Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Prepare-se para as provas
Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Prepare-se para as provas com trabalhos de outros alunos como você, aqui na Docsity
Os melhores documentos à venda: Trabalhos de alunos formados
Prepare-se com as videoaulas e exercícios resolvidos criados a partir da grade da sua Universidade
Responda perguntas de provas passadas e avalie sua preparação.
Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Comunidade
Peça ajuda à comunidade e tire suas dúvidas relacionadas ao estudo
Descubra as melhores universidades em seu país de acordo com os usuários da Docsity
Guias grátis
Baixe gratuitamente nossos guias de estudo, métodos para diminuir a ansiedade, dicas de TCC preparadas pelos professores da Docsity
Este documento discute a figura jurídica da aberratio ictus, um problema fundamental do direito penal que se refere às circunstâncias que o agente não domina. O texto aborda diferentes tipos de erros em direito penal, como erro sobre o facto típico, erro sobre a ilicitude e erro de percepção. Além disso, são citados vários autores e obras relacionadas a este tema.
Tipologia: Notas de estudo
1 / 93
Esta página não é visível na pré-visualização
Não perca as partes importantes!
Dissertação apresentada à Universidade Autónoma de Lisboa, Departamento de Direito, para a obtenção do grau de Mestre em Direito, na especialidade de Ciências Jurídico-Criminais. Autora: Dr.ª Vanessa Freire de Brito Sequeira Orientador: Professor Doutor Fernando Silva Dezembro de 2016
A meus pais - Maria do Céu Sequeira, e Vítor Lourenço; A meus avós - Maria Vitória e Cândido Lourenço; A meu marido – Alfredo - companheiro de vida, de luta e de estudo; Com Amor. In Memoriam: A meu Pai – Manuel Antunes Sequeira; A meus Avós – Maria José, António Tomás; Com Saudade.
“Se a interpretação das leis é um mal, é evidente que a obscuridade, que arrasta consigo necessariamente a interpretação, é um outro, e será um mal enorme se as leis forem escritas numa língua estranha para o povo, que o coloque na dependência de uns poucos, sem poder julgar por si próprio qual seria o êxito da sua liberdade, ou dos membros da sua família; numa língua que transforme um livro solene e público num livro quase privado e familiar. Que deveremos nós pensar dos homens, considerando que é este o inveterado costume de boa parte da culta e iluminada Europa!”^1 Cesare Beccaria , Livorno 1766 (^1) Beccaria, Cesare – em Dos delitos e das penas ; 4ª Edição, 2014 - Edição da Fundação Calouste Gulbenkian - Tradução do original italiano intitulado del delitti e delle pene de Cesare Beccaria, Edição de Harlem, Livorno, 1766 - Página 71
Resumo O Tema em análise – aberratio ictus – ou o chamado erro de execução – tem sido objecto de larga discussão no que respeita ao tratamento a dar a estes casos – em que o agente na fase de execução do crime, acaba por atingir objecto diverso do que na realidade pretendia – não representando assim o que projectou, por situações que lhe são externas. Fez-se um périplo pelos Autores Nacionais e Estrangeiros, de forma cronológica, para que se consiga compreender – a evolução dos pensamentos e respectivas aplicações do tema em matéria penal. Este trabalho de investigação encerra em si, inúmeras problemáticas – para as quais se tentou aqui contribuir, com uma perspectiva de esclarecimento – algumas dessas problemáticas são: será a aberratio ictus , uma questão de erro, é um problema de imputação objectiva, ou de imputação subjectiva. Como deverá ser punido o agente que se encontra em aberratio ictus - com base na teoria da equivalência ou com base na teoria da concretização. Encontraremos relevância Jurídico – Penal aquando a existência de uma “distonia típica” entre os objectos? Estará mais do que um objecto em perigo numa situação de aberratio ictus. Analisou-se o enquadramento Jurídico-Penal em matéria de Jurisprudência Nacional, como Estrangeira – o Caso Prussiano Rose – Rosahl. Entendeu-se assim, terminar, com a criação de mais uma problemática – uma situação de aberratio ictus em sede de comparticipação criminosa. Palavras-chave: aberratio ictus ; Erro; Erro de Execução; Imputação Objectiva; Imputação Subjectiva; Teoria da Concretização; Teoria da Sistematização; Doutrina Nacional e Estrangeira; Caso Rose – Rosahl; comparticipação criminosa
Introdução ...................................................................................................................... 10 Capítulo I Erro em Direito Penal 1.1 – Breve Enquadramento Histórico sobre o Erro – Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963 .................................................................................................................. 12 1.2 – Erro em Direito Penal: Conceito e Enquadramento geral ...................................... 13 1.2.1 – Erro do Tipo ................................................................................................ 14 1.2.2 – Erro sobre a ilicitude ................................................................................... 15 1.3 – Breve análise sobre o Erro do Tipo ........................................................................ 17
1. 4 – Breve Análise do Erro sobre a Proibição e Erro sobre a Ilicitude.......................... 20 Capítulo II Aberratio Ictus 2.1 – Breve Enquadramento Histórico sobre a figura aberratio ictus ............................. 24 2.2 – Aberratio Ictus : Etimologia.................................................................................... 25 2.3 – Aberratio Ictus : Teorias de alguma Doutrina Portuguesa ...................................... 26 2.3.1 – A Teoria de Costa Leite (Professor Lumbrales), sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português................................... 27 2.3.2 – A Teoria de Cavaleiro de Ferreira, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português................................................... 28 2.3.3 – A Teoria de Ferrer Correia sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português ................................................................ 30 2.3.4 – A Teoria de Eduardo Correia sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português ................................................................ 31
2.3.5 – A Teoria de Figueiredo Dias, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português ................................................................ 32 2.3.6 – A Teoria de Germano Marques da Silva, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português................................... 33 2.3.7 – A Teoria de Teresa Beleza, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português ................................................................ 34 2.3.8 – A Teoria de José António Veloso, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português................................................... 35 2.3.9 – A Teoria de Maria Fernanda Palma, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português................................................... 36 2.4 – Resumo das Teorias dos Autores Portugueses, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Português........................................... 38 2.5 – Teorias de alguma Doutrina Estrangeira, sobre o enquadramento da aberratio ictus no seu ordenamento Jurídico – Penal ..................................................................... 40 2.5.1 – A Teoria de Hans-Heinrich Jescheck, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Alemão ...................................................... 40 2.5.2 – A Teoria de Günter Stratenwert, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Alemão............................................................... 42 2.5.3 – A Teoria de Claus Roxin, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Alemão.................................................................... 43 2.5.4 – A Teoria de Damásio de Jesus, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Brasileiro............................................................ 47 2.5.5 – A Teoria de Magalhães Noronha, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Brasileiro............................................................ 49 2.5.6 – A Teoria de Zaffaroni e Pierangeli, sobre o enquadramento da aberratio ictus no ordenamento Jurídico – Penal Brasileiro ................................................... 50 2.6 – Resumo das Teorias dos Autores Estrangeiros, sobre o enquadramento da aberratio ictus nos seus ordenamentos Jurídico – Penais. .............................................. 52 2.7 – Imputação Subjectiva: Breve análise do dolo e da negligência ............................. 55 2.8 – Breve análise: Imputação Objectiva....................................................................... 60 2.9 – Breve Enquadramento Jurídico-Penal, da Aberratio Ictus na Jurisprudência Portuguesa ....................................................................................................................... 67
Introdução O exercício de análise a que se propõe esta dissertação – Aberratio Ictus – é um problema de fundo do Direito Penal, que nos remete para a parte geral; assim, e antes de se iniciar o estudo e análise da figura da aberratio ictus , sentir-se-á necessidade de explicar o erro em direito penal, isto porque, a figura da aberratio ictus , é abordada pela Doutrina portuguesa ao lado do erro sobre o facto típico, embora se considere que não seja sequer uma situação de erro nesse sentido, considera-se que nada tem a ver com o erro, nem com a formação da vontade, mas sim com factores externos, ou melhor, com circunstâncias que o agente não domina. Seguidamente fazer-se-á um périplo pela Doutrina Nacional e Estrangeira, de forma a compreender como se desenvolve esta problemática, será fundamental abordar o estudo da imputação subjectiva, bem como da imputação objectiva – mesmo que de forma breve, para que se compreenda o que empreende a figura da aberratio ictus. Não poderá ficar esquecido, as teorias que se podem encontrar relacionadas com o tema – a teoria da concretização e a teoria da equivalência. Muitas outras questões se levantam, na esteira do pensamento do afastamento da aberratio ictus em relação ao erro, e ainda, considerando que não se trata de um problema de dolo ou de culpa, afere-se então que se poderá tratar de um problema de imputação objectiva? Ou se considerarmos o inverso, estaremos perante um problema de imputação subjectiva? Deverá o agente que se encontra em aberratio ictus , ser punido por um só crime, independentemente da existência de uma distonia típica , ou deverá ser punido em sede de concurso de crimes? O que podemos encontrar na Jurisprudência portuguesa? Como se poderá resolver uma situação de aberratio ictus em sede de comparticipação criminosa? Assim, é com base nesta lógica, e encadeamento de ideias, analisando e expondo os pontos de vista da Doutrina quer portuguesa quer estrangeira, que se tentará organizar um trabalho de investigação, abrangente, mas também estreito no que respeita à sua componente particular de representação que é a escrita.
Capítulo I – Erro em Direito Penal Breve Enquadramento Histórico sobre o Erro – Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963 Erro em Direito Penal: Conceito e Enquadramento Geral Erro do Tipo Erro sobre a Ilicitude Breve Análise sobre o Erro do Tipo Breve análise do Erro sobre a Proibição e Erro sobre a Ilicitude
causa não é ainda o problema da consciência da ilicitude, mas do conhecimento necessário para que ela se alcance.”^6 Em conclusão – no que respeita a certas incriminações, o desconhecimento da proibição deve ser tratado na sua essência como um erro sobre a factualidade típica - como um erro que exclui o dolo.^7 1. 2 – Erro em Direito Penal: Conceito e Enquadramento geral O erro , é uma falsa representação da realidade, não correspondendo à realidade objectiva^8 , mas quer dizer também pura e simplesmente ignorância. Quer a identificação errada de um certo objecto, quer a falta de representação, serão sempre consideradas erro. Como nos diz Cavaleiro de Ferreira “ o erro é o reverso do conhecimento ou consciência. Consciência e vontade são os elementos componentes da própria vontade culpável. O erro afecta assim, a vontade, violando o seu elemento intelectual” diz-nos ainda que “ Ignorância e erro são conceitos diferentes, mas que têm idêntico regime jurídico - Ignorância é a falta, a ausência de conhecimento de uma realidade; erro é um conhecimento falso de uma realidade. Mas o erro, sendo conhecimento do que não é, é também ignorância do que é”.^9 Remontando ao Direito Romano^10 , era usual a distinção entre o erro de facto e o erro de direito , não sendo comum nos dias de hoje usar esta terminologia, porque poderá originar facilmente, uma interpretação ambígua, pois estão separados por uma linha muito ténue, assim, é mais correcto utilizar uma terminologia mais precisa - tal distinção - erro de facto^11 e erro de direito^12 , é tecnicamente incorrecta, pois nem sempre é exequível distinguir elementos de facto^13 de elementos de direito^14 , (^6) Dias, Jorge de Figueiredo, O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal – 5ª Edição – 2000 – Coimbra Editora - Página 400. (^7) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 205. (^8) Realidade objectiva, aqui, em sentido comum. (^9) Ferreira, Manuel Cavaleiro de, Lições de Direito Penal – Parte Geral – Volume I – A lei penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982 - Reimpressão da 4.º Edição de Setembro de 1992 - Editora Almedina - Página 332. (^10) Para um aprofundamento consultar Dias, Jorge de Figueiredo - O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal – 5ª Edição – 2000 – Coimbra Editora - Página 28 e seguintes. (^11) “Tradicionalmente, caracteriza-se este tipo de erro por contraposição ao erro de direito. Trata-se do erro sobre as circunstâncias factuais do crime, sendo considerado relevante para excluir o dolo.” (^12) “Tradicionalmente, considerava-se este tipo de erro, em contraposição ao erro de facto, como um erro absolutamente irrelevante – daqui derivou a tendência para entender como um erro sobre os elementos normativos do tipo legal, que deixava o dolo intocado – esta concepção é todavia de repudiar, pois o dolo exige a representação de todos os elementos constitutivos do tipo legal de crime, sejam eles meramente descritivos ou normativos .” - Prata, Ana; Dicionário Jurídico, Direito Penal e Direito Processual Penal
- Volume II – 2.ª Edição 2009 – Almedina - Página 201 e 202. (^13) “ Os elementos de facto, são aqueles cujo significado é apreensível sem recurso a uma valoração normativa ou jurídica – decorrendo assim dos conhecimentos gerais da vivência social ”.
“ particularmente quando o erro versa sobre elementos normativos do tipo”^15 - ou seja, quando o erro versa sobre elementos de direito. Conforme o nosso sistema jurídico – penal, é mais correcta a distinção entre erro sobre os elementos do facto ou erro do tipo e erro sobre a ilicitude ou erro sobre a punibilidade, no entanto, fazendo um périplo pela doutrina, encontramos variadas terminologias, que vieram substituir a dicotomia do Código Penal de 1886 – erro de facto e erro de direito. Assim, apenas para reflexão, seguem-se as respectivas terminologias que alguns autores adoptam. 1 .2.1 – Erro do Tipo Ao que se chamava erro de facto – agora encontramos outras terminologias – erro sobre o facto típico ou erro do tipo^16 ; erro sobre os elementos do facto, ou erro do tipo^17 ; erro sobre a factualidade típica^18 ; erro de percepção ou erro intelectual^19 e ainda erro do tipo^20. (^14) “Os elementos de direito, são elementos, cuja caracterização implica uma valoração, não são meramente de facto, só podendo ser representados e pensados sob a lógica de uma norma ou valor, seja jurídica ou simplesmente cultural”. - Prata, Ana; Dicionário Jurídico, Direito Penal e Direito Processual Penal – Volume II – 2.ª Edição 2009 – Almedina - Página 195 e 196. (^15) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 201. A respeito do erro - vários autores - Beleza, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2.º Volume - Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002 - 2 .º Reimpressão - Páginas 171 a 186. Veloso, José António, Erro em Direito Penal – 2.ª Edição – 1999 - Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa - Páginas 7 e 8. Gonçalves, Manuel Lopes Maia, Código Penal Português – Anotado e comentado, 16.ª Edição – 2004 Editora Almedina - Página 107 e 108. Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General Tomo I – Fundamentos, La Estructura de la Teoría del Delito – Traduccíón y notas de Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal - Reimpressão de 2006, Civitas Ediciones, S.L - Páginas 459 e seguintes. (^16) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 201. Beleza, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2.º Volume , 2002 - Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2.º Reimpressão - Páginas 171 a 186. (^17) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 201. (^18) Gonçalves, Manuel Lopes Maia, Código Penal Português – Anotado e comentado, 16.ª Edição – 2004 Editora Almedina - Página 107. Correia, Eduardo, em Direito Criminal – Volume I – Livraria Almedina, Coimbra 1996 - Página 389 (^19) Veloso, José António, Erro em Direito Penal – 2.ª Edição – 1999 - Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa - Página 7. (^20) Roxin, Claus – Derecho Penal Parte General Tomo I – Fundamentos, La Estructura de la Teoría del Delito – Traduccíón y notas de Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal - Reimpressão de 2006, Civitas Ediciones, S.L - Páginas 459 e seguintes.
Ao que se chamava erro de direito – agora encontramos outras terminologias – erro sobre a ilicitude^24 ; erro sobre a punibilidade^25 ; erro sobre a proibição^26 e ainda erro sobre a proibição ou falta de consciência da ilicitude^27. Podemos encontrar o erro sobre a ilicitude^28 no Código Penal Português, nos seus Artigos 16.º n.º 1- 2ª Parte e no Artigo 17.º. O Artigo 16.º n.º1 - 2.ª parte diz-nos: “… ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo.” O Artigo 17.º tem como epígrafe Erro sobre a ilicitude - diz-nos no n.º1 - “Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável”. No n.º2 diz- nos: “Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada”.^29 Assim, podemos concluir, que o erro sobre a ilicitude – trata-se de uma falta de consciência de que o acto que se pratica, é ilícito – podendo o agente não ter consciência de que certo acto é ilícito, mas também se pode enquadrar numa situação em que o agente supõe, que tem direito a agir numa certa situação e não tem, ou seja, o agente imagina que numa certa situação a lei lhe confere uma causa de justificação.^30 (^24) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 201. (^25) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 201 e seguintes. (^26) Gonçalves, Manuel Lopes Maia, Código Penal Português – Anotado e comentado, 16.ª Edição – 2004 Editora Almedina - Página 107; Roxin, Claus – Derecho Penal Parte General Tomo I – Fundamentos, La Estructura de la Teoría del Delito – Traduccíón y notas de Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal - Reimpressão de 2006, Civitas Ediciones, S.L - Páginas 459 e seguintes. (^27) Beleza, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2.º Volume, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2.º Reimpressão 2002 - Página 17 2. (^28) Sempre que se verificar necessário chamar à colação este assunto, será com a expressão acima identificada. (^29) Código Penal – 10.ª Edição – 2008 – Editora Almedina. (^30) Beleza, Teresa Pizarro, Direito Penal, 2.º Volume, 2002 - Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2.º Reimpressão - Páginas 310 e seguintes. A autora diz-nos ainda “... É uma questão discutida na doutrina alemã – se os professores têm ou não o direito de correcção sobre os alunos. Roxin a certa altura fala no reconhecimento consuetudinário desse direito. A existir esse direito de correcção, isso funciona como causa de justificação, isto é, a lei concederá a certas pessoas o direito de corrigir, eventualmente fisicamente, crianças. Em Portugal, foi suprimida do Código Civil, uma disposição que falava no direito de correcção – hoje será muito difícil dizer que, na lei portuguesa, por hipótese os professores tenham esse direito de correcção em relação aos seus alunos. Mas, uma pessoa que agisse na convicção de que assim era – por exemplo, uma professora primária que batesse numa criança convencida de que a lei lhe dava o direito de o fazer, estando pois a agir licitamente e não a cometer um crime de ofensas corporais – também não teria consciência de que o seu acto era ilícito, não porque pensasse que o acto não era proibido, mas porque pensava que estava coberto de uma causa de justificação legal (o que no fundo é uma maneira de pensar que não é proibido). Ainda uma terceira hipótese (…) a situação em que, devendo agir de certa forma e não o fazendo, cometendo um crime omissivo, a pessoa não tem consciência do seu dever de agir – será por exemplo, a situação do pai que não socorre o filho porque não tem consciência, não de que ele se está a afogar (isso é
No seguimento da Doutrina e legislação alemã, em que designam habitualmente erro de proibição , como por exemplo vimos na obra de Roxin, corresponde ao erro sobre a ilicitude – previsto no artigo 16.º n.º1, segunda parte e no artigo 17.º do Código Penal Português, como foi acima referido, “ tendo por objecto a consciência pelo agente do facto do significado jurídico do seu comportamento, sobre a punibilidade do seu acto; na perspectiva negativa, o erro sobre a ilicitude corresponde à falta de consciência sobre a ilicitude, ou dito de outro modo, sobre a punibilidade do acto”.^31 1 .3 – Breve análise sobre o Erro do Tipo – Artigo 16.º N.º 1- 1.ª Parte Devemos distinguir três questões fundamentais, no que respeita à análise do erro do tipo. 1.ª Questão - Quais os tipos de crime que se coloca o problema do erro? Os tipos de crime em relação aos quais se coloca o problema do erro, são os tipos dolosos – pois são eles que indicam, quais os elementos que o agente deve representar, conhecer ou ter consciência, para que se verifique o dolo. Os restantes aspectos do facto não compreendidos no tipo, tornam-se assim, “ irrelevantes para a determinação do dolo e do erro.”^32 2.ª Questão – Qual o objecto do erro? O objecto do erro é o elemento do tipo que deve ser representado pelo agente para que se verifique o dolo. 3.ª Questão – O objecto do erro existe e foi desconhecido, ou, não existe e foi erroneamente suposto?^33 É com esta questão, que surge a dicotomia erro - ignorância ou erro - suposição – embora possam combinar numa mesma hipótese, como referencia José António Veloso. O Erro – Ignorância é o erro que corresponde, ao desconhecimento do que existe. A expressão é utilizada, por contraposição a erro suposição, para referir as situações em que o agente desconhece a verificação dos elementos do tipo de crime que um elemento da situação subjectiva, e seria um erro sobre o facto típico), mas de que ele é legalmente obrigado a ir socorrê-lo. Isso seria ainda um caso de falta de consciência da ilicitude ou de erro sobre a proibição – no fundo, é a contraposição da primeira situação: em vez de a pessoa não ter consciência de uma proibição, não tem consciência de um comando.” (^31) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 205. (^32) Veloso, José António, Erro em Direito Penal – 2.ª Edição – 1999 - Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa - Páginas 13 e 14. Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 19 98 Editorial Verbo - Página 206. (^33) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Página 205.
Porém, o erro suposição, pode incidir sobre um elemento negativo do tipo – em que o agente julga que existe, mas verifica-se que não existe, neste sentido, Germano Marques da Silva, dá-nos o exemplo do artigo 190.º do Código Penal que tem como epígrafe “violação de domicílio ou perturbação da vida privada” – ou seja, introdução na habitação de outra pessoa sem consentimento, acrescenta que, neste caso o agente não quer cometer o crime, e erradamente supõe, que tem o consentimento do dono da habitação, o erro neste caso é relevante^38 , afastando por sua vez, o dolo^39. É fundamental ter um critério objectivo, que determine quando é que os actos deixam de ser preparatórios e passam a ser de execução. A tentativa só é compatível com uma actuação dolosa – artigo 22.º Código Penal. No artigo 22.º do Código Penal, no seu n.º1, verifica-se o adicionamento da expressão “ que decidiu cometer” que não figurava no projecto aprovado em 1964; expressão essa que merece uma reflexão – o adicionamento de “que decidiu cometer” , no texto do projecto inicial e já aludido, tem de se salientar um elemento de interioridade, parecendo assim que o dolo na tentativa, terá de assumir a forma de directo (actuação criminosa directa), excluindo-se portanto o dolo eventual – posição sustentada pelo Professor Faria Costa - Formas do Crime – Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983 - Página 160 - que concluiu o estudo da seguinte forma: “Afigura-se-nos, pois, indispensável que se verifique a intenção directa e dolosa por parte do agente, em que parece ser de excluir o dolo eventual, já que o agente apesar da representação intelectual do resultado como possível, ainda se não decidiu. Estar-se-á, desta maneira, perante uma formulação que consagra, a nosso modo de ver, um critério objectivo mitigado. O critério fundamental se nos apresenta como objectivo, já que a tentativa tem sempre de integrar uma referência objectiva e certa negação de valores jurídico – criminais na forma de lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos protegidos, mas há que adicionar o próprio plano do agente integrado na sua intencionalidade, volitivamente assumida, que, face ao texto legal e não pode ser limitado a mero papel de esclarecer o significado objectivo do comportamento do agente, antes deve ser valorado em si mesmo (…)”. Na doutrina não há, porém, unanimidade sobre esta questão. – Designadamente o Professor Germano Marques da Silva, sustenta que se o dolo eventual, é suficiente para a consumação do crime é também bastante para a tentativa correspondente. A Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, tem seguido predominantemente a orientação de que a tentativa é punível mesmo quando o agente tenha actuado com dolo eventual, por considerar que nesta forma de dolo também há representação de vontade, embora enfraquecidas. Exemplos de Jurisprudência nesta matéria:
1 .4 – Breve Análise do erro sobre a proibição e erro sobre a ilicitude – erro sobre a Punibilidade^40 , Artigo 16.ºn.º1-2.ª parte e Artigo 17.º do Código Penal Como foi referido^41 , é tradicional, vermos várias terminologias, entre elas erro sobre o tipo e erro sobre a proibição ; no que respeita ao erro sobre a proibição – não parece de todo adequada o uso dessa terminologia no nosso sistema, isto porque, no artigo 16.º, n.º 1 - 2.ª parte – refere erro sobre as proibições “(…) ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”. Assim, face ao exposto, neste caso concreto, adopta-se aqui a distinção entre erro sobre proibições (artigo 16.º n.º 1 - 2.ª parte) e erro sobre a ilicitude (artigo 17.º) , ou então uma denominação comum – erro sobre a punibilidade.^42 Como nos diz Figueiredo Dias, o erro sobre a punibilidade não é o mesmo no artigo 16.º n.º1 – 2.ª parte e no artigo 17.º; pois no que respeita ao erro sobre proibições – o conhecimento do agente torna-se indispensável, para que este possa tomar consciência da ilicitude, assim, estamos perante um erro de conhecimento, equiparável ao erro sobre os elementos de facto e de direito do tipo de crime, enquanto no erro sobre a ilicitude, estamos sim, perante um vício da consciência ética do agente.^43 Importa saber, que a distinção, entre o erro sobre proibições e o erro sobre a ilicitude , não se trata de uma distinção na espécie do erro, mas sim, uma distinção no objecto do erro, ou seja – nas incriminações a que respeita. O artigo 17.º do Código Penal, refere-se aos crimes em que o conhecimento da punibilidade seja conhecida pela generalidade dos cidadãos, ou nas palavras de traduz-se na representação que o agente realiza dos elementos objectivos do crime, o elemento volitivo consiste na vontade do agente em cometer o facto. O dolo quanto ao elemento volitivo pode revestir três formas: directo, necessário e eventual. O dolo directo está previsto no nº1 do artigo 14º.- Código Penal, corresponde à intenção criminosa e nele o agente prevê e tem como fim, a realização do facto criminoso; o dolo necessário está previsto no nº.2 do mesmo artigo, existe, quando o agente, sabe que como consequência de uma conduta que resolve empreender, realizará um facto que preenche um tipo legal de crime, não se abstendo, apesar disso, de empreender tal conduta; o dolo eventual está formulado no nº. 3 do mesmo artigo, em que o agente previu o resultado como consequência possível da sua conduta não se abstendo porém de a empreender, e conformando-se com a produção do resultado. (^40) Para uma melhor compreensão do erro sobre a punibilidade, uma vez que a terminologia adoptada na dissertação é de erro sobre a ilicitude sentiu-se a necessidade de fazer uma distinção nominal entre erro sobre as proibições (Artigo 16.º n.º1 – 2.ª Parte) e erro sobre a ilicitude (Artigo 17.º) – usando no caso concreto, uma denominação comum – erro sobre a punibilidade. (^41) Esta problemática está enunciada na página 15 - 2.2 da presente dissertação. (^42) Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português – Parte Geral II Volume – Teoria do Crime - 1998 Editorial Verbo - Páginas 211 e 212. (^43) Dias, Jorge de Figueiredo - O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal – 5ª Edição – 2000 – Coimbra Editora - Página 400 e seguintes.
