.732 não há o que se discutir visto que sob nova ordem: impossibilidade de sujeição a agentes nocivos sob pena de ver o benefício cancelado. Contudo, o INSS entende sob diferente prisma. Disciplina na instrução normativa 57, art. 165, que os aposentados sob a forma da aposentadoria especial requerida a partir de 29.04.95 não poderão retornar ou permanecer em atividade sujeita aos agentes nocivos sob pena suspensão do benefício. Observa-se, assim, que o INSS aplica a penalidade do cancelamento mesmo àqueles segurados aposentados antes da existência da previsão legal, ou seja, ignora as condições legais em que se enquadra o segurado desde a sua jubilação. Freudenthal, conforme exposto acima, entende isto absurdo, pois cabível a aplicação, ao aposentado, tão somente das normas vigentes à época da concessão do seu benefício. Além disso, deve-se ter por ilegal esta ordem administrativa uma vez que faz previsões quanto a matéria a que a lei não se manifesta, sendo, por isto, inaceitável a imposição de obrigações e sanções por este meio.
6. DIREITO ADQUIRIDO
Cabe, neste tópico, após apresentados os pressupostos para a concessão da aposentadoria especial e todas as mudanças realizadas desde a promulgação da Lei 8.213/91, abordar a relevante discussão acerca do instituto do direito adquirido, visando-se esclarecer como vem sendo entendido no âmbito do direito previdenciário e quando está presente no caso concreto. Contudo, antes de tratar-se deste instituto especificamente às condições previdenciárias relevante abordar-se qual a definição e a importância do direito adquirido no Direito independentemente do ramo de pesquisa. A legislação brasileira suscita o acatamento ao direito adquirido em inúmeros instrumentos, destacando a previsão da Carta Magna de 1988 que dispõe no art. 5º, XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Neste sentido tem-se , também, o art. 6o^ da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657 de 04.09.1942), que no caput dispõe: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
