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Este trabalho foi escrito com o escopo de realizar um estudo acerca do controle de constitucionalidade, mais especificamente sobre a tese da abstrativização do controle concreto. Foram abordadas temáticas introdutórias, tais como o desenvolvimento do controle de constitucionalidade no mundo e no Brasil, os efeitos do controle e a interpretação conferida pela doutrina e jurisprudência ao artigo 52, inciso X da Constituição Republicana de 1988.
Tipologia: Teses (TCC)
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Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade REGES de Dracena como pré-requisito para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: José Leite da Silva Neto
O presente trabalho tem como finalidade o estudo da tese da abstrativização do controle incidental e dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a ela referentes. Referida tese faz com que a decisão declaratória de inconstitucionalidade incidental seja, por si só, dotada de eficácia erga omnes e vinculante, de maneira independente da resolução senatorial prevista no artigo 52, inciso X da Constituição Republicana de 1988. Esta pesquisa busca aferir o desenvolvimento da tese no ordenamento jurídico pátrio. Foram abordados, em caráter geral, os temas do controle de constitucionalidade, os efeitos das decisões no controle e, por fim, a posterior análise específica da abstrativização do controle concreto. A teoria abstrativista foi inicialmente recusada pelo Pretório Excelso na Rcl nº 4.335/AC, tendo sido posteriormente acolhida expressamente pela maioria absoluta da Alta Corte nas ADIns nº 3.406 e 3.470/RJ. Apesar de acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, as divergências doutrinárias acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da tese abstrativista permaneceram na seara doutrinária, ambas muito bem motivadas. O trabalho foi escrito com supedâneo em várias pesquisas doutrinarias e jurisprudenciais atualizadas, em especial livros e artigos, através do método dedutivo. Palavras-chave: Constituição. Controle de Constitucionalidade. Efeitos. Inconstitucionalidade Incidental. Abstrativização.
This paper aims to study the thesis of the abstraction of incidental control and the jurisprudential and doctrinal understandings related to it. Said thesis makes the declaratory decision of incidental unconstitutionality, in itself, endowed with erga omnes and binding effectiveness, independently of the senatorial resolution provided for in article 52, item X of the Republican Constitution of 1988. This research seeks to assess the development of the thesis in the national legal system. The themes of constitutionality control, the effects of decisions on control, were addressed in general lines, for further specific analysis of the abstraction of concrete control. The abstract theory was initially rejected by Pretorio Excelso in Rcl nº 4.335/AC, and was later expressly accepted by the absolute majority of the High Court in ADIns nº 3.406 and 3.470/RJ. Despite being accepted by the Supreme Federal Court, the doctrinal divergences about the constitutionality or unconstitutionality of the abstractionist thesis remain in the doctrinal field, both very well motivated. The work was written based on several doctrinal research and updated jurisprudence, especially books and articles, through the deductive method. Keywords: Constitution. Constitutionality Control. Effects. Incidental unconstitutionality. Abstrativization.
A começar, importante esclarecer que a pesquisa se utilizou da metodologia bibliográfica, haja vista terem sido consultadas obras, artigos científicos e pesquisas de jurisprudência, bem como o método de abordagem foi o dedutivo, partindo-se de conceitos gerais, os desenvolvendo, para então analisar, em específico, a tese da abstrativização do controle concreto e suas nuances. O presente trabalho teve como propósito a análise jurisprudencial e doutrinária da denominada teoria da abstrativização do controle concreto ou incidental, decorrente da pretendida mutação constitucional do artigo 52, inciso X da Constituição da República de 1988. Tal teoria foi suscitada pelo ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento da Reclamação nº 4.335/AC e, posteriormente, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3.406 e 3.470/RJ, gerando controvérsias acerca da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Inicialmente, para a compreensão do tema, buscou-se explanar o surgimento do controle judicial de constitucionalidade em suas diferentes modalidades conhecidas na contemporaneidade, tanto o difuso quanto o concentrado, trazendo à tona o seu desenvolvimento histórico, a necessidade do seu surgimento e o seu panorama evolutivo no ordenamento jurídico brasileiro. Seguindo, partindo-se das linhas gerais de compreensão do controle de constitucionalidade, partiu-se, no segundo capítulo, para a exposição dos diferentes efeitos possíveis das decisões declaratórias de inconstitucionalidade nos âmbitos dos controles difuso e concentrado, de modo a proporcionar uma facilitação no entendimento da tese abstrativista, eis que tem ela repercussão direta em alguns desses efeitos. Os efeitos podem ser classificados em ex tunc , ex nunc , inter partes , erga omnes , vinculante, repristinatório e modulado. No terceiro e derradeiro capítulo, foi elucidada a Reclamação nº 4.335/AC, a contextualizando e esclarecendo o posicionamento vigente até então relativamente à interpretação dada pela doutrina tradicional e pelo próprio Pretório Excelso ao artigo 52, inciso X da Constituição Republicana de 1988. Posteriormente, ainda no mesmo capítulo, demonstrou-se a viragem jurisprudencial verificada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade de nº 3.406 e
3.470/RJ, em que a Alta Corte expressamente ratificou a tese da abstrativização do controle concreto, constando da ementa os efeitos contra todos e vinculantes da decisão declaratória de inconstitucionalidade incidental, para então, de modo conclusivo, exibir as divergências doutrinárias que ainda persistem quanto ao tema.
enfim, de sua superioridade hierárquica. Para tanto, desenvolveu-se o instrumento de aferição da compatibilidade vertical entre as normas ordinárias e a Constituição da República de 1988 (CR/88), que se logrou denominar de controle de constitucionalidade, sendo que o seu marco histórico foi o célebre caso Marbury Versus Madison , posteriormente explanado neste trabalho. Válido ressaltar que o controle de constitucionalidade auferiu relevância em razão da diferença entre normas superiores e normas inferiores. Dessarte, essa diferenciação deriva da rigidez constitucional, da qual é corolária a supremacia da Constituição. Afinal, somente faria sentido a aferição de compatibilidade entre a Constituição e as demais normas se aquela possuísse uma forma de alteração solene, mais difícil de ser alterada. Esse procedimento de reforma constitucional está previsto no artigo 60 da Constituição Republicana de 1988, e impõe que para a sua aprovação é necessário um quórum de maioria qualificada de 3/5 dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votação. Ademais, importante observação acerca desse assunto traz o professor Dirley da Cunha Júnior (2019b, p. 242): Mas essa supremacia constitucional restaria comprometida se não existisse um sistema que pudesse garanti-la e, em consequência, assegurar a superioridade e força normativa da Constituição, afastando toda e qualquer antinomia que venha a agredir os preceitos constitucionais. É nesse contexto que avulta a importância do controle de constitucionalidade como um mecanismo de garantia da supremacia das normas constitucionais delineado pelo próprio texto constitucional. A esse respeito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012, versão digital) conceitua de forma simples, mas abrangente, o controle de constitucionalidade, veja- se: Controle de constitucionalidade é, pois, a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição. Envolve a verificação tanto dos requisitos formais — subjetivos, como a competência do órgão que o editou — objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição — quanto dos requisitos substanciais — respeito aos direitos e às garantias consagrados na Constituição — de constitucionalidade do ato jurídico. (grifos do autor)
Dessa forma, o controle de constitucionalidade surgiu como um importante instrumento de salvaguarda da Constituição dos Estados, de modo a manter o respeito às suas regras e princípios vinculantes e supremos, bem como a harmonia do ordenamento jurídico, sendo imprescindível o seu efetivo e adequado exercício. Para tanto, Dirley da Cunha Júnior (2019b, p. 243), com fundamento em autores como Clémerson Merlin Cléve, Celso Ribeiro Bastos e Jorge Miranda, aponta os seguintes pressupostos para a sua efetivação: uma Constituição formal, a Constituição como norma jurídica fundamental e a criação de ao menos um órgão com atribuição para realizar a verificação de compatibilidade constitucional. Passa-se a seguir ao estudo breve desses requisitos. 1.1 PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O primeiro dos requisitos é a existência de uma Constituição formal. Esta consubstancia-se em um documento escrito supremo que contém em seu bojo regras e princípios que estruturam e organizam um Estado, limitando os seus Poderes, bem como declarando direitos e garantias fundamentais. Importante mencionar que essa Constituição formal servirá de parâmetro para o exercício da jurisdição constitucional no exercício do controle de constitucionalidade, sendo, portanto, o bloco de constitucionalidade pátrio, visto que, consoante leciona Bernardo Gonçalves Fernandes (2017, p. 5 7 ), tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária brasileira adotam a tese de que servem de paradigma de confronto as normas constitucionais implícitas e as explicitas. Quanto ao segundo requisito, importante ressaltar que a supremacia da Constituição deriva da rigidez constitucional, compreendida esta como o procedimento solene e dificultoso de alteração da Carta Fundamental, conforme já salientado, previsto no artigo 60 da CR/88. Destarte, se a Constituição somente pode ser alterada por um procedimento específico, complexo e dependente de uma maioria qualificada, não pode o legislador ordinário violar os seus preceitos ao editar um ato normativo primário, sob pena de agir de forma ilegítima e, portanto, inconstitucional. Nesse sentido, surge a necessidade da fiscalização da compatibilidade vertical para fazer prevalecer o Texto Constitucional. Esse é o segundo requisito, que entende a Constituição como norma jurídica fundamental.
com a ressalva de que em algumas situações excepcionais o Legislativo e o Executivo podem realizar o controle. Adiante, todos os órgãos integrantes do Judiciário podem realizar o controle difuso, incidental e com efeitos, em regra, inter partes (com a exceção das decisões do STF, conforme a tese da abstrativização do controle difuso, objeto deste trabalho), cabendo somente ao Supremo Tribunal Federal a efetivação do controle concentrado, como o próprio nome já diz, é concentrado nas mãos de um único órgão ou ente (válida a ressalva de que os Tribunais de Justiça também podem realizar o controle concentrado estadual, nos termos do artigo 125, §2º da CR/88). Relativamente à importância da guarda da Constituição efetivada pelo Supremo Tribunal Federal, expõe com maestria o professor Ruy Barbosa (1914, p.
Da maneira como se desenvolveu, a fiscalização difusa tem três características especiais que, ao menos em regra, a identificam: o efeito inter partes em um processo subjetivo, a competência difusa do Poder Judiciário para realizá-lo e o efeito ex tunc , retroativo da inconstitucionalidade^3. Destarte, conforme leciona Bernardo Gonçalves Fernandes (2017, p. 1432), o efeito inter partes deriva do fato de a decisão ser proferida por um órgão integrante do Poder Judiciário como solução de uma questão prejudicial incidental a um processo subjetivo, a um caso concreto. Ainda conforme o doutrinador citado, o controle é difuso porque pode ser exercido por todos ou por vários juízos e Tribunais componentes do Judiciário. Por derradeiro, o efeito ex tunc ocorre em virtude de a inconstitucionalidade ser meramente declarada e, portanto, ela não é constituída a partir da decisão. Desse modo, o vício de incompatibilidade constitucional atinge o ato normativo desde o momento de sua criação (plano da existência), o tornando inválido (plano da validade) e impedindo que ele produza efeitos (plano da eficácia) no plano concreto^4. Adiante, já visualizadas as características principais, via de regra, do controle difuso de constitucionalidade, vale a pena passar à compreensão de sua origem e consolidação, dessa forma, passa-se ao estudo do célebre caso Marbury vs Madison. 1.2.1 CASO MARBURY VS MADISON Ab initio , o Chief Justice John Marshall exercia, além da função jurisdicional, a de Secretário de Estado do Presidente John Adams. Nesta função, ajudou o Presidente à época a, no último dia do mandato presidencial, realizar inúmeras nomeações de aliados, contudo, Marshall não teve tempo suficiente para entregar a todos os nomeados os seus respectivos atos de nomeação. Dessarte, quando o novo presidente Thomas Jefferson tomou posse, ele nomeou Madison como seu Secretário (^3) Salienta Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (201 8 , p. 25) que a inconstitucionalidade consiste “(...) na incompatibilidade do conteúdo de determinado ato normativo ou comportamento, ou do respectivo processo de elaboração, com a Constituição Federal. Há, outrossim, inconstitucionalidade na omissão.” (^4) Com base na doutrina de André Ramos Tavares (2016, p. 23 5 - 275 ), os atos normativos constituem- se em atos jurídicos de direito público, necessitando preencher os requisitos de existência, validade e eficácia para se desenvolverem e produzirem todos os seus efeitos de forma legítima. No mesmo sentido leciona Luís Roberto Barroso (2019, p. 34-37). Como não faz parte do objeto deste estudo, basta a noção de que a inconstitucionalidade consiste em um vício que acomete o ato jurídico já existente, o atingindo em sua validade, visto que não encontra fundamento na Lei Maior.
Visualizada a origem e a consolidação do controle difuso no direito norte- americano, o qual posteriormente se espalhou em diversos outros países, dentre eles o Brasil, cuja primeira Constituição Republicana de 1891, inspirada na Lei Maior americana de 1786, adotou também o controle difuso de constitucionalidade, é necessário visualizar a origem, outrossim, do controle concentrado e suas características essenciais. 1.3 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE O marco histórico do controle concentrado de constitucionalidade foi a Constituição Austríaca de 1920, sendo que a sua sistemática foi elaborada por Hans Kelsen. Essa forma de fiscalização abstrata das leis tinha por características principais, conforme leciona Bernardo Gonçalves Fernandes (2017, p. 1433/1444): a concentração da competência para o exercício da jurisdição constitucional, a análise da questão pela via principal com a produção de efeitos erga omnes e a produção de efeitos ex nunc. Com fulcro nas lições do referido autor, passa-se à explicação breve de cada uma dessas características. Quanto à concentração da competência, como o próprio termo concentrado já aduz, significa que a jurisdição constitucional será exercida por um único órgão, sendo este um órgão de cúpula do Poder Judiciário ou um Tribunal Constitucional, que apreciará e julgará a questão de constitucionalidade. No que tange à análise da questão pela via principal ou direta, esta representa a desnecessidade da questão constitucional ser suscitada no decorrer de uma lide subjetiva, não havendo, portanto, um caso concreto ou pretensões resistidas. Dessarte, por esse motivo a doutrina majoritária considera as ações do controle concentrado verdadeiros processos objetivos, ou seja, sem partes e sem lide, baseando-se a ação em aferição abstrata da constitucionalidade do ato normativo, trazendo em seu bojo uma decisão dotada de efeitos erga omnes. Diametralmente oposto ao controle difuso, o controle concentrado desenvolvido por Kelsen trazia em seu bojo efeitos ex nunc , ou seja, irretroativos, de modo que a lei inválida seria assim considerada a partir da decisão de inconstitucionalidade. Desta forma, citada decisão não seria meramente declaratória, mas constitutiva, pois
constituiria a inconstitucionalidade, revogando-se^5 o ato normativo a partir da prolação da decisão. Por esse argumento é que se entende que no sistema de jurisdição constitucional concentrada há uma anulabilidade da norma, e não uma nulidade. Explanadas as origens dos modelos difuso e concentrado de exercício de jurisdição constitucional, prossegue-se ao estudo do desenvolvimento histórico da fiscalização vertical de constitucionalidade no ordenamento pátrio. 1.4 A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL A Constituição Imperial de 1824 não possuía qualquer tipo de controle de constitucionalidade, até porque as funções de zelar pela Carta Magna e de criar, interpretar, suspender e revogar leis competiam cumulativamente ao Poder Legislativo, haja vista que foi elaborada com influência da antiga supremacia do parlamento, nesse sentido dispõe o artigo 15, incisos VIII e IX da Constituição Imperial. Ademais, nessa mesma Constituição havia a previsão de um Poder Moderador, em seu artigo 98, dotado da atribuição de assegurar a “manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais Poderes Políticos.” Desta forma, não havia viabilidade para a previsão de um controle de constitucionalidade. Com o advento da primeira Constituição Republicana brasileira de 1891, claramente inspirada na Constituição norte-americana, surge, outrossim, de forma inovadora no ordenamento pátrio, a aferição da compatibilidade vertical entre as leis e o Texto Fundamental. Referido controle de constitucionalidade foi adotado em sua modalidade difusa e incidental, todavia, já havia previsão nesse sentido na Constituição Provisória de 22.06.1890 e no Decreto nº 848 de 11.10.1890. Em continuidade, na Constituição de 1934 surgem importantes incrementos ao controle de constitucionalidade, tais como a possibilidade de expansão da eficácia inter partes da decisão declaratória de inconstitucionalidade incidental para erga omnes ; bem como a regra do full bench ou cláusula de reserva de plenário, segundo o qual a declaração de incompatibilidade com a Constituição somente seria admitida pela manifestação da maioria absoluta do Tribunal; vedou o conhecimento pelo (^5) Por esse motivo, com fulcro na doutrina de Hans Kelsen, se dizia que o controle de constitucionalidade constituía-se em efetiva atividade legislativa negativa, visto que, após a corte constitucional decidir pela pronúncia da inconstitucionalidade, o ato normativo seria extirpado do ordenamento jurídico (Luís Roberto Barroso, 2019, p. 41).
Avançando, a Constituição Política de 1967 e a EC nº 1/1969 trouxeram o controle difuso nos mesmos moldes da de 1934 e 1946, bem como o controle concentrado com a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva) e a ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI), da mesma forma que a instituída pela EC nº 16/1965. O que as diferenciou da anterior foi a retirada da possibilidade de controle concentrado in abstrato de leis municipais perante as Constituições Estaduais pelos Tribunais de Justiça, assim como a realização do controle de constitucionalidade de leis municipais em contraste com a respectiva Constituição Estadual para efetivar a intervenção no município. Interessante observar que com a EC nº 7/1977 surge a representação para interpretação de atos normativos federais e estaduais a ser proposta pelo Procurador-Geral e julgada pelo Supremo Tribunal. Por derradeiro, com a Carta Magna de 1988 instituem-se diversas inovações na seara da fiscalização de constitucionalidade, principalmente no âmbito concentrado, haja vista que, além da ADI genérica e da ADI interventiva^6 , houve a previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e, com o advento da EC nº 3/1993, a instituição da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), sendo a ADI, ADO, ADC e a ADPF dotadas de efeitos erga omnes , vinculantes e ex tunc , via de regra, visto que admitem modulação dos efeitos, conforme o artigo 27 da Lei nº 9868/99 e o artigo 11 da Lei nº 9882/9 9. Ademais, o rol de legitimados para a propositura das Ações do controle concentrado foi bastante ampliado, com doze legitimados ativos ao invés de um (legitimação ativa nas Constituições anteriores era conferida em monopólio ao Procurador-Geral da República), com fulcro no artigo 103 da CR/88. Quanto à possibilidade de controle dos atos normativos municipais contrários às Constituições Estaduais, o artigo 125, §2º da CR/88 trouxe a possibilidade de sua criação pelos Estados membros em suas Constituições, com a ressalva de que é vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. (^6) Apesar de fazer parte do rol de ações do controle concentrado, a ADI interventiva não visa à declaração de incompatibilidade entre uma lei em tese e a Constituição, consistindo ela em uma ação do controle concentrado concreto com o fito de solver um conflito federativo entre União e um Estado- membro, resultando, eventualmente, em uma intervenção federal (Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira, 2018, p. 38).
No tocante ao controle difuso, manteve-se a regra do full bench (artigo 97 da CR/88) e a resolução do Senado para tornar erga omnes os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (artigo 52, inciso X da CR/88). Contudo, a partir da decisão do Pretório Excelso nas ADIs nº 3406 e 3470, teria havido uma mutação constitucional deste último dispositivo mencionado, passando o Senado a apenas dar publicidade a uma decisão da Suprema Corte que por si só seria dotada de efeitos erga omnes , sendo, inclusive, esse o objeto deste estudo. Dessa forma, traçadas as linhas gerais sobre o surgimento das modalidades difusa e concentrada do controle de constitucionalidade no mundo e o seu desenvolvimento histórico no Brasil, sempre sob à luz do paradigma constitucional vigente, passar-se-á ao estudo dos possíveis efeitos nos controles concreto e abstrato de constitucionalidade brasileiro.
