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A SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
Darcy Arruda Miranda Jr. (*) Advogado e Professor de Direito Comercial
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SUMÁRIO: A sociedade no direito comercial brasileiro. A definição le gal de sociedade em comandita simples. Crítica à, definição legal. A socie dade mercantil é uma pessoa jurídica? Breves observações sôbre a pessoa jurídica. Nossa definição de sociedade em comandita simples. Quem pode ser sócio.
Não deu o legislador mercantil de 1850 uma definição legal de sociedade, talvez por entender suficiente aquela dada para cada um dos tipos societários, constantes da lei n. 556, de 25 de junho de 1850, mais conhecida por Código Comercial Brasileiro. Tal olIÚssão obriga, regra, geral, o intérprete a recorrer a uma definição doutriná
k ria, sejl alheia, seja própria ou a tomar emprestada a
~i dada pelo Código Civil Brasileiro (lei n. 3.071, de 1 de ja
~. neiro de 1916). E, mais precisamente, aquela constante
do seu artigo 1.363: "art. 1.363 - Celebram contrato de sociedade as pes soas que mutuamente se obrigam a combinar seus esfor ços ou recursos, para lograr fins comuns" se acrescentarmos: "no exercício do comercio", como lem
bra o prof. Eunápio Borges, teremos uma definição satis
fatória de sociedade mercantil.
- Autor do "Repertório de Jurisprudência do Código Comercial" ( volumes).
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- O Código Comercial Brasileiro define assim a soci edade em comandita simples (simples para diferenciá-la da por ações, não prevista no Código Comercial): "art. 311 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se associam para fim comercial, obrigando-se uns como sócios solidàriamente responsá veis, sendo outros simples prestadores de capitais, com a condição de não serem obrigados além dos fundos que fo rem declarados no contrato, esta associação tem a natu reza de sociedade em comandita."
- Ao lado de impropriedades flagrantes, temos al gumas discutíveis, tal como a da sinonimização de socie
dade e associação C), e outras que não podem passar
despercebidas, ainda que com uma referência passagei ra. Primeiramente um reparo quanto a frase "obrigando se uns como sócios solidàriamente responsáveis" Talvez daí advenha o vêzo antigo, mas impróprio, de chamar-se o sócio comandita do de "sócio solidário". Na realidade o comanditado, quando único, é um sócio de responsabilidade, perante terceiros, ilimitada, e subsi diària pelas obrigações sociais. "A solidariedade", ensina o prof. Washington de Bar ros Monteiro, no seu excelente "Curso de Direito CiviÍ", 2 a^. ed., voI. 4, pág, 158, "apenas surge quando, existindo pluralidade de credores, ou de devedores, pode qualquer dêles exigir a prestação total, como se fôra o único cre dor, ou pode qualquer dêstes ser compelido a solver a dí vida tôda, como se fôra o único devedor".
E mais adiante: "Podemos, por conseguinte, baseados no art. 896 pa rágrafo único do Código Civil, definir obrigação solidária como aquela em que, havendo pluralidade de credores,
(') o Código Civil nã('l faz, também, qualquer distinção.
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responsabilidade do outro, embora ilimitada, não é soli dária".
- Não pode também passar despercebida a equipara ção do sócio comanditário ao prestador de capital ou sócio prestador de capital, confundindo-o com um mutuante. Um sócio não é mutuante. Não há semelhança jurídica entre ambos. A idéia de sócio exclui a de mutuante. Mas em que pese o sentido, dúvida não pode haver, que o co manditário - responsabilidade limitada em oposição ao comanditado - responsabilidade ilimitada perante ter ceiros pelas obrigações sociais - é sócio e não um simples prestador de capitais (cf. Carvalho de Mendonça, pág., 175 e Lyon-Caen et Renault, «Traité", pág. 444). Diferen ças substanciais, a respeito, foram assinaladas por al guns autores, entre êles, os juristas Thaller, "Traité Elementaire", pág. 240, Cunha Gonçalves, ob. cit., pág. 528 e Bento de Faria, "Tratado", pág. 284, etc. Tais dis tinções comprovam que o comanditário não é um mero mutuante, como inadvertidamente recolheram do Código Francês os autores do projeto do Código Comercial Bra sileiro.
Cotejando a figura do mutuante ou prestador de capi tal com a do comanditário, podemos assegurar que:
a) O mutuante deve emprestar coisas fungíveis (art. 1.256 do Código Civil), geralmente dinheiro. O comandi tário pode conferir a sua quota em dinheiro, imóveis, móveis, direitos, enfim, qualquer sorte de bens (art. 287 do Código Comercial), inclusive, por exemplo, conferir o usufruto ou uso de um imóvel;
b) o mutuante tem direito aos juros prefixados, mes mo que a sociedade devedora, na hipótese, tenha prejuí zos. O comanditário percebe dividendos, maiores ou me nores, em conformidade com os lucros sociais e não raras vêzes, quando há perdas, nada recebe a êsse título;
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c) O mutuante tem direito à restituição integral do que emprestou, enquanto que o comanditário está sujeito à dissolução, liquidação da sociedade e depois de pagas tôdas as dívidas sociais, à divisão e partilha de bens so ciais, para não dizer, sujeito a um problemático reembol so da quota conferida para a formação do capital social; d) o mutuante ou prestador de capital se habilita na falência da sociedade devedora como credor. O mesmo não acontece com os comanditários que podem, inclusive, ser de devedores, como por exemplo, no caso de não te rem integralizado a quota prometida; e) o mutuante não tem qualquer dos direitos e obri gações constantes dos artigos 329, 330, 331 e 334, entre outros, próprios dos sócios e conseqüentemente do co manditário. Não há pois como confundir a pessoa do comanditário com a do prestador de capital ou mutuante. É sócio capi talista de responsabilidade limitada à quota que confe riu, sócio, jamais simples mutuante ou mero prestador de capital. É conveniente anotar que o próprio Código Comerciál não exclui essa condição, tanto assim que nas regras gerais sôbre direitos e obrigações dos sócios não faz qualquer restrição ao comanditário, excluída, é óbvio, a gerência e conseqüentemente o uso da firma social. E tal orientação transparece, claramente, na parte final do art. 349. Qual seria a razão então do uso da locução, evi dentemente imprópria? Seria por que a comandita foi, como a comenda, durante muito tempo considerada um simples contrato? É preciso não esquecer que o Código Comercial Português, também modêlo inspirador do nos so Código, confundia, como informa Cunha Gonçalves (ob. e vol. citados, pág. 527) "a socieda,de em comandita com a parceria, declarando que ela não constituía uma sociedade mercantil". Outro não é o comentário, em face o texto claro da lei, de Diogo Pereira e Forjaz de Sampaio Pimentel, catedrático da Universidade de Coimbra, nas
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como pessoa jurídica. Diga-se em abono de nossos ante passados que, o chamado "pai dos Códigos Comerciais", que segundo alguns críticos franceses, nasceu velho, não tem melhor orientação. Ao nosso grande jurista Teixeira de Freitas não pas sou despercebido o problema. Na sua "Consolidação das Leis Civis", em nota (1) ao artigo 742 escreve: "É impossível estar em sociedade, sem que se esteja em comunhão; mas pode-se estar em comunhão, sem es tar em sociedade. Assim costumam dizer os escritores, mas, se, constituída a sociedade, há uma pessoa moral distinta dos sócios, que a compõem, e tendo portanto o seu patrimônio, que vem a ser a totalidade das entradas sociais consistentes em bens; como conceber êsse patri mônio, supondo-se ao mesmo tempo que os sócios este jam em comunhão de bens?". E nos "Aditamentos ao Código Comercial, voI. I, pág. 60, a propósito da necessidade - ou não do consentimen to da mulher para a alienação dos bens de raiz de uma sociedade da qual seu espôso faça parte, é incisivo: "A Cónsolid. Das Leis Civ. (nota 11 ao art. 119, pág.
- opina pela afirmativa, visto a sociedade constituir uma pessoa distinta dos sócios, que a compõem. Essa doutrina é sã. A união de interêsses faz da sociedade uma abstração, um ser jurídico distinto dos associados:, que nasce, adquire, contrata, tem seu patrimônio, suas dívidas, suas ações, seus direitos, seu domicílio particu lar, comparece em Juízo, aciona e defende-se; enfim vive e se extingue, como uma pessoa física". Como vemos, o inesquecível jurista pátrio, como todos aquêles que quiseram ver nos textos do Código Comer cial, admitida, ainda, que de maneira implícita, a pessoa jurídica, bate na mesma tecla comum: patrimônio social distinto do sócio.
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"E nenhum", escreve o excelente comercialista minei ro prof. Eunápio Borges, no seu festejado "Curso de Di reito Comercial Terrestre", 2a^ ed., pág. 238, "artigo do Código Comercial afirmou a personalidade jurídica das sociedades comerciais. Ao contrário, como observou Car valho de Mendonça, muitos parecem negá-la. Do conjunto de suas disposições, porém, esclarecidas pela doutrina e pela jurisprudência, extraiu-se o princí pio da personalidade jurídica das sociedades que nelas se encontrava, embora de maneira implícita e pouco nítida. Pela personalidade jurídica eram, entre os maiores, Teixeira de. Freitas, Carlos de Carvalho e Carvalho de Mendonça; não a admitindo, entre outros, Ribas, Lacer da de Almeida, Reinaldo Porchat e Frederico Steidel". Entre as disposições que permitem tal inferência es tão os artigos 350 e 292 do Código Comercial, o primeiro só admitindo sejam executados os bens particulares do sócio, por dívidas da sociedade, depois de excutidos os bens sociais e o segundo, permitindo a execução dos "fundos líquidos que o devedor possuir na companhia ou sociedade, não tendo êste outros bens desembargados, ou se, depois de executados, os que tiver não forem suficien tes para o pagamento". Da leitura dos dois referidos textos se conclui que o legislador admitiu claramente a existência de um patri mônio social perfeitamente distinto do patrimônio parti cular do sócio. Se, porém, em tais dispositivos podemos amparar a afirmação de que o Código Comercial reco nheceu implicitamente a pessoa jurídica, encontramos outros, que são inconciliáveis com tal assertiva, especi almente aquêles que disciplinam a sociedade em coman dita simples e a sociedade em coletivo e que exigem, ex pressamente, que um dos sócios seja comerciante. Paulo de Lacerda, no seu livro "Das Pessoas Jurídicas", pág.
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tual de atos de comércio. E natural é que assim, fôsse, uma vez que o Código Comercial só reconhecia um modo de se adquirir a qualidade de comerciante e era aquêle previsto em seu artigo 4°. Era indispensável, para uma sociedade regular, a presença de um sócio comerciante, que lhe dava, se assim podemos dizer, vida. Porém, é preciso assinalar, que embora essencial a participação de um comerciante, não era essa participação que determi nava a natureza mercantil da sociedade, mas sim a sua finalidade comercial. ("art. 31 L. se associam para fim comercial..."e "art. 315... se unem para comerciar em co mum ..." "art. 317... para uma negociação comercial em geral..."), ou como escreve Gonzalez de Ichavarri, citado por J. Benito ("La personalidad Juridica de las Com pa:iiias y Sociedades Mercantiles", pág. 62): "lo que imprime carácter es el objeto que se propone conseguir, realizar actos comercial es, acercar los pro ductos aI consumidor, mediar entre productores y con sumidores o ayudar a solventar las dificultades y obsta culos que se opongan a tales fines". A afirmação de que o Código não reconheceu a pessoa jurídica, nem implicitamente, nem expressamente, pro voca uma dificuldade: a decorrente do disposto nos arti gos 350 e 292 do Código Comercial, ou em outras pala vras, a conseqüente ao reconhecimento de um patrimônio social distinto do dos sócios? Poderíamos sobrepujar tal dificuldade formulando a seguinte questão: que sentido teriam a responsabilidade solidária, ilimitada e subsidi ária dos sócios, a conferência de quotas para a formação do capital social, etc., se a lei não reconhecesse tal distin ção? E para concluir: não seria essa separação patrimo nial decorrente do próprio sistema adotado pelo Código Comercial, sem qualquer vinculação direta ou indireta com a pessoa jurídica? De qualquer modo, não podemos concordar inteira mente com as observações do Prof. Eunápio Borges, ob.
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cit., pág. 238, de "que não estando ainda, à época da ela boração do Código Comercial, perfeitamente definida a doutrina das pessoas jurídicas, o legislador de 1850 não podia ter uma concepção clara a respeito". O prof. Silvio Rodrigues, no seu festejado curso de Direito Civil, voI. I, pág. 57, escreve: " ... 0 sujeito da relação jurídica é sempre o homem. Verdade que por vêzes se encontram organismos que não são homens, exercendo a titularidedade de direitos. São as chamadas pessoas jurídicas. Mas, ver-se-á que tais entidades representam um instrumento para melhor se atingir interêsses humanos". Se tõda a relação jurídica tem por titular um homem, verdade é também que todo homem pode ser titular de uma relação jurídica. Isto é, todo ser humano tem capa cidade para ser titular de direitos. É a regra do art. 2° do Código Civil, que proclama: "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na or
dem civil",
ou como ap.rma José L. Benito, em "La personalidad J u rídica de las Compaííias y sociedades mercantiles", pág. 29: "N adie es persona (1) sino em relación y sociedade com otros", ha dicho Michelet, y, en efecto, el sujeto de la relación jurídica puedem ser simple (individual) o com puesto (colectivo), pero siempre será persona de esa rela ción; en consecuencia, nadie podrá ser persona sino en tanto sea sujeto de Derecho o, em otros terminos, que la personalidad deI individuo depende de suas relaciones jurídicas".
E referindo-se à pessoa jurídica conclui: "Persona no es, por tanto, sinónimo de individuo, ya que este es el ser mas sencillo en el orden de la persona lidado Es lo que pudiéramos llamar piedra angular deI edificio de la persona social, la célula mora que lo com
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como el CollegiUIll puede ejercitar los derechos y el más interesante de todos ellos"(pág 34).
Sempre nos valendo da preciosa monografia do citado autor espanhol, podemos dizer, em face do já exposto; que a idéia de pesoa juridica não é coisa recente: "lo que ya tiene más carater de modernidad es la ex tención o invasion de la persona juridica en las relacio nes privadas. Por lo que a las personas de derecho publi co se refiere, ya en Roma - y a pesar de que el derecho romano consideraba la persona social como creación ar bitraria de la ley, limitando su acción a los bienes mate riales y dejando su nacimiento, vida y extinción a la vo lunta omnímoda deI legislador. Cicer6n decía, referien dose a los pueblos: Populus non est omnes hominum coe tus quoque modo congr.egatis, sed coteus multitudinis ju ris consensu et utilitatis comuniones sociatus (pueblo no es la reunión de hombres asociados de cualquier modo, sino la unión de la multitud por consentimiento deI dere cho y reunida por la comunidad de intereses). Y anali zando esta definición se ve que hay algo en ella de inte rés cowctivo, de distinta naturaleza a la individual de los asociados" (ob. cit., pág. 35).
É porém na idade média em que ela vai se desenvol ver, plasmada e estruturada pelo direito consuetudiná rio, imiscuindo-se, se assim podemos dizer, no direito privado. Porém, só no fim dêsse periodo e principalmente no início do periodo contemporâneo "el concepto de la personalidad juridica de los seres juridicos privados se halla completamente dibujado, y se destaca com tal vigor que los Estados no puedem dejar de prestarle la atencion debida, acabando por reconocer su existência" (ob. cito pág.35).
É preciso, outrossim, não esquecer, como assinala o prof. Octavio Mendes ("Ensaios de Direito Comercial", p.
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190), que Azumi, em 1786, escrevia no seu "Dicionário Universal de Jurisprudência Mercantil": "Appena la società e co stituita , diviene un ente mo rale, che ha un "existenza legale a sua propria". Como se vê não estaria totalmente certo o Prof. Eu nápio Borges, quanto às razões pelas quais os membros da comissão que elaborou o projeto do Código Comercial Brasileiro não reconheceram a pessoa jurídica. Ou não quiseram inovar ou simplesmente a ignoraram, o que nos parece mais correto, pois em momento algum de sua exposição de motivos trataram do assunto. Limitaram-se apenas a dizer que "A matéria de sociedades foi exten samente tratada, de acôrdo com a ciência moderna e com o desenvolvimento do comércio"(grifo nosso) (cf. Walde mar Ferreira, "Tratado", voI. I, pág. 96). Promulgado o Código Civil Brasileiro, esmoreceu to talmente a controvérsia que por anos alimentou a nossa doutrina, sôbre o reconhecimento ou não pelo Código Comercial da pessoa jurídica, ainda que implicitamente. Cortou o diploma civil o nó górdio da questão e no seu in ciso 11 do art. 16 considerou como pessoa jurídica de di reito privado as sociedades mercantis, com exceção, é ób vio, da sociedade em conta de participação, que como é sabido, é uma sociedade que só existe nas relações inter nas dos sócios. Ou em outras palavras, como escreve Vi vante, "Tratado", voI. 2, pág. 90, a sociedade mercantil passou a constituir: "un sobbietto di diritto distinto dalle persone dei soci che vi sono interessati: essa e il vero titolare dei diritti e degli obblighi che si svolgono dalla sua attività". Não se pode, entretanto, olvidar que outro diploma legal anterior, o dec. 916 de 1890, deixara êsse recónhe cimento implícito, ao definir no seu art. 2° a firma ou ra zão comercial, como sendo "o nome sob o qual o comer
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rem parte dela sócios de responsabilidade limitada e aos quais é interdita a gestão. Que nada importa isso à per sonalidade é bem claro; consiste a personalidade em constituir a sociedade ente jurídico distinto dos sócios e de modo algum capaz de confundir-se com a pessoa dês teso Ora, que seja limitada ou inteira a responsabilidade dos sócios, nem por isso deixará a sociedade de ser os próprios sócios coletivamente tomados, de exprimir outra coisa mais que a relação em que êles se acham. A comandita por ações é, na essência, não uma socie dade anônima, mas uma comandita e, portanto, da natu reza da comandita simples, não constitui pessoa jurídica. Das sociedades civis (de fins lucrativos) nada nos res ta dizer, se negamos personalidade às sociedades comer ciais salvo à anônima" ("Das Pessoas Jurídicas", pág. 189). Os argumentos expendidos pelos ilustres escritores citados impressionam mas não convencem. Porém, a questão está posta. Como superar o obstá culo? Como "conciliar", pergunta o prof. Octavio mendes} em seus "Ensaios de Direito Comercial", pág. 212, "con ciliar essa autonomia e personalidade distintas das dos sócios, com a responsabilidade ilimitada que a lei impõe a êstes pelas dívidas sociais? Afirmada a distinção das pessoas, cada um deveria responder somente pelos seus débitos: assim como a sociedade não é responsável pelos débitos particulares dos sócios, êstes não deveriam ter responsabilidade alguma pessoal pelos débitos da socie dade. Tal deveria ser a conseqüência rigorosa dos princí pios (Giorgi) "Pers. Giur., voI. 6.°, n. 165)".
Pela simples leitura do artigo 350 do Código Comer cial, como páginas atrás salientamos, se constata que a responsabilidade dos sócios de responsabilidade ilimita da é sempre subsidiária, não se podendo, em conseqüên cia, aceitar a afirmação de Lacerda de Almeida (ob. cit.,
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pág. 185) de que o aludido sócio é o "devedor principal e único com graduação de bens sujeitos à excussão como sucede em vários casos de obrigação individual". Deve-se notar que, no Código Comercial Brasileiro, os sócios não são solidários com a sociedade. São solidários, com exceção daqueles que têm responsabilidade limitada ou nenhuma responsabilidade (sócio de indústria), para com terceiros. Depois, como salienta Paul Pie, citado pelo prof. (^) Oetavio Mendes (ob. cit., pág. 215), "dizer dos sócios que êles são solidàriamente respon sáveis pelo passivo social não é o mesmo que dizer que êles são solidários com a sociedade". Responde a indagação anteriormente feita, o eminen te Franeeseo Ferrara ('Revista deI diritto commerciale", voI. 8, 1910, pág. 107, in fine): "11 ragionamente va per il diritto tedesco, dove vera mente i soci d'una coletiva sono responsabili in prima li nea, debitori solidali colla socetá; ma per il codice itaI. non ha alcuna efficacia, perché é testualmente chae si tratta d'una responsabilitá sussidiaria che si aggiunge a quella della società, e che viene in moto, solo dopo che la prima é esaurita. Ora il concetto d'una responsabilità se condaria non solo non contraddice all'idea della persona giuridica, ma ne é una conferma, perche mostra che vi sono due debitori, invece d'un solo".
E complementa o prof. Oetavio Mendes (ob. cit., pág. 212):
"A responsabilidade subsidiária concilia perfeitamen te a sociedade em nome coletivo com os princípios de di reito que regulam o instituto da personalidade jurídica".
Não é diferente o raciocínio em relação à sociedade em comandita simples.
Portanto, no direito brasileiro, não podem subsistir quaisquer objeções quanto a não serem as sociedades em comandita simples, pessoas jurídicas, desde que tenham
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Sendo, pelos motivos expostos, inaceitável a definição legal de sociedade em comandita simples, cabe-nos ofere cer uma. "Sociedade em comandita simples é aquela em que existem duas categorias de sócios: um chamado comandi tado, que responde subsidiário, mas ilimitadamente, e também solidàriamente se forem dois ou mais, perante terceiros, pelas obrigações sociais, e outro, ou outros, de nominados comanditários, que não respondem além da quota conferida". Registre-se aqui, à título de esclareci mento, a observação feita por Carvalho de Mendonça quanto ao comanditário: "Parece que comanditário devia ser chamado o que recebesse o fundo dos prestadores. Em nossa linguagem jurídica, temos cessionário, mandatário, comissário, de positário, locatário, mutuário, representando sempre uma situação passiva, como aquêle a quem é feita a ces são, confiado o mandato, entregue o depósito, etc. A lin guagem italiana é mais exata: accommandatario chama se aquêle que recebe em comandita e accommandante aquêle/ que dá em comandita" ("Tratado", voI. IH, pág. 174). Note-se que o artigo 1.182 do projeto do Código das Obrigações de 1965, definindo a sociedade em comandita simples, como sendo a em que: " ... tomam parte sócios de duas categorias: os coman ditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimita damente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota", exclui a pos sibilidade de uma pessoa jurídica ser sócio comanditado e limitou a quatro o número mínimo para a constituição da sociedade, dois comanditados e dois comanditários. Em face da legislação vigente é perfeitamente viável uma sociedade com somente dois sócios, um de cada ca tegoria.
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Outra peculiaridade do projeto que desde logo chama a atenção é a que se refere à possibilidade da sobrevivên cia da sociedade por seis meses sem uma das categorias de sócios retro mencionados (art. 1.188). E na falta de só cio comanditado, permite o aludido artigo, em seu pará grafo único, que os sócios comanditários nomeiem um administrador provisório, que sem assumir as responsa bilidades do faltante, praticará os atos de administra ção". "Data venia", tal preceito desnatura a sociedade em comandita simples, transformando-a pràticamente (em ocorrendo a hipótese), numa sociedade de responsabili dade limitada, e propiciando a possibilidade de tôda uma série de desmandos, por parte dos comanditários, a quem cabe a nomeação do administrador provisório. A garantia que êsse tipo societário oferece a terceiros ficará reduzida, em conseqüência, apenas ao patrimônio social. E os terceiros de boa fé que negociarem com a so ciedade durante êsse período? Dir-se-á que tal hipótese é extremamente rara, dado que o art. 1.182 exige no mínimo dois comanditados e o mesmo número de comanditários. Porém pergunta-se: Se há sócio comanditado, por que se nomear um es tranho ( não pode ser nenhum dos comanditários em face do art. 1. 184)? Se havia um só, como se admitir a sobre vivência da sociedade em face do art. 1.182 e do inciso IV do art. 1.170? As hipóteses que poderiam ser formuladas como res postas são tão extremamente raras que o legislador po deria ter sido mais específico, indicando-as. Parece que não perdemos o vêzo antigo de complicar a comandita simples.
Retornando a nossa definição, devemos dizer que na mesma não incluímos como requisitos o contrato social e o respectivo arquivamento no registro peculiar, nem
