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os requisitos legais de ordem substancial e formal, incluindo-se, naturalmente, a possibilidade de sua revogação por iniciativa unilateral do testador.
- ESPÉCIES DE TESTAMENTO: PÚBLICO, CERRADO, PARTICULAR, MARÍTIMO, AERONÁUTICO, MILITAR, NUNCUPATIVO MILITAR. TESTAMENTO VITAL. TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS Testamento é ato solene de manifestação de vontade, exigindo forma própria de celebração, sob pena de invalidade. O Código Civil (arts. 1.862 e ss.) estabelece formas ordinárias e formas especiais de testamento. A formalidade, já se viu, é da essência do testamento como ato jurídico. Varia seu rigor, conforme seja a espécie de testamento, mas a regra geral é de que o ato se instrumentalize por escrito (salvo o caso muito raro de testamento militar nuncupativo – art. 1.896 do CC) e conte com certo número de testemunhas (exceto no também inusitado testamento particular feito em circunstâncias excepcionais – art. 1.879 do CC). Não se admitem testamentos fora dos padrões rigidamente estabelecidos no Código Civil, artigos 1.862 a 1.896, incluído, de permeio, o codicilo. Bem por isso não vale o testamento feito de viva voz, chamado de nuncupativo (salvo o testamento especial militar), que o direito pátrio previa e que outras legislações ainda conservam, para declaração de última vontade de pessoa gravemente enferma ou em risco de vida 131. O Código Civil mantém a classificação dos testamentos em ordinários e especiais, tal como dispunha o ordenamento anterior. Mas o sistema avança em muitos pontos, seja por introduzir o testamento aeronáutico, seja por simplificar as demais formas de testar, com a redução do número de testemunhas e certa facilitação na elaboração dos atos. São testamentos ordinários, nos termos do artigo 1.862 do Código Civil: o público, o cerrado e o particular. Denominam-se ordinários porque são feitos em situações normais ou comuns do cotidiano civil , Aliás, melhor seria que se chamassem testamentos comuns, em contraponto aos especiais. São especiais os testamentos indicados no artigo 1.886 do mesmo Código: o marítimo, o aeronáutico e o militar, com subespécie de testamento nuncupativo militar. Denominam-se especiais
porque realizados em situações que fogem à normalidade da existência, como no curso de viagens ou no ambiente militar, que impossibilitam o acesso às vias ordinárias. Seriam, assim, testamentos extraordinários, por contraponto aos ordinários 132. Além, disso, é previsto o codicilo, não como forma de testamento, mas como instrumento especial simplificado de disposição sobre valores de pequena monta e para nomear ou substituir testamenteiro (art. 1.881 do CC).
Testamento público
Considera-se testamento público aquele escrito por oficial público, em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, em presença de duas testemunhas, levando as assinaturas do testador, das testemunhas e do oficial. A solenidade do ato (escritura pública) exige o emprego do idioma nacional, diversamente dos testamentos cerrado e particular, que permitem o idioma estrangeiro. Os requisitos para a validade do testamento público acham-se descritos nos artigos 1.864 a 1. do Código Civil. A lavratura do ato é feita pelo tabelião ou seu substituto legal, em livro de notas, com o registro da declaração de vontade do testador, que pode oferecer apontamentos, notas ou minuta do texto. Segue-se a leitura em voz alta, pelo tabelião ou pelo testador, na presença de duas testemunhas, com final assinatura do documento por todos. Extrai-se certidão da escritura para entrega ao testador e outros interessados. Observa-se a simplificação, em relação ao Código revogado, quanto ao número de testemunhas, reduzido de cinco para duas. Ainda, em lugar do livro de notas, o parágrafo único do artigo 1. permite que o testamento público seja escriturado por meios mecânicos. Sintoma da modernização tecnológica. Permite-se ao analfabeto testar por instrumento público, devendo o tabelião declarar essa circunstância e colher a assinatura de uma das testemunhas, a rogo do testador (art. 1.865 do CC). Da mesma forma poderá testar aquele que não estiver em condições de assinar em vista de deficiência física ou de moléstia incapacitante (desde que mentalmente hígido).
autenticar todas as páginas com a sua assinatura (par. ún. do art. 1.868 do CC). Importante modificação trazida pelo atual Código Civil diz com a assinatura do testamento cerrado pelo testador. Não mais se admite a assinatura a rogo, muito embora continue possível que o próprio tabelião ou terceiro escreva o testamento a rogo do testador. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira. Não é feita a sua leitura perante as testemunhas, uma vez que se trata de forma sigilosa de declaração de última vontade. Basta que as testemunhas estejam presentes para confirmar a elaboração do testamento e o auto de aprovação pelo oficial (aqui no idioma nacional, em vista da natureza do ato notarial). A lei não permite feitura de testamento cerrado por analfabeto ou por cego (art. 1.872 do CC), mas, em que pese a deficiência visual deste, poderia ter havido permissão para escrita do testamento no sistema braille (assim como se permite em idioma estrangeiro), desde que o testador estivesse a tanto habilitado. Ao surdo-mudo admite-se fazer testamento cerrado, mas com formalidades especiais: deve escrever e assinar o documento e, no ato de entrega ao oficial perante as duas testemunhas, escrever na face externa do papel ou envoltório que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede (art. 1.873 do CC). Uma vez aprovado pelo oficial, o testamento cerrado será posto em envelope, com a devida costura e lacre. O documento é entregue ao testador ou à pessoa que ele designar. Apenas o auto de aprovação é lançado no livro do tabelião, com nota do lugar e da data em que foi elaborado o testamento (art. 1.874 do CC). Vindo a falecer o testador, o inventariante, algum herdeiro ou legatário, ou qualquer pessoa interessada, requererá em juízo a abertura e o registro do testamento (arts. 1.875 do CC e 1.125 do CPC). Na audiência de abertura do testamento, cumpre ao juiz verificar a inteireza formal do documento, em especial se não sofreu qualquer violação e se não apresenta vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. A abertura ou quebra de lacre efetuada anteriormente pelo testador, ou por outrem com o seu consentimento, constitui violação ao sigilo do testamento, havendo-se como revogado. No caso de ter sido aberto ou dilacerado por terceiro, o juiz avaliará se
houve nulidade ou falsidade, o ato de abertura previsto no artigo 1.125 do Código de Processo Civil. O dispositivo menciona que o juiz, ao receber a cédula testamentária, verifique se está intacta. Não consta essa exigência expressa no artigo 735 do Código de Processo Civil de 2015, embora se subentenda, porque a norma manda ao juiz verificar possível vício externo que torne o testamento suspeito de nulidade ou falsidade, e, na sequência, proceder à abertura do instrumento. Há vantagens no testamento cerrado: gera segurança, por submeter-se a auto de aprovação pelo oficial público e de abertura pelo juiz; e mantém o sigilo das disposições enquanto não houver o procedimento oficial de abertura, segundo os interesses do testador, como sucede, por exemplo, em casos de atribuição de bens a terceiros que não sejam os herdeiros legítimos, ou nos casos de deserdação e, ainda, quando contempla o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento. Mas há desvantagens nessa forma de testar, em vista do custo financeiro da submissão do testamento à aprovação do notário e pela insegurança na guarda do documento, que é deixado em mãos do testador e fica sujeito a eventual extravio, perda ou inutilização.
Testamento particular
Testamento particular, segundo o Código Civil, é aquele escrito e assinado pelo testador, de próprio punho ou mediante processo mecânico, lido perante três testemunhas, devendo ser publicado em juízo após a morte do seu autor, com a citação dos herdeiros legítimos, para confirmação judicial (arts. 1.876 a 1.880). O Código Civil reduziu de cinco para três o número de testemunhas no testamento particular (art. 1.876, §§ 1º e 2º) e admite sua validade até mesmo sem testemunhas, quando ocorrerem circunstâncias excepcionais declaradas na cédula (art. 1.879). O testamento particular é também chamado hológrafo (do grego: holos : inteiro; graphein : escrever), porque escrito pelo seu autor. Resta facilitada a feitura do testamento particular pelo atual Código Civil, em vista da dispensa de certas formalidades. O instrumento pode ser datilografado ou digitado, uma vez que o artigo 1. dispõe expressamente que o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Se escrito de próprio punho, deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na
pessoa autorizada (tradutor juramentado) para instruir o original no ato de apresentação do testamento em juízo. Constituem vantagens dessa forma de testar: a facilidade na elaboração e o custo nenhum ou reduzido. Figuram como desvantagens: a insegurança por eventuais falhas na elaboração ou na redação das cláusulas pelo testador, caso não contem com a orientação de um profissional; e a exigência de futura confirmação em juízo, com a inquirição de testemunhas, que nem sempre sobrevivem ao próprio autor do testamento 134.
Testamento marítimo
Testamento marítimo é aquele feito a bordo de navios nacionais, de guerra ou mercantes, lavrado pelo comandante ante duas testemunhas. Seu procedimento consta dos artigos 1.888 a 1.990 do Código Civil, com ligeiras alterações em relação ao sistema do Código anterior, em especial pela introdução do testamento aeronáutico (art. 1.889, a ser estudado em tópico seguinte). Também não mais se fala em “viagem de alto-mar”, uma vez que o passageiro pode estar em percurso fluvial ou lacustre, desde que, em razão de distanciamento do ponto terrestre, ache-se impedido de acesso aos meios ordinários de testar. A esse propósito, dispõe o artigo 1.892 do Código Civil que só vale o testamento marítimo quando feito no curso de uma viagem e desde que o navio não esteja atracado em porto onde o testador pudesse desembarcar e elaborar testamento na forma ordinária. Lavra-se o testamento marítimo perante o comandante do navio, em presença de duas testemunhas. Pode adotar a forma do testamento público ou do cerrado. Seu registro é feito no diário de bordo e o documento fica sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas, mediante recibo, no primeiro porto nacional, para subsequentes providências de seu cumprimento pelos interessados (arts. 1.888 e 1.890 do CC). A eficácia dessa espécie de testamento está condicionada à morte do testador na viagem ou nos três meses subsequentes ao seu desembarque, onde pudesse ter feito outro testamento na forma ordinária. Não ocorrendo esse fato, considera-se caduco o testamento, devendo ser por outro
substituído, a juízo do interessado (art. 1.891 do CC). Por certo que a previsão dessa forma especial de testar não impede que a pessoa se valha do testamento particular, redigindo suas disposições de vontade na presença de três testemunhas, nada difícil numa viagem a bordo de navio. A segurança será maior porque não sujeita ao referido prazo de caducidade do ato.
Testamento aeronáutico
A evolução dos meios de transporte, com o crescente uso da aviação comercial e também das aeronaves para fins militares, levou o legislador a introduzir este novo modo especial de testar, semelhante ao previsto para viagens marítimas 135. O artigo 1.889 do Código Civil menciona a possibilidade do testamento aeronáutico para quem estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial. A disposição de vontade é feita perante pessoa designada pelo comandante, observados os mesmos procedimentos do testamento marítimo (arts. 1.888 a 1.892 do CC). Imagina-se que seja de mínima serventia esse modo de testar, especialmente se motivado por riscos da viagem, pois em caso de acidente aéreo talvez não sobrevivessem as testemunhas e nem se localizasse a própria cédula, a não ser que fosse guardada na “caixa preta” do avião. Mas sempre haverá a possibilidade de uso para quem se sinta em risco de vida, como no caso de sofrer um mal súbito e, então, acautele-se com a disposição de seus bens para a hipótese da morte iminente 136. Presume-se, embora o Código não mencione, que o passageiro esteja em efetiva viagem aérea, pois não seria admissível testar dessa forma quando o avião ainda se ache ao abrigo de aeroporto, facultando-se ao interessado desembarcar e testar na forma ordinária. Também não se permite o testamento aeronáutico na mesa de embarque do aeroporto ( check-in ), embora pareça até fascinante a ideia de um formulário especial à disposição de algum passageiro agoniado... Outra falha reside na falta de menção a aeronave nacional, enquanto para o testamento marítimo a lei restringe o testamento especial à viagem em barco brasileiro. Mas, numa ou noutra hipótese, se o comandante for estrangeiro e não entender português, restará prejudicada a elaboração de testamento por aquela forma.
Estando o testador a serviço de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante. Supõe-se, naturalmente, que o testador não saiba escrever ou não possa fazê-lo em vista dos afazeres bélicos. Se estiver em tratamento hospitalar, a escrita do testamento incumbirá ao oficial de saúde ou ao diretor do estabelecimento (§§ 1º e 2º do art. 1.893). Sempre supondo, por certo, aquela situação incapacitante do militar gravemente enfermo ou ferido. Sabendo e podendo escrever, o testador poderá fazer o testamento de próprio punho, na presença de duas testemunhas, contanto que o date e assine por extenso (exigência rigorosa, esta, quando bastaria a data numérica desde que se comprove verdadeira). O testamento poderá ser aberto ou cerrado, devendo ser entregue pelo testador ao auditor ou oficial de patente que lhe faça as vezes, sempre na presença das testemunhas. Recebido o testamento, o auditor fará nele consignar o lugar, dia, mês e ano em que foi apresentado, assinando a nota junto com as testemunhas (art. 1.894 do CC). Caduca, o testamento militar, salvo na hipótese da solenidade prevista no artigo anterior, se o testador livrar-se dos riscos da guerra, permanecendo em lugar seguro por mais de 90 dias, podendo aí testar na forma ordinária (art. 1.895 do CC).
Testamento nuncupativo militar
O Código Civil mantém a vetusta e inusitada figura do testamento militar nuncupativo, reservada aos militares empenhados em combate, ou feridos (art. 1.896 do CC). Nessa circunstância, o testamento poderá ser feito oralmente, com a declaração de última vontade a duas testemunhas. Mas perde efeito essa forma de disposição testamentária se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento 137.
Testamento vital
Pode uma pessoa fazer testamento para ser aplicado ainda no seu tempo de vida? Ao rigor da lei não, já que o testamento é tipicamente um ato para ter eficácia post mortem. Mas admite-se uma declaração de vontade, à guisa de “testamento vital”, com disposições sobre cuidados pessoais e de vida digna do testador. Realiza-se por instrumento escrito, público (escritura) ou particular, com diretrizes antecipadas,
subscrito por pessoa capaz, para que seja levado em conta por familiares, médicos e atendentes, quando o subscritor já não possa expressar sua vontade. As instruções desse testamento valem como ato pessoal e unilateral de vontade e são revogáveis a qualquer tempo por outro documento firmado pelo próprio interessado (como se dá na revogação dos testamentos). Seu intuito é o de preservar os interesses de quem se ache em uma condição terminal, sob um estado permanente de inconsciência ou um dano cerebral irreversível, com perda da consciência e da capacidade de tomar decisões e expressar seus propósitos. Trata-se de situação sem específica previsão legal, mas válida como ato jurídico, desde que observadas as formalidades mínimas de sua elaboração e autenticidade, de preferência mediante instrumento escrito e na presença de testemunhas (como se fora um testamento particular). O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução CFM n. 1.995, de 31 de agosto de 2012, baixou orientação normativa aos médicos e hospitais sobre “diretivas antecipadas de vontade” dos pacientes. Define como tal o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. Essas diretivas devem ser observadas pelos médicos nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades. Mas os médicos ficam liberados de atender a essas disposições de vontade do paciente ou de seu representante designado, quando, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.
Testemunhas testamentárias
Como ato solene por excelência, o testamento exige forma escrita, salvo a raríssima hipótese do mencionado testamento militar nuncupativo. É também da essência do testamento a presença de testemunhas, sob pena de invalidação do ato. Constitui exceção e novidade, em relação ao sistema anterior, o testamento particular celebrado em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, sem testemunhas, que pode ser confirmado, a critério do juiz (art. 1.879 do CC). Também prescinde de testemunhas o codicilo, bastando que se formalize por escrito (art. 1.881 do CC).
Trata-se de atualização na classificação das pessoas incapazes, que veio a ser substancialmente alterada pela Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, chamada de Estatuto da Pessoa Deficiente, com normas que objetivam o reconhecimento dos seus direitos de cidadania e possibilitem a sua inclusão social. Esse diploma legislativo, marcado para vigência em 180 dias, altera a redação do artigo 228 do Código Civil, revogando os incisos II (pessoas com enfermidade ou retardamento mental) e III (cegos e surdos) para constar, no § 2º, que “a pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistida”.
- DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS. INTERPRETAÇÃO DOS TESTAMENTOS. VÍNCULOS. SUB-ROGAÇÃO DE VÍNCULOS. EXTINÇÃO DE VÍNCULOS E DE USUFRUTO. COMPETÊNCIA PARA SUB-ROGAÇÃO E EXTINÇÃO DE VÍNCULOS Como analisado na conceituação do testamento como ato de última vontade (item 1), faculta-se ao testador deixar disposições sobre seus bens, instituindo herdeiros ou legatários, seja de forma pura e simples ou mediante determinadas circunstâncias de condição, encargo ou causa. Igualmente, admite-se o testamento para disposições de caráter não patrimonial, mesmo que limitado só a elas, como previsto no artigo 1.857, § 2 º, do Código Civil. Outras espécies de cláusulas testamentárias, adiante analisadas, dizem respeito à imposição de determinadas restrições, consistentes em ônus ou vínculos sobre bens outorgados.
Interpretação dos testamentos
Sobre a interpretação das disposições constantes do testamento, veja-se o artigo 1.899 do Código Civil: “Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador”. Em tal caso, a expressão usada no testamento deve interpretar-se naturaliter , e não civiliter , ou seja, não literalmente ou no sentido técnico-jurídico, mas naquele que presumivelmente estaria na mente do testador. Assim, diante de disposições testamentárias conflitantes ou obscuras, a exegese é pessoal, em busca da prevalência da voluntas testatoris , firme à exortação de Baldo, para que não se
