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Descoberta : uma visão geral do instituto^1
Advogado ; Professor do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de^ Antonio Carlos Morato São Paulo (USP) ; Professor de Direito de Autor e Direitos Conexos na Sociedade da Informação noMestrado em Direito da Sociedade da Informação e de Direito Civil e Direito do Consumidor da Faculdade de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) ; Doutor eMestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) ; Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) ; Diretorda Escola Paulista de Advocacia do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).
SUMÁRIO : 1 – Noções e análise histórica ; 2 – Dever de Restituição ; 3 – Recompensa e indenização na hipótese de dolo do descobridor ; Conclusão ; Bibliografia.
1- Noções e análise histórica
O instituto da descoberta, em princípio, consiste na localização de um bem^2 móvel que foi perdido pelo achador , que constitui hipótese bastante diferenciada daquela que envolve o bem abandonado ou a que nunca teve proprietário, pois diante de bem perdido não há a possibilidade de atribuir ao descobridor, desde logo, o direito de propriedade sobre o bem. Pontes de Miranda definiu o achador como aquele “ que apanha coisa perdida ”, esclarecendo a necessidade de ir além da simples localização, vez que “ é preciso que na pessoa se complete o suporte fático ”, com dois elementos necessários: “ encontrar e apanhar, no sentido que tem no sistema jurídico brasileiro ”, podendo tanto ser alguém com capacidade plena, como aquele que é absolutamente incapaz ou relativamente incapaz^3. A Descoberta é regulada por normas que transcendem os limites do Código Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002), que a previu entre os arts. 1.233 e 1.237, sendo o instituto igualmente regulamentado por normas processuais (arts. 1.170 a 1.176 do Código de Processo
(^1) MORATO, Antonio Carlos. Descoberta : uma visão geral do instituto. In: Renan Lotufo ; Giovanni Ettore Nanni ; Fernando Rodrigues Martins. (Org.). Temas relevantes do Direito Civil contemporâneo : reflexões sobre os 10 anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 746-763. (esgotada) 2 Utilizaremos neste artigo os vocábulos “ bem ” e “ coisa ” como sinônimos, não olvidando das distinções doutrinárias que os colocam ora como gênero de um, ora como gênero de outro, dependendo de cada doutrinador. 3 Asseverou Pontes de Miranda que “ é achador tanto o que acha e recolhe a coisa para entregar ao dono, ou à autoridade pública, quanto o que dela se apossa como sua ” e “ se alguém encontra a coisa, a toma para examinar e depois a solta, não se fez achador ”. Especificamente quanto à descoberta, “ o achador não precisa saber se a coisa é nullius ou perdida ”, frisando que “ se é coisa sem dono, não é ele achador ”, complementando que “ o achador pode ser o incapaz, absoluta ou relativamente ” (Cf. Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado : Parte Especial : Direito das Coisas : Propriedade Mobiliária (bens corpóreos). T. XV. p. 197)
Civil), assim como o descumprimento do dever de restituição constitui um crime tipificado no art. 169, parágrafo único, II do Código Penal. No Direito norte-americano, por exemplo, existe a Law of finders^4 (a lei do que foi encontrado , em tradução livre, cujo escopo é justamente o de proteger os verdadeiros proprietários), o que denota que o tema não é de forma alguma irrelevante. Pensamos que, para além da análise normativa do instituto da descoberta no Livro das Coisas do Código Civil, seria ainda possível estabelecer uma série de ilações a respeito da percepção do que é ser honesto, do que é certo ou do que é errado em determinada sociedade, quando a norma é cumprida espontaneamente (nunca é demais lembrar o conhecido ditado que diz que “o que é achado não é roubado”) por meio do ato de devolução ao proprietário ou ao legítimo possuidor e que é até motivo de manchetes de jornais. Há alguns anos, os jornais de todo o país noticiaram – como um fato surpreendente – a devolução de uma carteira com todos os pertences por um gari do Rio de Janeiro, como se o fato de alguém trabalhar em uma profissão com baixa remuneração interferisse em um valor básico como a honestidade e o que deveria ser a regra acaba por tornar-se a exceção. Uma rápida pesquisa na Internet permite verificar que, em outros países, notícias sobre fatos semelhantes são igualmente veiculadas, tais como “ Mendigo devolve carteira com US$ 900 ” ou “ Homem recebe de volta carteira perdida há 43 anos ”, ressaltando aqui que mais interessante do que a notícia em si é a indisfarçável surpresa com que os fatos foram noticiados. Tais situações, voltando à questão no Brasil, constituem um bom teste para a eficácia dos princípios da eticidade e da socialidade apregoados por Miguel Reale como decisivos na elaboração do Código Civil 5.
(^4) Examinando a Law of finders, Jesse Dukeminier e James E. Krier mencionaram que “ the statement regarding mislaid property is correct, but the statement regarding lost property is not – at least in some jurisdictions. Notice, for example, that the statement neglects the distinctions, suggested in Hannah v. Peel, having to do with the circumstances under which lost goods are found: Embedded in the soil, or not? found in a public place, o a private one Such considerations can matter, Should they? The statement is also probably inaccurate as to abandoned property, meaning items intentionally and voluntarily relinquished, with no intent to reclaim. The dominant concern of law of finders – to protect true owners – drops out in the case of abandoned property, because the true owner has renounced any claim, but the interests of the owner of the place of the find remain. Should they count? ” ( Cf. Jesse Dukeminier e James E. Krier. Property 5. 5a ed.. p. 120) De acordo com Miguel Reale a eticidade e a socialidade foram “ os princípios que presidiram a feitura do novo Código Civil, a começar pelo reconhecimento da necessária indenização de danos puramente morais e pela exigência de probidade e boa-fé tanto na conclusão dos negócios jurídicos como na sua execução ” e ressaltou que “ estabelecidos esses princípios, não foi mais considerada sem limites a fruição do próprio direito, reconhecendo-se que este deve ser exercido em benefício da pessoa, mas sempre respeitados os fins ético-sociais da comunidade a que o seu titular pertence ” (Cf. Miguel Reale. História do Novo Código Civil. p. 207)
favor do descobridor ”, mas não porque atribuísse um direito real sobre o bem que foi encontrado pelo descobridor^9. Por sua vez, Carlos Alberto Bittar tratando da antiga sistematização do instituto, mencionou que “ embora não seja propriamente modo de aquisição de propriedade no sistema normativo – que, em verdade, impõe ao inventor a devolução da coisa ou a entrega à autoridade competente – convencionou-se versar a matéria nesse contexto ”, por gerar o direito de recompensa, bem como o reembolso das despesas realizadas com a guarda e a restituição da coisa, considerando acertada, na ocasião “ o deslocamento da matéria para as disposições gerais sobre propriedade feita pelo projeto, sob o nome de descoberta ”, que se tornaria o Código Civil em vigor^10. O texto normativo em vigor alterou a terminologia adotada, por meio da substituição do vocábulo “invenção” (termo que constava no art. 603 do Código Civil de 1916) por “descoberta”^11 A alteração, sob o prisma teórico, não traz grande relevância, ao menos no que tange ao seu significado para o Direito Civil e adotado também pelos principais léxicos é a de que a descoberta (substantivo feminino, do latim discooperire ) é “ aquilo que se descobriu ou encontrou por acaso ou mediante busca, pesquisa, observação, dedução ou invenção ” ou ainda o “ achado, invenção, descobrimento ” e a invenção (substantivo feminino, do latim inventione ) consiste no “ ato ou efeito de inventar, de criar, de engendrar ” ou um “ novo meio ou expediente para alcançar um fim; criação, descoberta ”^12. Todavia, somente para que evitemos a crítica de que não enfrentamos suficientemente a questão, cabe lembrar, recorrendo ao escólio de Aurélio Wander Bastos, no sentido de que quanto à propriedade industrial, os vocábulos “ descoberta ” e “ invenção ” possuem uma conotação absolutamente distinta, pois a invenção “ consiste na criação de algo inexistente como resultado da capacidade técnica e inventiva do homem ”, ao passo que a descoberta “ é a revelação ou identificação de fenômeno existente na natureza, alcançada através de observação científica do
(^9) Cf. Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil : Direito das Coisas. v. 3. 37ª ed.. revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf. p. 190 10 11 Cf. Carlos Alberto Bittar. Curso de Direito Civil. v. 2. p. 916 O Projeto 634 (publicado no Diário do Congresso Nacional em 13 de junho de 1975 e que tramitou inicialmente na Câmara dos Deputados), manteve inicialmente a antiga designação (arts. 1271 a 1275 do Projeto), que foi alterada posteriormente. Há doutrinadores de renome que alegam que não houve alteração no projeto, mas é fato que encontramos o termo “invenção” no Diário do Congresso Nacional de 13 de junho de 1975 (Suplemento (B). p. 062). 12 Tais definições podem ser encontradas tanto no Novo Dicionário Aurélio como no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa , além do Dicionário Etimológico Nova Fronteira , de Antônio Geraldo da Cunha. Entre os juristas, ressaltamos que Carlos Alberto Dabus Maluf salientou que o termo descoberta é “ o mesmo que invenção, que quer dizer achar, encontrar, descobrir ” (Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf. Novo Código Civil Comentado. Ricardo Fiúza (coord.). 2ª ed.. p.
homem ”, acrescentando que esta não é suscetível de apropriação exclusiva “ constituindo-se em bens ou herança da humanidade ”^13. Em nosso sentir, o fato do termo apresentar um sentido plurívoco para cada ramo do Direito, não constitui razão suficiente para que sejam iniciados quaisquer debates doutrinários acerca de tal mudança terminológica, ponderando com acerto Carlos Alberto Dabus Maluf que o tratamento doutrinário – em linhas gerais – deverá ser o mesmo, e “ há apenas, mudança terminológica no título, que usa o vocábulo ‘descoberta’, em vez de ‘invenção’, constante do Código Civil de 1916 ” 14. Diversamente, de extrema relevância é saber se estamos ou não diante de um fato que envolve coisa que possa ser considerada ou não como perdida. Há dois requisitos na coisa perdida, como é possível depreender da análise de penalistas como Paulo José da Costa Júnior, sendo “ um de natureza objetiva, consubstanciado no fato de a coisa ter saído da esfera de vigilância do possuidor (não será considerada perdida a coisa que esteja na casa de seu proprietário) ” e outro “ de natureza subjetiva, pelo qual o antigo possuidor não tem condições de identificar ou de recordar onde a coisa se encontre ”, esclarecendo ainda que existindo a lembrança “ de onde a coisa se encontre, não pode ser considerada perdida, mas sim esquecida ” 15_._ No Direito Civil, tanto a coisa esquecida como a coisa perdida devam ser restituídas^16 e gerem idênticos efeitos e não tenhamos a necessidade de recorrer a algumas sutilezas do Direito Penal a fim de precisar quando será aplicável a pena (muito mais drástica do que a sanção civil). Todavia, o mesmo raciocínio já havia desenvolvido anteriormente por Pontes de Miranda a fim de analisar não a subjetividade do proprietário que perdeu, mas a do achador que localizou o bem perdido e destacava, fundado nas lições de F. Walther, a irrelevância da opinião do achador sobre “ se tratar de coisa perdida ou esquecida, ainda que de boa-fé ”, posto que “ a coisa, o lugar e as circunstâncias é que decidem sobre se ter de considerar como coisa de que alguém se esquecer
(^13) Ou seja, as descobertas “ não são avaliadas em função da novidade, atividade inventiva ou aplicação industrial, requisitos da invenção ” (Cf. Aurélio Wander Bastos. Dicionário Brasileiro de Propriedade Industrial e Assuntos Conexos. p. 72) 14 15 Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf.^ op. cit.^. p. 1136 E isso em razão de que, quanto à coisa esquecida, “ permanece um liame psicológico entre o sujeito e a coisa, que continua a conservar-lhe a posse, mesmo à distância ” (Cf. Paulo José da Costa Júnior. Código Penal Comentado. 8ª ed.. p. 542). 16 “ O descobridor não poderá apropriar-se das coisas vagas, sob pena de responsabilidade civil, acrescendo-se a subsunção da conduta ao tipo esculpido no art. 169, parágrafo único, II do Código Penal. Com efeito, não poderá o descobridor confundir a perda da coisa com o seu abandono pelo proprietário, olvidando-se de que a ocupação é apenas modo de aquisição de propriedade de res nullius e res derelictae (art. 1.263 do CC) ” (Cf. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direitos Reais. 2ª ed.. p. 191)
que “ são coisas sem dono (res nullius em sentido amplo) aquelas que nunca o tiveram (res nullius em sentido estrito; por exemplo: os animais selvagens^20 ), ou aquelas cujo dono as abandonou, renunciando o seu direito de propriedade (res derelictae), ou aquelas que pertencem aos hostes, isto é, aos que estavam em guerra com Roma, ou, mesmo em tempo de paz, aos que não mantinham tratado de amizade com os romanos (res hostium) ” e que “ quanto às res derelictae, não o são as coisas perdidas, mas sim as abandonadas. Para que ocorra a derelictio (abandono), é necessário que haja um comportamento do proprietário da coisa que inequivocamente traduza a sua intenção de abandoná-la^21 ”^22. Da mesma forma, J. M. de Carvalho Santos ressaltou o elemento volitivo do proprietário como o traço diferenciador entre as coisas perdidas e as coisas abandonadas ao dizer que “ o abandono voluntário por parte do proprietário, com a intenção de deixar a coisa passar a pertencer ao primeiro ocupante é o conceito que, desde o Direito romano, se faz da expressão – res derelictae ” e “ a intenção, para esse conceito, é tudo ”, vez que “ a simples negligência em reclamar a coisa ou qualquer outro ato negativo não importa na transformação da coisa em res derelictae; a derrelição é sempre um ato positivo do proprietário, que abandona voluntariamente a posse da coisa, com intenção de deixar que ela seja adquirida pelo primeiro ocupantes (d. de acq. Vel amitt.
para tê-lo como seu. A segunda hipótese é o direito de propriedade que ocorre após o registro aquisitivo ” (Cf. Régis Fernandes de Oliveira. 20 O Direito na Bíblia : Uma análise do texto bíblico sob a ótica e perspectiva do Direito. p. 54) Quando aos animais, cabe ainda a transcrição dos ensinamentos do jurista quanto à caça ( aucupium ) e à pesca ( piscatio ), posto que eram objeto de caça “ as ferae bestiae (isto é, os animais selvagens, e que, conseqüentemente, se encontram em estado de liberdade natural) e os animais domesticados que perdaram o hábito de regressar à casa do dono (animus reuertendi). Os juristas romanos discutiam sobre qual seria o momento em que ocorreria a aquisição da propriedade, por ocupação, dos animais caçados: alguns – como Trebácio – entendiam que o caçador que tivesse ferido o animal de modo que pudesse apreendê-lo e que o estivesse perseguindo já adquirira a propriedade sobre ele, tanto que cometeria furto outro caçador que, durante essa perseguição, se apoderasse do animal; outros, porém – e essa a opinião que predominou no direito clássico e que foi acolhida no direito justinianeu -, julgavam que a aquisição da propriedade, nesses casos, só se verificava com a apreensão efetiva do animal ferido. Por outro lado, o caçador, por ocupação, adquiria a propriedade da coisa ainda que tivesse caçado o animal em terreno alheio e contra a vontade do dono (que poderia, apenas, obter judicialmente indenização pelos danos que, porventura, seu imóvel tivesse sofrido), salvo se o imóvel se destinasse especialmente à caça (isto é, quando ocorria o que modernamente se denomina constituição de reserva de caça). O mesmo não sucedia, porém, com relação à pesca, pois, além dos casos de reserva de pesca em águas de propriedade privada, havia concessões exclusivas de pesca, em favor de certas pessoas, feitas, a título oneroso, pelo Estado (na hipótese de águas públicas) ou por particular (no caso de águas privadas) ” (Cf. José Carlos Moreira Alves. Direito Romano 21. 14ª ed.. p. 306). Da mesma forma, os antigos romanos tiveram o escopo de estabelecer o momento em que ocorreria o abandono, relatando que “ os jurisconsultos romanos, no início do principado, divergiam sobre o momento em que o proprietário, que abandonara a coisa, perdia sua propriedade: segundo Próculo, isso ocorria somente quando terceiro se apoderasse da coisa, fazendo-a sua por ocupação; para Sabino e Cássio, a perda da propriedade se dava no instante mesmo em que se verificava o abandono – esta a opinião que prevaleceu no direito clásssico, e que foi acolhida no direito justinianeu. Demais, segundo alguns autores modernos – no que não são seguidos pela maioria dos romanistas -, a aquisição da propriedade das res derelictae não se verificava, no direito romano, por ocupação, mas, sim, por aquisição derivada paralela à traditio (haveria como que uma traditio) a pessoa indeterminada ” (Cf. José Carlos Moreira Alves. op. cit.. p. 306-307). 22 Cf. José Carlos Moreira Alves. op. cit.. p. 306
Poss. 41, 2, l 1, pro derel. 41, 7). Há de haver sempre, portanto, uma renúncia simultânea da posse e do domínio ”^23 Quanto às coisas sem dono ( res nullius ), mesmo que tal reflexão transcenda os limites deste trabalho, registramos que a aquisição das coisas sem dono por meio da ocupação – ainda que importante para o Direito Romano e igualmente necessária para a fixação das premissas necessárias para a compreensão do instituto da descoberta – deve ser rediscutida como conceito e ter sua importância relativizada no contexto atual E isso porque tanto é limitado o número de coisas sem dono^24 como há uma relevância crescente da proteção ao meio ambiente, que não mais admite a inserção da caça e da pesca como direitos exercitáveis sem qualquer limite, sob o argumento de que a coisa apreendida não teria dono^25 , lembrando que há a proibição da caça em algumas regiões do país^26 , como também uma reelaboração doutrinária pelos ambientalistas do conceito de que animais em estado natural seriam apropriáveis^27.
(^23) Cf. J. M. de Carvalho Santos. Código Civil Brasileiro Interpretado. Direito das Coisas (arts. 554-673). v. VIII. 10ª ed.. p. 213 24 Washington de Barros Monteiro enfatizou que a ocupação – como modo originário de aquisição e de apropriação de coisa sem dono - embora tenha tido a primazia como modo de aquisição da propriedade, sob o ponto de vista histórico, é – atualmente – “ bastante restrita sua aplicação, porque extraordinariamente limitado o número de coisas sem dono ” (Cf. Washington de Barros Monteiro. 25 op. cit.. p. 187) Lembramos aqui que nossa observação nada tem a ver com a exceção tradicional, no sentido da existência de um proprietário de um terreno ou de rio não-navegável – mediante a regra de que o proprietário do principal seria também proprietário do acessório – traria como conseqüência ser igualmente do proprietário o direito de ficar com o animal que foi abatido em seu terreno ou com o peixe que foi retirado do rio. 26 A Constituição do Estado de São Paulo, aprovada em 5 de outubro de 1989 coibiu a caça em todo seu território, por meio do artigo 204 (“ fica proibida a caça, sob qualquer pretexto, em todo o Estado ”). Há, no Supremo Tribunal Federal ação (ADIN 350-0/600) que aguarda julgamento a respeito da constitucionalidade de tal dispositivo, mas a simples inserção – independente do resultado do julgamento – já demonstra a necessidade de um redimensionamento da questão, que não pode mais ficar adstrita aos estreitos limites de uma visão excessivamente privatista. 27 Em tal sentido, mencionamos o posicionamento de Marcelo Abelha Rodrigues e Celso Antonio Pacheco Fiorillo, defendendo a natureza difusa de tais bens: “o legislador constituinte demonstrou a sua existência quando aludiu a bem ambiental de natureza difusa (art. 225 da CF), de uso comum do povo, cuja defesa incumbe tanto ao Poder Público quanto à coletividade” e “ o mesmo diapasão foi seguido pelo legislador infraconstitucional quando, em 1990 (Lei n. 8.078), cuidou de explicitar, conceituar e dar tratamento processual aos denominados bens difusos” , estando os autores alinhados ao pensamento de Sérgio Ferraz, para quem o patrimônio não seria res nullius , mas sim res communes omnium (Sérgio Ferraz em “Responsabilidade Civil por Dano Ecológico”, artigo publicado na Revista de Direito Público (p. 49-50) apud Marcelo Abelha Rodrigues e Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Manual de Direito Ambiental e Legislação Aplicável. p. 94-95 )
conhecidas ou aos prováveis interessados ” por meio de “ consulta aos anúncios em jornais, afixação de avisos pela imprensa, etc., até que apareça quem a ela tem direito ”^32. Haverá, inclusive, como ressalta Carlos Alberto Dabus Maluf, a expedição de editais se o valor da descoberta comportar tal medida, constatando o autor que tal artigo foi uma inovação do Código Civil em vigor. “ o artigo é uma inovação introduzida pelo Código Civil de 2002, restringindo a expedição do edital se o valor da descoberta o comportar ”^33 Carlos Frederico Barbosa Bentivegna, discorrendo sobre os esforços que dever ser realizados pelo descobridor ponderou que “ os esforços esperados são aqueles atribuíveis ao bônus pater famílias, o homem médio ”, não se exigindo deste uma “ busca frenética e dispendiosa ao verdadeiro dono ou legítimo possuidor ”, “ mas que procure informar-se quanto a seu paradeiro e atente a eventuais anúncios, podendo mesmo fazê-los publicar ” e a razão da necessidade de entrega à autoridade competente decorre da sanção que o atingirá caso não o faça, pois tal conduta é considerada como ilícito penal^34. Tal ilícito, previsto como “apropriação de coisa achada” no art. 169, parágrafo único, II do Código Penal, foi assim descrito pelo legislador: “quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente” deve devolvê-la em um prazo estipulado em quinze dias sob pena de detenção de um mês a um ano ou multa. Como esclareceu Júlio Fabbrini Mirabete, esse crime pode envolver mesmo a pessoa encarregada de localizar o bem perdido e, se o local for determinado mudará o tipo penal, pois cometerá o crime de furto quem se apossar da coisa perdida^35 e, caso o agente considere que a coisa foi abandonada e não perdida ocorrerá o erro de tipo que excluirá o dolo^36 da conduta^37.
(^32) Cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil : Direitos Reais. v. IV. 18ª ed.. revista e atualizada por Carlos Edison de Rêgo Monteiro Filho. p. 165 33 34 Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf.^ op. cit.^. p. 1138 Cf. Carlos Frederico Barbosa Bentivegna. Comentários ao Código Civil : artigo por artigo. Carlos Eduardo Nicoletti Camillo ; Glauber Moreno Talavera ; Jorge Shiguemitsu Fujita ; Luiz Antonio Scavone Júnior (Orgs.). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 917 35 Segundo Júlio Fabbrini Mirabete, o “ sujeito ativo do crime de apropriação de coisa achada é quem encontra e se apropria da coisa alheia perdida. O descobridor (inventor) deve entregar ao proprietário, se souber quem é ele, ou à autoridade competente, a coisa perdida que encontrar. Mesmo a pessoa que tiver sido encarregada de procurar a coisa pode cometer o crime se se apropriar dela. Caso, entretanto, seja ele enviado a buscar a coisa em local determinado cometerá furto se dela se apossar 36 ”. (Manual de Direito Penal. v. 2. 6a^ ed.. São Paulo : Atlas, 1991. p. 268) Comentando os aspectos gerais do art. 169 do Código Penal ensina Paulo José da Costa Júnior que o dolo existe no momento da apropriação do bem e não da simples posse, já que “ a lei não reprime o apossar-se, que se dá pelo casus; condena o comportamento ulterior do agente, após ciente de estar na posse de coisa alheia, da qual passa a utilizar-se como se proprietário fosse. O agente haverá de conduzir-se com animus lucrandi, podendo o proveito injusto reverter em seu benefício ou de terceiro ” ( Código Penal Comentado. 8ª ed.. São Paulo : DPJ, 2005. p. 539-540)
Paulo José da Costa Júnior, discorrendo a respeito da apropriação de coisa achada destaca o fato de que tal delito “ configura outro tipo mitigado de apropriação indébita pela ausência da tradita fidúcia, em que o agente, após achar a coisa perdida, dela se apropria, total ou parcialmente ”, uma vez que “ pressupõe uma res deperdita, cujo encontro poderá até não ser casual, como quando o inventor tenha recebido do proprietário o encargo de procurá-la ”, sendo possível dissociar “ o apropriar-se de uma coisa perdida (vácua possessionis) do apropriar-se de uma coisa esquecida ’, pois “ a primeira conduta caracteriza o crime de que nos ocupamos, enquanto a outra consubstancia o furto ” 38. Como ensina o penalista, existem dois requisitos para considerar que o bem foi perdido, sendo o primeiro de natureza objetiva, pois o bem saiu da esfera de vigilância do possuidor (não é considerado como perdido o bem que esteja no apartamento de seu proprietário) e outro de natureza subjetiva dainte da impossibilidade de identificação do local onde a coisa se encontra e, se tal lembrança ocorrer, a coisa não foi perdida e sim esquecida, uma vez que “ em tal hipótese, permanece um liame psicológico entre o sujeito e a coisa, que continua a conservar-lhe a posse, mesmo à distância. ” 39. Os dispositivos penais impossibilitam o exercício do direito de retenção, ainda que não haja disposição expressa no âmbito civil, como assinala Paulo Nader, para quem “ embora justo, revela- se incompatível com a prescrição do Código Penal ” e isso porque o descobridor “ sob pena de estar praticando ação criminosa, no prazo de quinze dias deve entregar a coisa alheia achada à
(^37) Júlio Fabbrini Mirabete acentua que “ o dolo é a vontade de não cumprir a obrigação civil de devolver a coisa ou entregá-la à autoridade, para dela se fazer dono (animus rem sibi habendi). É mister que fique positivado, assim, o propósito de não restituir ou a consciência de não mais poder fazê-lo (RT 493-345), náo se equiparando ao dolo a simples negligência do inventor que demora a restituir a coisa ou entregá-la à autoridade. Supondo o agente que a coisa que encontrou foi abandonada, tais as condições dela, quando se trata, na verdade, de coisa perdida, há erro de tipo que exclui o dolo. É possível que, conforme as condições do sujeito, possa ocorrer o erro sobre a ilicitude do fato quando não tinha ele possibilidade de reconhecer a obrigação da entrega da coisa à autoridade 38 ” ( op. cit.. p. 269) 39 Cf. Paulo José da Costa Júnior.^ Código Penal Comentado^. 8ª ed.. São Paulo : DPJ, 2005. p. 542 Completa seu raciocínio afirmando que “ se o sujeito abandonar a coisa (res derelicta), torna-se coisa de ninguém (res nullius), podendo ser objeto de ocupação sem configurar crime algum. A objetividade jurídica imediata é a tutela do patrimônio e, mediatamente, poderá ser tutelada a posse ”. São sujeitos de tal crime: “ sujeito agente é quem encontrar a coisa perdida (inventor), apropriando-se dela. Agente poderá ser a própria pessoa incumbida pelo proprietário de achar a coisa perdida. Sujeito passivo do crime é o proprietário, ou mesmo o possuidor, que tenha perdido a coisa de outrem ” e os pressupostos fáticos da conduta ilícita são: “ 1) a perda da coisa; 2) o seu encontro, que pode ser casual ou não. A conduta consiste em apropriar-se o inventor da coisa alheia perdida. Consuma-se o crime após o decurso de quinze dias da data em que a coisa perdida foi achada. Isto porque a lei dá esse prazo ao inventor para entregá-la a seu proprietário ou legítimo possuidor, se conhecê-lo. Não o conhecendo, terá igual prazo para consignar p. 543 a res desperdita encontrada à autoridade competente (policial ou judiciária). É a obrigação que lhe compete, conforme a lei (obligatio ex lege) ”, sendo o elemento subjetivo “ a consciência e a vontade de apropriar-se de coisa alheia perdida, sem restituí-la a seu legítimo titular ou à autoridade competente. Indispensável à configuração do dolo que saiba o agente de que se trata de coisa alheia perdida. Se imaginar tratar-se de uma res nullius, ou de uma res derelicta, a falta do dolo elimina o caráter culpável da conduta ”. (Cf. Paulo José da Costa Júnior. op. cit.. p. 542-543)
sentimental), mas a solução, embora incompleta (e ainda envolvendo uma faculdade e não um dever), ainda é melhor do que a do Código Civil anterior, em que o bem necessariamente tornar- se-ia público^44.
Diferenças Código Civil / 2002 Código Civil / 1916 Ente legitimado para a titularidade do valor remanescente
Município
Estado, Distrito Federal e União, quando o bem móvel fosse localizado em território
Voltando à questão dos prazos, Carlos Alberto Dabus Maluf destacou a semelhança da redação atual à do Código Civil de 1916, mas com duas importantes alterações^45 : “ a) reduz o prazo de seis meses para sessenta dias; b) faculta ao Município, agora o único ente público que pode beneficiar-se da descoberta, abandoná-la se o seu valor for ínfimo ”^46.
Diferenças Código Civil / 2002 Código Civil / 1916 Prazo para a venda em hasta pública
60 dias contados da divulgação da notícia pela imprensa ou do edital
6 meses contados do aviso à autoridade competente
o objeto perdido ”. Parágrafo único: “ sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou 44 ”. Art. 606 do Código Civil de 1016: “ se, decorridos seis meses do aviso à autoridade, ninguém se apresentar, que o mostre domínio sobre a coisa, vender-se-á em hasta pública, e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do inventor (art. 604), pertencerá o remanescente ao Estado, onde se deparou o objeto perdido ”. A redação anterior, dada pelo Decreto do Poder Legislativo 3.725 de 1919, estabelecia que “ decorridos seis mezes do aviso á autoridade, não se apresentando ninguem que mostre dominio sobre a coisa, será esta vendida em hasta publica, e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do inventor (art. 604), pertencerá o remanescente ao Estado ou ao Districto Federal, se nas respectivas circumscripções se deparou o objecto perdido, ou á União, se foi achado em territorio ainda não constituido em Estado 45 ”. Carlos Frederico Barbosa Bentivegna complementa tal constatação, relatando que “ o prazo anteriormente assinado pelo art. 606 do CC/16 era bem maior (seis meses). Com a nova regra, deverá a autoridade depositária da coisa descoberta, após frustradas as providências determinadas pelo artigo anterior, vender a coisa em hasta pública, deduzindo do preço: i) as despesas havidas com sua conservação e procura pelo dono; ii) a recompensa devida ao descobridor e iii) as despesas comprovadas pelo descobridor com a conservação e transporte da coisa. Em havendo algum saldo do valor auferido na hasta pública, este será entregue ao Município em cuja área se tenha encontrado a coisa. A regra anterior atribuía este valor ao Estado, ou ao Distrito Federal, se nas respectivas circunscrições se deparou o objeto perdido, ou à União, se foi achado em território ainda não constituído em Estado (art. 606 do CC/16) ” (Cf. Carlos Frederico Barbosa Bentivegna. Comentários ao Código Civil : artigo por artigo. Carlos Eduardo Nicoletti Camillo ; Glauber Moreno Talavera ; Jorge Shiguemitsu Fujita ; Luiz Antonio Scavone Júnior (Orgs.). p. 918)
3- Recompensa e Indenização na hipótese de dolo do descobridor
Como adiantamos há, em razão do disposto no art. 1.234 do Código Civil, o dever legal de restituição do objeto alheio que foi localizado pelo descobridor que, em contrapartida terá direito a receber uma recompensa daquele que é o proprietário do objeto. Utiliza-se um termo técnico – achádego^47 – com o fito de descrever a recompensa devida quando ocorre a localização da coisa perdida, sendo também utilizado o termo “ alvíssaras ”, derivando esta “ do árabe al-buxrã – boa nova ”, consistindo a recompensa um direito exercitável por “ aquele que restitui a coisa alheia perdida, que achou ”, levando à conclusão de que “ o portador da boa nova deve ser recompensado, independentemente da vontade do dono ”^48 , a não ser que este tenha a intenção de abandonar a coisa, sendo tal regra válida tanto no Código Civil atual como no anterior. Em face do elemento volitivo do proprietário, qual seja, o de não abandonar o bem encontrado pelo descobridor, enfatizou Carlos Alberto Dabus Maluf que a “ recompensa deve ser entendida como a indenização paga pela conservação e transporte da coisa ”^49 , enquanto para Orlando Gomes o direito seria o de “ receber uma recompensa ou gratificação denominada achádego, acrescida da indenização, a que também faz jus, das despesas efetuadas com a conservação e transporte da coisa ”^50. Os critérios para a fixação do valor da recompensa, sempre tomando como parâmetro um percentual nunca inferior a cinco por cento, estão previstos no próprio texto legal (art. 1.234, parágrafo único do Código Civil) e envolvem o esforço desenvolvido pelo descobridor para a localização do proprietário ou do legítimo possuidor, as possibilidades que estes teriam de localizar a coisa (deve ser avaliada a dificuldade de acesso ao bem) e ainda a situação econômica de ambos.
(^46) Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf_. op. cit.._. p. 1138 (^47) No Novo Dicionário Aurélio podemos encontrar a expressão com sentidos diversos, o primeiro em sentido mais amplo e o segundo em seu sentido jurídico: 1.Coisa achada; achado e 2. Jur. Recompensa devida a quem restitui coisa achada. 48 Cf. Comissão de Redação. “Achádego”. Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 4.. Rubens Limongi França (coord.). São Paulo : Saraiva, 1977. p. 80 49 50 Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf.^ op. cit.^. p. 1137 Cf. Orlando Gomes. Direitos Reais. 17ª ed.. atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. p. 177
Conclusão
Sem dúvida alguma, constitui um dado relevante verificar que remanesce a base moral e religiosa no dever jurídico de restituir o que é alheio, posto que o conceito de honestidade é influenciado não só pelo receio da sanção aplicada pelo Estado, mas pela percepção do certo e do errado que sofrem influência de uma grave crise de valores, a tal ponto que, quando discutimos o tema da descoberta com aqueles que com ele travam um primeiro contato, encontramos reações que vão desde a ironia diante da dificuldade de aplicação do dispositivo até a surpresa de quem acreditava na veracidade do ditado de que o “ achado não é roubado ”. Tal percepção de como o instituto da descoberta é recebido – até mesmo entre os futuros operadores do Direito – leva a refletir sobre o próprio destino da norma jurídica que, como destacou Pietro Perlingieri, tem um destino singular por exprimir uma realidade historicamente passada e ser “ chamada, ao contrário, a intervir em uma realidade presente, às vezes muito diversa daquela originária ” e “ quanto mais o ordenamento jurídico se identifica ou tende a se identificar com aquele social, político, econômico, tanto mais a identificação do valor fundado no critério normativo será conforme a realidade efetiva ”^57. Portanto, a eficácia do instituto analisado no Código Civil em vigor, notadamente inspirado pelos princípios da eticidade e da socialidade , como apregoou Miguel Reale quando da sua aprovação e que devem sempre ser relembrados, notadamente no âmbito das comemorações dos
marinha mercante (art. 933 do CC). Pertencem ao Estado as plantas e as ervas das praias, visto serem estas, pelo nosso direito, propriedade sua. Pertencem aos seus proprietários as coisas lançadas ao mar para aligeirar os navios, pois que o lançamento não é abandono e não torna nullius tais coisas. Também aqui os achadores têm a obrigação de dar parte e fazer entrega à autoridade (marítima ou municipal), mas igualmente lhes cabe um prêmio, avaliado diversamente segundo as circunstâncias do achado (a têrça parte, a décima parte, ou, o máximo, a vigésima parte para os valores excedentes a duas mil liras), sendo da mesma forma diferente o prazo para reclamação por parte dos proprietários (um ano ou um qüinqüênio ) ” (Cf. Roberto de Ruggiero. Instituições de Direito Civil. Direito de Família Direitos Reais e Posse. v. II. 3ª ed.. tradução da 6ª edição italiana, com notas remissivas aos Códigos Civis Brasileiro e Português por Ary dos Santos. 3ª edição inteiramente revista e adaptada aos novos Códigos Civis Italiano e Português por Antonio Chaves e Fábio Maria De Mattia. p. 358). 56 Art. 29 da Lei 7.542/86 “ as coisas e os bens referidos no art. 1º desta Lei, encontradas nas condições previstas no artigo anterior, serão arrecadados e ficarão sob a custódia da Autoridade Naval, que poderá entregá-los, quando nacionais ou nacionalizados, aos seus responsáveis. § 1º As coisas e os bens que ainda não tenham sido alienados pela Autoridade Naval, poderão ser reclamados e entregues aos seus responsáveis, pagando o interessado as custas e despesas de guarda e conservação ; § 2º Não sendo as coisas e os bens reclamados por seus responsáveis, no prazo de 30 (trinta) dias da arrecadação, a Autoridade Naval poderá declará-los perdidos ; § 3º As coisas e os bens de difícil guarda e conservação poderão ser alienados em licitação ou hasta pública pela Autoridade Naval. O produto da alienação será guardado por aquela Autoridade Naval pelo prazo de 6 (seis) meses, à disposição do responsável pela coisa ou bem. Decorrido o prazo, o produto da alienação será convertido em receita da União 57 ”. Cf. Pietro Perlingieri. Perfis do Direito Civil : Introdução ao Direito Civil Constitucional. tradução de Maria Cristina De Cicco. 3ª ed.. p. 30-
dez anos de aprovação do Código Civil de 2002, que podem ser aplicados ao instituto analisado e que sinalizam muito bem se nossas relações sociais evoluíram a ponto de tornar novamente a devolução do bem alheio uma regra e não uma exceção digna das manchetes de jornais mencionadas no início deste artigo.
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