Baixe A Prova no Processo Penal e outras Exercícios em PDF para Direito, somente na Docsity!
FACULDADE DE DIREITO CONSELHEIRO LAFAIETE
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL II
7º PERÍODO - 1ª APOSTILA
TEORIA GERAL DA PROVA
Previsão Legal das Provas: artigos 155/250 CPP
1. Conceito de Prova: Em sentido comum, é tudo que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. Prova é aquilo que atesta a autenticidade ou a veracidade de alguma coisa. No campo jurídico, é o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa. O tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual. As provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não teria objeto. 2. Finalidade: A principal finalidade da prova é o convencimento do juiz. Tornar os fatos alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é o Juiz. Na fase pré- processual, as provas também têm por finalidade o convencimento do Ministério Público (a formação da opinio delicti). 3. Objeto da Prova: é o fato que exige comprovação (fato probando). É a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa a lide. É o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu, com todas as suas circunstâncias. No processo penal, os fatos, controvertidos ou não, necessitam ser provados, em face do princípio da verdade real e do devido processo legal, pois, ainda que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia, sua confissão não tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais elementos de prova existentes nos autos (art. 197 CPP). 3.1. Fatos que Independem de Prova:
Fatos Axiomáticos ou Intuitivos: são aqueles fatos evidentes. A evidência nada mais é do que um grau de certeza
que se tem dos conhecimentos sobre algo. Nesses casos, se o fato é evidente, a convicção já está formada. Ex1: em se tratando de morte violenta, quando as lesões externas forem de tal monta que tornaram evidente a causa da morte, será dispensado o exame de corpo de delito interno (art. 162, § único CPP). Ex2: alguém sofre um acidente automobilístico e seu corpo é dividido em pedaços. Dispensa-se o exame cadavérico interno, pois a causa da morte é evidente.
Fatos Notórios: é o caso da verdade sabida. São os fatos cujo conhecimento faz parte da cultura da sociedade. Os
fatos notórios não precisam ser provados. Ex: não é necessário provar ao Juiz que o dia 25 de dezembro é o dia do natal. Por fato notório, entende-se aquele que é do conhecimento do homus medius. Qualquer pessoa de informação mediana sabe que dia 25/12 e o dia do natal; que Lampião é o Rei do Cangaço no Brasil, etc.
Fatos Inúteis: são os fatos, verdadeiros ou não, que não influenciam na solução da causa, na apuração da verdade
real. Ex: a testemunha diz que os fatos ocorreram em momento próximo ao jantar e o advogado quer saber quais os pratos que foram servidos no jantar (parágrafo único do artigo 370 do NCPC).
Presunções Legais: não precisam ser provadas porque decorrem da própria lei ou o conhecimento que decorre da
ordem natural das coisas. Podem ser absolutas – juris et de jure – ou Relativas – juris tantum. Ex: a acusação não poderá provar que um menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato, pois a lei presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto, sem admitir prova em contrário. No caso de crime praticado em estado de embriaguez alcoólica, presume a lei sua responsabilidade, sem admitir prova em contrário ( actio libera in causa). As presunções legais ou absolutas não admitem prova em contrário. 3.2. Fatos que Dependem de Prova: Todos os demais fatos devem ser provados, inclusive o fato admitido ou aceito, também chamado de fato incontroverso, porque admitido pelas partes. Neste caso, ao contrário do que ocorre no processo civil, existe a necessidade da produção probatória porque o juiz pode questionar o que lhe pareça duvidoso, não estando obrigado à aceitação pura e simples do alegado uniformemente pelas partes. Se o fato não se inclui entre aqueles que independem de prova e preenchidas as condições, a prova não poderá ser denegada, sob pena de manifesta ilegalidade, corrigível via correição parcial. Para que uma prova seja produzida, são necessárias as seguintes condições:
Que a prova seja admitida pelo direito;
Que a prova seja pertinente ou fundada, ou seja, que tenha relação com o processo, que não seja inútil;
Que a prova seja concludente (visa esclarecer uma questão controvertida);
Que a prova seja de possível realização.
3.3. Prova de Direito: o direito, em regra, não carece de prova, na medida em que o magistrado é obrigado a conhecê-lo (por força do Art. 3º CPP, aplica-se o art. 376 NCPC)
4. Meios de Prova: são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. É o caminho utilizado pelo magistrado para formar sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam. Ex: depoimento de testemunha, confissão, inspeção judicial, perícias, etc. 5. Classificação da Prova: Provas nominadas: os meios de prova estão nominados nos artigos 158/250 do CPP. Provas inominadas: os meios não estão disciplinados na Lei. Estão na lacuna legislativa e justificam na tal verdade real. Ex: prova emprestada. 5.1. Quanto ao Objeto: Pode ser:
- Direta: quando se referir ao próprio fato probando. Ex; testemunho visual; no homicídio a testemunha diz o que viu, ou seja, a morte da vítima, em relação à ação do agente. O laudo de exame de corpo de delito também é a prova direta do fato descrito na denúncia, assim como a confissão do acusado:
- Indireta: é a prova que não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio que se desenvolve, se chega a ele. São os indícios (art. 239 CPP) e as presunções. Ex: No flagrante presumido, em que o agente (Tício) é apreendido com a arma do crime em suas mãos, e a vítima está caída aos seus pés. Neste caso, o depoimento do condutor não será sobre a autoria do fato em si, mas sobre uma situação que faz presumir que Tício é o autor daquele homicídio. O testemunho auditivo (a testemunha diz o que ouviu sobre o fato) é prova indireta. O testemunho visual (a testemunha diz o que viu sobre o fato) é prova direta. 5.2. Quanto ao Sujeito ou causa:
- Pessoal: é toda afirmativa consistente destinada a mostrar a veracidade dos fatos afirmados. Assim, a testemunha que diz ter visto Pedro efetuar disparos contra João e o laudo cadavérico assinado por perito oficial, são exemplos de provas pessoais, porque a afirmativa emana de pessoa. São aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana. Ex: interrogatório, depoimentos, conclusões periciais, etc
- Real: é a prova originada dos vestígios deixados pelo crime. Ex: o ferimento na vítima, o arrombamento da fechadura no furto, a roupa ensangüentada da vítima, o sangue na parede onde o fato ocorreu, a faca do crime. São as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa, e que atestam dada afirmação. Ex. lugar, o cadáver, a arma, etc 5.3. Quanto à Forma ou aparência:
- Testemunhal: é aquela feita por afirmação pessoal. Ocorre quando o indivíduo é chamado a depor, demonstrando sua experiência sobre a existência, a natureza e as circunstâncias de um fato, já que, estando em frente ao objeto, guarda em sua mente a imagem.
- Documental: é a prova produzida por meio de documentos, por afirmação escrita ou gravada. Exs: cartas, fotografias, escrituras, etc.
- Material: é aquela consistente em qualquer materialidade que sirva de elemento de convicção sobre o fato probando. Ex: exames de corpo de delito, as perícias e os instrumentos utilizados no crime. 5.4. Quanto ao seu Valor ou efeito:
- Plena: a que nos infunde um juízo de certeza. Trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza no julgador. É a prova extreme de dúvida, por exemplo, a prova exigida para a condenação.
- Não-Plena ou Indiciária: é a prova que traz consigo um juízo de mera possibilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige certeza, como na sentença de pronúncia, em que vige o princípio in dubio pro societate, bem como a prova para o decreto de prisão preventiva. Na legislação aparece sob expressões como “indícios veementes”, “fundadas razões” (Artigos 312 e 413 CPP). OBS: À classificação da prova de Ada Pelegrine, Nestor Távola, citando Paulo Rangel, agrega uma terceira espécie de prova, qual seja, provas irregulares, são aquelas que estão autorizadas pela lei, mas foram executadas sem as formalidades legais. Ex. Prisão de Elias Maluco – um mandado de Busca e Apreensão autorizou o ingresso em milhares de casas na mesma favela. Mas essa classificação, para alguns, em essência, é inútil, pois é a mesma coisa que prova ilegítima. No entanto, a terminologia é cobrada em concurso. 6. Natureza Jurídica da Prova: é um direito inerente ao direito de ação e de defesa (Pretensão X Resistência), ou seja, é um desdobramento, um aspecto do direito de ação e de defesa. Portanto, a prova é **um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos.
- Princípios da Prova:**
Princípio da autorresponsabilidade das partes: as partes assumem as conseqüências de sua inatividade, erro ou
atos intencionais, ou seja, deixará de obter a vantagem que adviria de sua atuação.
observando a única saída. No interior da sala, o passarinho havia sumido, havendo somente penas pelo chão. O gato encontrava-se num canto da sala lambendo os beiços, com sangue pelos bigodes e, ainda, umas penas pelos dentes. Alguém viu o gato comendo o passarinho? Alguém viu o “assassinato do passarinho”? Todas as provas são indiciárias: a sala hermeticamente fechada, o gato e o passarinho sozinhos na sala, as testemunhas idôneas que observaram todo o evento, etc. Mas, de todos estes indícios veementes, pode-se tirar a firme conclusão de que o gato comeu o passarinho. Alguém ainda tem dúvida?”.
Presunção: é um conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas e que dura até prova em contrário
(presunção relativa – juris tantum). As presunções legais ou absolutas – juris et de jure - não admitem prova em contrário. 10.2. Natureza Jurídica: os indícios e presunções são provas. Tanto é que se encontram no Título VII (Das Provas). São provas indiretas , já que obtidas através de raciocínio lógico.
11. Prova Emprestada: 11.1. Conceito: é aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando gerar efeitos em processo distinto. Pode ser qualquer meio de prova: documental, testemunhal, pericial, etc. A prova emprestada, embora originariamente possa ser testemunhal ou pericial, quando é transportada para o outro processo, passa a constituir prova documental. Não se admite prova emprestada quando transportada de inquérito policial, uma vez que é pressuposto básico que ela se tenha produzido originariamente perante as mesmas partes e sob o crivo do contraditório (art. 372 do NPCP). 11.2. Requisitos de Validade da Prova Emprestada: Dúvidas e controvérsias surgem quanto à eficácia da prova emprestada, de sorte que existe entendimento no sentido de que a prova emprestada não tem o mesmo valor que teve no processo do qual foi originada. A melhor opinião é no sentido de que a prova emprestada tem a mesma eficácia do processo de onde emanou, desde que presentes os seguintes requisitos:
Que tenha sido colhida em processos que envolvam as mesmas partes;
Que tenham sido observadas, no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a produção da prova.
Que o fato probando seja o mesmo.
Que tenha havido contraditório no processo do qual a prova será transferida.
Havendo todos os requisitos acima, a prova será plenamente admitida e válida. Caso contrário, entende-se que haverá nulidade absoluta do processo, a partir do ingresso da prova emprestada, autorizando a cassação da sentença pelo Tribunal em eventual recurso de apelação da defesa. 11.3. Natureza Jurídica da Prova Emprestada: meio de prova inominado, que, quanto à forma, é sempre documental.
12. Prova Indiciária: Tema por demais controvertido na doutrina é a utilização, única, da prova indiciária como razão de decidir. O problema consiste em saber se o juiz pode ou não condenar alguém com base, exclusivamente, em prova indiciária. Em que pese entendimento em sentido contrário, a maioria da doutrina admitia a condenação ou a absolvição com base em prova exclusivamente indiciária, argumentando o seguinte:
A prova indiciária é um verdadeiro meio de prova, como qualquer outro. É o caminho utilizado pelo magistrado para
formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.
Se o indício está sendo corroborado com as informações contidas no inquérito policial, significa que, não obstante
não haver nos autos outros elementos de prova, há no procedimento administrativo que serviu de base à denúncia, informações que se coadunam com os indícios.
Diante do sistema do livre convencimento e do princípio da verdade real, o juiz está livre para decidir de acordo com
a sua própria consciência, fundamentando sua decisão nos meios de provas á sua disposição, podendo ter submetida sua decisão ao crivo do Tribunal superior, em face do duplo grau de jurisdição.
dentro da ampla liberdade que possui o magistrado em matéria penal, ele poderá valorar livremente as provas que lhe
forem submetidas, exigindo, para isto, simplesmente que ele motive a sua decisão, sobretudo no ponto em que admitiu a prevalência de uma prova sobre outra. Embora a prova indiciária seja tema de ampla discussão e exija redobradas cautelas, face à sua natureza circunstancial, ela oferece uma extraordinária contribuição na elucidação da maioria dos fatos discutidos no processo penal e não deve ser descartada. ENTENDIMENTO ATUAL O artigo 155 do CPP sofreu alteração, estabelecendo a nova redação dada pela Lei 11.690/2008 que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Essa disposição é decorrência do princípio do contraditório, previsto no art. 5º, inc. LV da CF e já era aceita na doutrina e jurisprudência. Em obediência ao princípio do contraditório, é necessário que as provas produzidas no
inquérito sejam repetidas em juízo, agora sim observando-se o contraditório. É o que alguns autores chamam de princípio da judicialização das provas. O legislador não vedou que o magistrado considere os elementos informativos produzidos durante o inquérito policial para a condenação. A restrição constante é que o magistrado considere exclusivamente os referidos elementos. Deste modo, é possível que sejam reputados na sentença condenatória elementos produzidos durante o inquérito policial, desde que apenas como reforço às provas produzidas em juízo, ou seja, o juiz pode levar em conta as provas produzidas no inquérito, desde que conjuntamente com provas produzidas “em contraditório judicial”. Em regra, na fase de inquérito policial são construídos os elementos de informação. Depois, durante a ação penal são construídas as provas, vez que os elementos de informação precisam passar pela fase do contraditório e ampla defesa para então se tornarem provas no processo. Logo, observamos que, para o juiz formular e tomar sua decisão é necessário que haja a presença de prova no processo. Não podendo ele, fundamentar sua decisão através de elementos informativos. Entretanto, o mesmo artigo diz que há três exceções à regra. Ou seja, três formas de se obter a prova, mesmo na fase de inquérito policial. Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas – Provas cautelares são aquelas em que existe um risco de desaparecimento pelo transcurso do tempo, a exemplo do exame de corpo de delito, para constatar a presença de sêmen na vagina da mulher estuprada. Caso não seja feito o exame, os vestígios desaparecerão, impossibilitando sua realização em momento posterior. O contraditório será diferido para momento posterior, ou seja, no curso do processo. Em casos de perícias cautelares, na grande maioria dos casos, será possível a apresentação de quesitos complementares, em caso de inobservância de formalidades, omissões etc. nos termos do artigo 181 do CPP. Provas não repetíveis seriam aquelas colhidas extrajudicialmente que não poderiam ser novamente produzidas no curso do processo, como, por exemplo, uma testemunha ouvida durante o inquérito policial, mas que vem a falecer antes de ser ouvida em juízo. A prova cautelar, em regra, também não é repetível no transcorrer do processo, justamente por ter desaparecido o seu objeto. Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão da sua urgência e relevância (art. 156, I, CPP). Exemplo seria da única testemunha presencial de um crime está com a saúde debilitada, em virtude de doença incurável, havendo risco de falecer antes de iniciada a ação penal, seria possível a sua oitiva, determinando-se a sua inquirição perante o juiz, respeitando-se o contraditório. A diferença entre a prova cautelar e a antecipada está em que a antecipada é produzida observando-se o contraditório real, o que não se verifica nas provas cautelares. Ex: artigos 225 e 366 CPP. Interpretando-se o artigo 155 do CPP, o magistrado poderá reputar as provas cautelares e antecipadas para a condenação, inclusive podendo valer-se delas com exclusividade, pois é perfeitamente possível o contraditório nestas duas situações. Na prova não repetível, como não há o contraditório, seja anterior ou posterior, para alguns, é impossível ao magistrado se fundar exclusivamente nela para condenar. O magistrado apenas poderá considerá-la como elemento de reforço das provas coletadas em juízo.
13. Prova Proibida, Ilegal ou Vedada: É aquela que não é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro. A propósito, o art. 5º LVI CF/88 preceitua que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A Prova Proibida, Ilegal ou Vedada consiste na violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento jurídico, de natureza processual ou material e se divide em prova ilícita e prova ilegítima. A prova ilegal, portanto, é g ênero do qual são espécies as provas ilícitas e ilegítimas. O artigo 157 CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/08, fez a conceituação de prova ilícita, dizendo que é aquela que viola normas constitucionais ou legais. Não fez distinção entre prova ilícita e ilegítima.
- Prova Ilícita : é aquela colhida mediante violação de normas de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção, que se dá fora do processo. Ex: Busca e apreensão sem autorização judicial; confissão obtida mediante tortura; interceptação telefônica sem prévia autorização judicial, etc. Serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, que afrontam princípios constitucionais.
- Prova Ilegítima: é aquela colhida mediante violação de normas de natureza processual no momento de sua obtenção em juízo, ou seja, no momento em que é produzida no processo. Ex: documento exibido em plenário do Júri em desobediência ao disposto no art. 479 CPP; depoimento prestado com violação à regra proibitiva do art. 207 CPP (sigilo profissional); Interrogatório ou oitiva de testemunhas sem a presença de advogado, etc. *** Aceitação ou Rejeição das Provas Ilegais:** As provas ilegais (ilícitas, ilegítimas/irregulares) podem ser utilizadas no processo penal brasileiro? Sobre a polêmica, existem as seguintes teorias a respeito. a) Teoria da Proporcionalidade ou da Razoabilidade: oriunda da Alemanha (Pós 2ª Guerra Mundial), tal teoria sustenta que quando dois bens constitucionais estiverem em conflito, caberá ao Juiz fazer a ponderação e dar prevalência ao bem jurídico de maior valor. Ex: réu acusado injustamente junta ao processo correspondência interceptada, onde se
Outro exemplo seria o da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado. Haverá, igualmente, ilicitude por derivação. Essa categoria de provas foi reconhecida pela Suprema Corte Norte Americana, com base na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. No Brasil , doutrinadores do escol de Grinover, Scarance e Magalhães sustentam que a ilicitude da prova se transmite a tudo o que dela advier, sendo inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, dentro do sistema constitucional. Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e, conseqüentemente mais intransigente com os princípios de normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são igualmente banidas do processo. Para MIRABETE , “como a lei ordinária não prevê expressamente a cominação de inadmissibilidade ou nulidade das provas ilícitas por derivação, prevalece a eficácia do direito constitucional que veda apenas a admissibilidade da prova colhida ilicitamente, e não a da que dela deriva”. (essa posição era antes da reforma processual pela Lei 11.690/08).. Hélio Tornaghi e Paulo Rangel são absolutamente contra a utilização desta teoria, sob a alegação de que a Constituição Federal só veda as provas ilícitas, nada mencionando acerca das provas derivadas, não cabendo ao intérprete fazê-lo. No STF , a questão tem despertado polêmica, não havendo posicionamento pacífico a respeito. Inicialmente, o STF, por escassa maioria, havia repelido a teoria dos frutos da árvore envenenada, admitindo como válidas as provas ilícitas por derivação, sob a alegação de que não se poderiam desprezar todas as demais provas, apenas porque no fio da meada houve uma prova ilícita, asseverando ser preferível a admissão de tais provas a garantir a impunidade de organizações criminosas. Posteriormente, pela apertada margem de um voto, o STF posicionou-se pela inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação. A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada foi positivada no art. 157 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11690/2008, preceituando, em seu parágrafo primeiro que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente”. Consoante denota-se após uma simples leitura do referido dispositivo legal, a adoção no Brasil da teoria em comento não se deu de forma absoluta , admitindo flexibilizações, gerando as seguintes sub-teorias : C1 - Limitação da Fonte Independente - Teoria da Prova Absolutamente Independente: PAI – da Prova Separada –: sustenta que se existirem outras provas lícitas, absolutamente independentes das ilícitas, o processo é válido e cabe ao Juiz fazer a devida seleção (razoabilidade processual). Essa Teoria, que era mera conjectura jurisprudencial, foi expressamente regulamentada pela Reforma Processual, como marco de flexibilização dos rigores da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, com a qual coexiste, sedimentando-a: Se a prova deriva de uma outra ilícita, ela será também ilícita, mas, se não deriva, por óbvio, ela não é ilícita e deve ser aceita. A PAI, tem seus marcos fundamentais nos Estados Unidos da América, no STF e no art. 157 do CPP. Resumindo: se no processo eu tenho provas absolutamente independentes da ilícita, o processo é válido. Extirpa-se a prova ilícita e aproveita-se as demais , sem necessidade de repetição dos atos processuais não contaminados, o que atende ao princípio da Economia Processual. Art. 157, § 1º CPP – Fonte independente – Não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita (precedente) e a subseqüente, esta última é válida. Exemplo (Murray v. U. S, 1988) citado por Denílson Feitosa, a Polícia, mesmo possuindo indícios que justificassem um mandado de busca e apreensão, adentrou na residência de um contrabandista e verificou que ali realmente estava o produto do crime. Após, deixaram a residência, sem nada levar, e obtiveram, licitamente, um mandado de busca, valendo-se apenas das informações existentes antes da entrada no domicílio (não se utilizando, portanto, da informação obtida com a busca ilegal). Cumprido o mandado de busca, foi apreendido o produto do delito. Nessa ocasião, a Suprema Corte Americana entendeu que a doutrina da fonte independente se aplicaria (pois não havia nexo entre a apreensão e a entrada ilegal na residência). No caso, o que demonstra a independência é que a Polícia já possuía elementos para pleitear o mandado de busca desde o início. Realmente, se abstraíssemos a invasão ilícita, a prova seria encontrada de qualquer forma, demonstrando que as fontes são independentes. Outro exemplo, em determinada situação, havendo um procedimento investigatório por parte do Ministério Público e outro por parte da Polícia para apurar o mesmo fato. O Ministério Público conseguiu as informações bancárias com autorização judicial, ao passo que a Polícia as obteve sem autorização judicial. Nesse passo, a ilicitude da prova obtida pela Polícia não poderá contaminar a prova obtida pelo Ministério Público. C2 – Teoria do Nexo Atenuado ou da Contaminação Expurgada: Denílson Feitoza: sustenta que se o vínculo entre a prova original e a derivada for frágil, tênue, o Juiz está autorizado a cortar esse vínculo. É possível que o vínculo entre a prova ilícita e a derivada seja tão tênue ou superficial, que acaba não havendo contaminação. Mas tal teoria nada mais é do que a aplicação do Princípio da Proporcionalidade, pois caberá ao Juiz ponderar se o nexo é frágil ou não. E, obviamente que a tendência de o Juiz proceder assim, é se for para condenar o réu, pois, se for para absolver, ele não precisa recorrer a ela. Esta Teoria é jurisprudencial e não foi adotada expressamente pela Reforma C3 – Limitação da Descoberta Inevitável - Teoria da Descoberta Inevitável: O § 2º do Art. 157 CPP – fala de prova independente, mas na verdade o referido dispositivo trata da teoria da prova inevitável, conforme preleciona Eugênio Pacelli. Segundo ele, na descoberta inevitável admite-se a prova ainda que presente eventual relação de causalidade ou de
dependência entre as provas (a ilícita e a descoberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação da totalidade das provas que sejam subseqüentes à ilícita. Ex: A mata B em uma cidade do interior e joga o cadáver na lavoura. O autor do crime foi torturado e indicou o local onde estava o corpo. Assim, pela Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, as perícias feitas no cadáver, a própria materialidade delitiva, seriam ilícitas, já que derivaram da tortura. Mas... apesar disso, o corpo da vítima seria encontrado de qualquer forma, mais cedo ou mais tarde, seguindo-se os trâmites típicos e de praxe, próprios de investigação. Assim, a ilicitude pretérita não serviu como contaminação. Em verdade essa teoria requer uma análise do caso concreto. A reforma Penal adotou expressamente esta Teoria, no § 2º do art. 157 do CPP e acabou reduzindo a nada a Teoria dos frutos da Árvore Envenenada, complicando o lado da defesa. Outro exemplo de descoberta inevitável: o sujeito, mediante tortura, confessou o fato e indicou o local onde se encontrava o corpo da vítima. A polícia para lá se dirigiu, encontrou o corpo procurado mas, ao mesmo tempo, se deparou com centenas de pessoas (com pás e enxadas) que procuravam, no local indicado, o referido corpo. A descoberta seria inevitável. Logo, a prova obtida pelos policiais é ilícita por derivação (obtida pela confissão mediante tortura), mas é válida. Por quê? Porque ela seria descoberta inevitavelmente. Mais um exemplo: não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que foi descoberta mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias outras, não vinculadas à interceptação, como testemunha do fato. Mesmo que a interceptação não existisse, a testemunha seria revelada pelas declarações das demais. C4 – Teoria da Boa Fé: o objetivo de tal teoria é excluir a ilicitude da prova, admitindo-a como válida, quando o agente tiver atuado de boa fé. Ex: Caso Collor: Invasão do Escritório do PC Farias: No caso PC Farias, por exemplo, dois agentes apreenderam o famoso computador onde toda a trama quadrilheira achava- se comprovada. Mas agiram sem mandado de busca e apreensão de juiz. Prova ilícita! A Defesa alegou que o mandado de Busca e Apreensão tinha finalidade específica e a autoridade se excedeu. Aí veio o Ministério Público e disse que “a Polícia atuou com boa fé, e então a prova devia ser admitida como válida”, o que foi refutado por Sepúlveda Pertence , sob o argumento de que não se pode invocar boa fé para violar a Constituição Federal. O STF mandou excluir dos autos essa prova e nada mais sobrou para sustentar a peça acusatória contra o ex-presidente Fernando Collor de Mello e várias outras pessoas. Derrubou-se a justa causa da ação. Reinou a impunidade! O fato é que se de um lado os agentes incumbidos da investigação devem cumprir com denodo e eficiência a função de “polícia investigativa”, apurando crimes e sua autoria, de outro, deveriam também se conscientizar de que não podem extrapolar (nessas diligências investigativas) os limites da legalidade. Boa fé não pode ser invocada para violar direito fundamental. Aliás, como diz o ditado, “De boas intenções o inferno está cheio...”. Outro exemplo : cumprindo mandado de busca residencial para apreender animais silvestres mantidos irregularmente em cativeiro, a polícia acaba apreendendo computadores que poderiam revelar um esquema de sonegação fiscal. OBS: Para excluir a prova ilícita dos autos, o instrumento idôneo é o Habeas Corpus. Contra a decisão do juiz que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento dos autos cabe recurso. Na Primeira Instância cabe Recurso em Sentido Estrito (art. 581, XIII CPP), porque o juiz, ao reconhecer a ilicitude da prova, está anulando o processo, no todo ou em parte. Na Segunda Instância cabe Agravo Regimental. Nada impede também que a matéria seja discutida em preliminar de futura apelação.
14. Ônus da Prova – ônus probandi: vide art. 156 CPP: A palavra ônus vem do latim oneres que significa carga, peso, fardo, encargo, aquilo que sobrecarrega. Ônus da prova é o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos. As partes provam em seu benefício. À acusação cabe o ônus de provar a existência de um fato penalmente ilícito (materialidade), a sua realização pelo denunciado (autoria) e a culpa stricto sensu (negligência, imprudência e imperícia - O dolo é presumido) e relação de causalidade_._ À defesa compete demonstrar a inexistência de dolo, causas extintivas da punibilidade, causas excludentes da antijuridicidade e eventuais excludentes de culpabilidade. Resumindo:
A cada uma das partes compete o ônus de fornecer as provas das alegações que fizeram.
O ônus da prova da acusação é integralmente do Ministério Público, pelo princípio da Presunção de Inocência.
Em regra, ao autor compete a prova dos fatos constitutivos, enquanto ao réu a dos fatos extintivos (prescrição,
decadência, causas de extinção da punibilidade), impeditivos (exclusão da vontade, exclusão da culpa) ou modificativos (exclusão da antijuridicidade, causas supralegais, etc. A jurisprudência construiu a interpretação segundo a qual o dolo é presumido, mas se trata de presunção relativa, que pode ser afastada, competindo ao réu provar que não agiu com dolo. Ex: caso de furto de uso, cabe ao réu provar que não agiu com dolo de subtrair, mas com a intenção de fruir momentaneamente do bem.
O juiz pode determinar, de ofício, as diligências probatórias que entender necessárias para a apuração da verdade,
esclarecendo-se que a regra de “o ônus da prova incumbir a quem alega” não é absoluta, pela regra do artigo 156, CPP.
Para alguns, a nova regra do artigo 156, I, CPP é inconstitucional.
15. Procedimento Probatório:
A adoção do sistema do livre convencimento é expressão da vontade do legislador, que dá o juiz liberdade de agir de acordo com as provas que se encontram nos autos, pois, se não existem nos autos, não existem no mundo. É o sistema atualmente em vigor, como regra, no CPP, que, em seu art. 155, preceitua que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.”. A apreciação é da prova. Portanto, deve haver prova nos autos, seja para condenar, seja para absolver. O sistema da livre convicção não estabelece valor entre as provas, pois, nenhuma prova tem mais valor que a outra nem é estabelecida uma hierarquia entre elas. A confissão do acusado deixa de constituir prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá valor decisivo ou necessariamente maior prestígio que a outra (ver item VII da Exposição de motivos do CPP). Porém, o juiz está obrigado a motivar a sua decisão diante dos meios de provas constante nos autos- Art. 93, IX CF. O Juiz não tem ônus da prova, mas tem poder instrutório subsidiário à atuação das partes. Para alguns doutrinadores, o Juiz tem que ficar completamente afastado da prova, para garantir a imparcialidade, pois, se o nosso sistema é acusatório, o Juiz não pode determinar produção de provas de ofício. A nova redação do artigo 155 do CPP, dada pela Lei 11.690/08, impede o magistrado de fundamentar a condenação em material colhido unicamente na fase de investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Das Provas em Espécie:
1. Exame de Corpo de Delito e Perícias em Geral:
1.1. Conceitos e Natureza jurídica:
Perícia: é o exame técnico feito em pessoa ou coisa para comprovação de fatos e realizado por alguém que tem
determinados conhecimentos técnicos e científicos adequados ‘a comprovação. A perícia é realizada porque o magistrado não tem tais conhecimentos ou porque a lei a exige.
Perito: é a pessoa detentora de conhecimentos técnicos e/ou científicos que realiza o exame pericial.
Perito Oficial: é a pessoa investida na função por lei, para a realização dos exames periciais em geral, e não por
nomeação do juiz ou da autoridade policial.
Perito Inoficial ou não oficial: é a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado
exame pericial. É aquele que não é investido no cargo ou função específicos de perito, por concurso público. Ex: na falta de médico legista, nomeia-se médicos da localidade (art. 159, §1º CPP).
Corpo de Delito: é a prova da existência do crime. É o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela
infração penal. É a materialidade da infração penal. Exemplo: Com a intenção de matar, uma pessoa entra em luta corporal com a vítima num bar. Durante a luta, dois copos e uma garrafa são quebrados, uma cadeira é danificada, a parede é suja de sangue, a faca ensangüentada cai em cima de uma mesa e, por fim, a vítima cai morta no chão. O corpo de delito é o conjunto de todos esses vestígios sensíveis, ou seja, perceptíveis pelos sentidos humanos, que foram deixados pela prática da infração penal (crime de homicídio). Portanto, os dois copos e a garrafa quebrados, a cadeira danificada, o sangue na parede, a faca ensangüentada e o cadáver da vítima são o corpo de delito.
Exame de Corpo de Delito: é a análise que o perito faz nos vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração
penal. Se a infração deixar vestígios, a materialidade do delito e\ou a extensão de suas conseqüências deverão ser objeto de prova pericial, a ser realizada diretamente sobre o objeto material do crime, o corpo de delito, ou, não podendo mais sê-lo, pelo desaparecimento inevitável do vestígio, de modo indireto.
Laudo de Exame (ou Auto) de Corpo de Delito: é a peça técnica em que o perito descreve os vestígios materiais da
infração penal que foram analisados e expressa suas conclusões técnicas. Ex: no homicídio, os peritos técnicos fazem o exame do local do crime, enquanto o médico legista examina o cadáver.
Natureza Jurídica: o exame de corpo de delito e as demais perícias têm a natureza jurídica de meios de provas.
2. Perícias em Geral:
2.1. Requisitos: os requisitos das perícias encontram-se no art. 159 CPP, a saber:
Serão feitos por perito oficial, portador de curso superior;
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior
preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo – parágrafo 2º do art.
Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a
formulação de quesitos e indicação de assistente técnico – parágrafo 3º do art. 159.
2.2. Determinação da Perícia: a perícia é determinada, geralmente, pela autoridade policial (art. 6º VII CPP) ou pelo
Juiz. Contudo, há hipóteses em que a lei atribui o poder de determinar a perícia somente ao juiz, como no exame de sanidade mental, consoante infere-se da redação insculpida no art. 149 do CPP.
2.3. Espécies de Perícia:
Perícia Percipiendi: ocorre quando o perito se limita a apontar as percepções colhidas, apenas descrevendo de forma
técnica o objeto examinado, sem proceder a uma análise valorativa ou conclusiva.
Perícia Deducendi: ocorre na situação em que o perito é chamado para interpretar ou apreciar cientificamente um
fato.
Perícia Intrínseca: é aquela que tem por objeto a materialidade da infração penal. Ex: necropsia, perícia para analisar
eficiência de arma de fogo, perícia para constatação toxicológica de substância entorpecente.
Perícia Extrínseca: quando tem por objeto elementos externos ao crime, que não compõem a sua materialidade, mas
que servem como meio de prova. Ex: exame dos móveis destruídos pelo agente, antes de matar a vítima.
Perícia Oficial: é aquela realizada por perito oficial, pertencente aos quadros funcionais do Estado.
Perícia não-oficial: é aquela realizada por peritos particulares.
2.4. Sistemas de Apreciação dos Laudos Periciais: existem dois, a saber:
Sistema Vinculatório: O juiz fica vinculado ao laudo.
Sistema Liberatório: o juiz não fica adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde
que fundamentadamente. Decorre do princípio do livre convencimento motivado (persuasão racional do juiz) e foi o adotado pelo processo penal brasileiro, conforme consta no art. 182 CPP.
2.5. Complementação e Correção de Laudos Periciais: Via de regra é determinada pelo juiz (art. 181 do CPP),
podendo, todavia, a autoridade policial determinar, de ofício, o exame complementar de lesões corporais, se o primeiro estiver incompleto (art. 168 CPP); 2.6. Indeferimento de Prova Pericial: Preceitua o art. 184 do CPP que “Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.” Não há recurso previsto contra a decisão de indeferimento. No caso de indeferimento pela autoridade policial, a pessoa interessada poderá requerer ao Ministério Público ou ao Juiz para que requisitem a realização do exame. Se o indeferimento for por parte do Juiz, a parte interessada poderá ajuizar Mandado de Segurança, ou, dependendo do caso, questionar o indeferimento como preliminar de recurso futuramente cabível, como por exemplo apelação ou recurso em sentido estrito.
3. Exame de Corpo de Delito: 3.1. Conceito e Natureza Jurídica: Como já salientado, é a análise que o perito faz nos vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal e tem a natureza jurídica de meio de prova. 3.2. Classificação do Exame de Corpo de Delito:
Exame de Corpo de Delito Direto: é um exame pericial - é o exame feito pelo perito sobre o próprio corpo de delito.
Ex: exame feito no cadáver, na pessoa que sofreu lesões corporais, na porta arrombada em crime de furto pelo rompimento de obstáculo, etc.
Exame de Corpo de Delito Indireto: é a análise feita quando o perito ou o magistrado não observam diretamente os
vestígios materiais. Exemplo: tendo desaparecido as lesões corporais, os peritos ou o magistrado fazem suas análises e tiram suas conclusões a partir da descrição que o médico plantonista fez no prontuário médico da vítima, quando ela foi atendida na emergência do posto médico, ou a partir dos relatos constantes dos termos de depoimentos de testemunhas que viram as lesões. Testemunhas descrevem os vestígios materiais, fotografias dos vestígios sensíveis, prontuários médicos, etc. Ex: réu matou seu filho bebê, jogou-o no rio e o corpo desapareceu. Pode ser condenado sem o laudo cadavérico – Art. 167 CPP. A prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito. Vide também artigo 12, § 3º, da Lei 11.340/06 e art. 14 da Lei 4898/65. 3.3. Classificação das Infrações Penais para efeito de Exame de Corpo de Delito:
Infrações Penais que deixam vestígios materiais: são chamadas de delito de fato permanente ou infrações penais
intranseuntes. Ex: é o caso de crime de homicídio, cujo vestígio material mais importante é o cadáver da vítima.
Infrações Penais que não deixam vestígios materiais: são chamadas de delitos de fato transeunte. Ex: crime contra
a honra, praticado oralmente. 3.4. Suprimento do Exame de Corpo de Delito: Pode acontecer que um delito de fato permanente, ou seja, infração que deixa vestígios materiais, que, no caso concreto, não deixe tais vestígios materiais. É o que ocorre com o crime de estupro de mulher não virgem, que, dependendo do modo de agir do criminoso, a vítima não sofre nenhuma lesão, não havendo qualquer vestígio do crime. Pode ocorrer também que a infração deixe vestígios mas, por ocasião da realização do exame de corpo de delito, tais vestígios tenham desaparecido. Para resolver problemas deste tipo, recorre-se ao disposto no art. 158 do CPB que autoriza a realização de exame de corpo de delito indireto, ou ao art. 167 do CPP, que preceitua o seguinte: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”.
O interrogatório será composto de duas fases: quais sejam: uma sobre a pessoa do acusado e outra sobre os fatos (art. 187, caput, CPP)
Primeira Parte: o acusado será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais,
lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (art. 187, § 1º CPP).
Segunda Parte: art. 187, § 2º: O acusado será perguntado sobre:
- Se é verdadeira a acusação que lhe é feita;
- Se, não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
- Onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
- Se sabe das provas já apuradas;
- Se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;
- Se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
- Todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;
- Se tem algo mais a alegar em sua defesa. Obs: este rol não é taxativo, podendo ser feitas outras perguntas que dele não constam. No entanto, todos os itens acima citados têm que ser perguntados ao acusado, sob pena de nulidade. 4.9. Outros Esclarecimentos: arts. 188/190:
Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.
Se o acusado confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas
concorreram para a infração, e quais sejam. 4.10. Interrogatório e Concurso de Pessoas: havendo mais de um réu, eles serão interrogados separadamente (art. 191 CPP). 4.11. Interrogatório do mudo, surdo ou surdo-mudo: art. 192 CPP:
Acusado Surdo: serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;
Acusado Mudo: as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;
Acusado Surdo-Mudo: as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas;
Se o acusado não souber ler nem escrever: intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a
entendê-lo. 4.12. Interrogatório de quem não fala a língua nacional: será feito por meio de intérprete (art. 193 CPP). 4.13. Recusa, por parte do acusado, em assinar o termo: Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195 CPP). Obs: Não confundir a providência a ser adotada quando o acusado não quiser assinar o termo em juízo com aquela adotada quando a recusa ocorrer na Delegacia, por ocasião da lavratura do APF. No primeiro caso, como exposto acima, o fato será consignado no termo. No segundo caso, duas testemunhas instrumentais deverão suprir a assinatura do investigado (art. 304, § 3º CPP).
5. Confissão: 5.1. Conceito: No Processo Penal, confissão é a aceitação formal da imputação da infração penal, feita por aquele a quem foi atribuída a prática do crime. Aquele que confessa é denominado confitente. Essencial à confissão é que verse sobre o fato principal. 5.2. Classificação da Confissão:
Simples: ocorre quando o confitente simplesmente confessa a prática da infração penal, sem opor qualquer fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de punir (excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade, etc...).
Qualificada: ocorre quando o confitente confessa a prática do fato, mas opõe algum fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito de punir.
Judicial: é a confissão feita no bojo do processo penal.
Extrajudicial: é a confissão feita fora do processo penal, como ocorre por exemplo no caso de inquérito policial,
sindicância administrativa, etc. 5.3. Valor Probante: art. 197 CPP: A confissão é atenuante: art. 65, III, D, CP.
Em regra, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e esta existe compatibilidade ou concordância. Todavia, o CPP limita seu valor probatório, quando a infração deixar vestígios, por entender que será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (art. 158 CPP). Em que pese a restrição mencionada, na prática, apesar de entendimento contrário, a maioria da doutrina considera a confissão como sendo a Rainha das Provas. O juiz, o Promotor, o defensor e os policiais que trabalham na fase investigatória sentem temor com a responsabilidade de cometer ou cooperar para a prática de um erro judiciário, o que é totalmente extirpado, diante de uma confissão que beneficia psicologicamente a todos: se verdadeira, condenou-se o culpado, se falsa, a responsabilidade é toda do confitente. 5.4. Características da Confissão: art. 200 CPP:
Retratabilidade: o indiciado ou acusado pode se retratar da confissão. Muito comum é o fato de, em juízo, o acusado
retratar da confissão que prestou na fase policial, alegando que somente confessou porque sofreu coação policial.
Divisibilidade ou Cindibilidade: o acusado pode confessar a totalidade do fato que lhe foi imputado, ou apenas uma
parte. Por exemplo, confessa que matou alguém, mas nega que se utilizou de recurso que dificultou a defesa da vítima.
Não há confissão presumida ou ficta: o silêncio do acusado não significa confissão, uma vez que tem o direito
constitucional de permanecer calado (art. 5º LXIII CF/88). Ainda que o acusado deixe o processo correr à sua revelia, tal fato não importa na presunção de veracidade acerca daquilo que foi alegado pela acusação.
6. Delação ou Chamamento de Corréu: É a atribuição da prática do crime a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório e pressupõe que o delator também confesse a sua participação. Tem o valor de prova testemunhal na parte referente à imputação e admite reperguntas por parte do delatado. Trata-se de prova anômala, admissível e sem qualquer previsão legal. 7. Perguntas ao Ofendido: 7.1. Oitiva do Ofendido: o art. 201, caput, CPP determina sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Isso porque na maioria das vezes, o ofendido pode contribuir decisivamente para a apuração dos fatos, seja reconhecendo pessoas, seja reconhecendo objetos, seja indicando as pistas mais corretas a serem seguidas na elucidação do delito. 7.2. Condução Coercitiva do Ofendido: Se, uma vez intimado, o ofendido deixar de comparecer, sem motivo justo, o juiz poderá determinar sua condução coercitiva (§ 1 do art. 201 CPP). Tal procedimento se deve ao fato de que, no processo penal, o juiz busca a verdade real e, como dito acima, a contribuição do ofendido pode ser imprescindível no caso concreto. Também não é demais lembrar que o Estado é o sujeito passivo primário, constante ou formal de todas as infrações penais, já que importam na violação da ordem jurídica, cujo Estado é o principal interessado e responsável. Portanto, o interesse da correta apuração das infrações penais não objetiva apenas dar uma resposta à vitima efetiva, que sofreu diretamente a ação delituosa. Objetiva a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto, já que o Estado detém o monopólio da jurisdição (Artigos 218/219 CPP). 7.3. O ofendido é considerado testemunha? Não. O ofendido não é considerado testemunha, não presta compromisso legal de dizer a verdade (art. 203 CPP) e não é computado para efeito do número máximo de testemunhas admitido. Não comete o crime de falso testemunho, já que não presta o compromisso de dizer a verdade, mas pode responder pelo crime de denunciação caluniosa. 8. Testemunhas: 8.1. Origem da Palavra e Conceito: Testemunha vem do latim testari, que significa confirmar, mostrar. Em sentido amplo, toda prova é uma testemunha, já que atesta a existência de um fato. Em sentido estrito, testemunha é toda pessoa, estranha ao feito e eqüidistante das partes, chamada ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo Juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa. 8.2. Características da Prova Testemunhal:
Judicialidade: tecnicamente, só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.
Oralidade: a prova testemunhal deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o
juiz e as partes e seus representantes. Em regra, o depoimento será oral, não podendo levar seu depoimento por escrito (art. 204 CPP), salvo o caso do mudo, do surdo e do surdo-mudo (art. 192 c/c art. 223, § único do CPP).
Objetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir juízos valorativos. A exceção
é admitida quando a reprodução exigir necessariamente um juízo de valor. Ex: testemunha que diz que o acusado
8.7. Número de Testemunhas: O número de testemunhas varia de acordo com o tipo de procedimento, a saber:
Procedimento Comum Ordinário (crime com pena máxima igual ou superior a 04 anos): máximo de 08 (oito)
testemunhas: art. 394, parágrafo 1º, inciso I, cc art. 401, CPP;
Procedimento Comum Sumário (crime com pena máxima inferior a 04 anos): máximo de 05 (cinco)
testemunhas: art. 394, parágrafo 1º, inciso II, cc art. 532, CPP; CPP;
Procedimento do Júri: na instrução, máximo de 08 testemunhas (art. 406, § 2º, CPP); no plenário do Júri:
máximo de 05 (cinco) testemunhas: (art. 422 CPP);
Procedimento Sumaríssimo (infrações com pena máxima de até 02 anos) : art. 61, da Lei nº 9099/95: máximo
de 03 (três) testemunhas. Obs: não são computadas como testemunhas, para integrar o máximo fixado em lei, o ofendido, o informante e a testemunha referida (considerada testemunha do juízo). 8.8. Classificação das Testemunhas:
Numerárias: são as testemunhas arroladas pelas partes, de acordo com o número máximo previsto em lei e que são
compromissadas.
Extranumerárias: são aquelas ouvidas por iniciativa do juiz, também compromissadas, as quais foram arroladas
além do número permitido em lei. O juiz não é obrigado a ouvi-las (art. 209, CPP).
Informantes: não prestam o compromisso e também são extranumerárias (art. 208 CPP).
Referidas: são aquelas ouvidas pelo juiz, na forma do disposto no art. 209, § 1º do CPP, quando referidas por outras
que já depuseram.
Próprias: são aquelas que depõem sobre o thema probandum, ou seja, o fato objeto do litígio.
Impróprias: são aquelas que prestam depoimento sobre um ato do processo. Ex: as testemunhas instrumentárias do
APF. Não prestam depoimento sobre o fato delituoso.
Diretas: são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram, reproduzindo uma sensação obtida de ciência
própria.
Indiretas: são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros. São as testemunhas de “ouvir
dizer”.
De Antecedentes: são aquelas que relatam informações relevantes para a dosagem da pena (art 59 CP).
8.9. Retirada do Réu da sala de audiência: é possível, na hipótese prevista no art. 217 CPP. 8.10. Termo: o depoimento será reduzido em um documento formal, denominado “termo”, o qual será assinado pela testemunha, juiz, partes e seus representantes (art. 216), devendo o magistrado ser fiel às expressões usadas pelo depoente, por ocasião da narrativa (art. 215) 8.11. Sistema de Exame Judicial:
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o Juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida – art.212 CPP
Indeferida pergunta relevante, o remédio jurídico aplicável é o protesto em ata, para posterior argüição de nulidade,
em sede de apelação.
No Tribunal do Júri também as partes formulam as perguntas diretamente às testemunhas – art. 473 CPP.
8.12. Lugar do Depoimento:
Em regra , o lugar do depoimento é o foro da causa (art. 792 CPP).
Exceções: arts. 220/222 CPP:
- Pessoas impossibilitadas de comparecer para depor por enfermidade ou velhice : o juiz deverá ouvi-las do lugar onde se encontram: residência, hospital, etc.
- Presidente da República, vice-Presidente, Senadores, Deputados Federais, Ministros de Estado, Governadores, Juízes, Promotores, Prefeitos, etc: serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. Obs: O Promotor de Justiça não consta do rol do art. 221 do CPP. Todavia, a LONMP lhe confere o mesmo privilégio.
- Testemunha que morar em outra Jurisdição: será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. A expedição de carta precatória não suspenderá o curso da instrução criminal (art. 222 CPP). 8.13. Militares e Funcionários:
Militares: devem ser requisitados ao correspondente superior hierárquico para que sejam ouvidos como testemunhas:
art. 221, § 2º CPP.
Funcionários Públicos: não necessitam de requisição, equiparando-se a qualquer outra testemunha e sujeitam-se,
inclusive, à condução coercitiva, no caso de ausência injustificada à audiência para o qual estavam intimados. Por
cautela, contudo, a expedição do mandado de intimação deve ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição e, que servir o funcionário: art. 221, § 3º CPP.
9. Reconhecimento de Pessoas e Coisas: arts. 226 a 228 CPP:
9.1. Natureza Jurídica: Meio de Prova.
9.2. Reconhecimento Pessoal: os dispositivos do CPP referem-se ao reconhecimento presencial, ou seja, a pessoa a
reconhecer encontra-se na presença física da pessoa a ser reconhecida, ainda que esta não possa ver aquela.
9.3. Reconhecimento Fotográfico: não foi previsto expressamente no CPP. É, portanto, prova inominada. Contudo,
tendo em vista o Princípio da Liberdade probatória, é admissível no processo penal.
9.4. Procedimento para reconhecimento de Pessoas: encontra-se no art. 226 do CPP e, quanto mais rigorosamente for
seguido, maior credibilidade terá no momento da valoração judicial. Normalmente, por ignorância ou desídia, a polícia investigativa não se atém às disposições do art. 226 do CPP, possibilitando que a defesa destrua, muitas vezes, na fase processual, todo o trabalho realizado na fase investigatória. O referido procedimento, contudo, não se adota completamente na fase processual (art. 226, § único), o que torna mais importante ainda na fase investigatória.
9.5. Auto de Reconhecimento: art. 226, IV CPP: do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito
pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
9.6. Reconhecimento de Objetos: art. 227 CPP: serão observadas, sempre que possível, as cautelas previstas para o
reconhecimento de pessoas.
9.7. Reconhecimento por várias pessoas: art. 228 CPP: Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o
reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.
10. Acareação: Artigos 229/230, CPP. 10.1. Conceito: é um ato de natureza probatória, através do qual duas ou mais pessoas são colocadas frente a frente, para elucidarem pontos controvertidos de suas declarações, quanto a fatos ou circunstâncias relevantes para a solução da causa. 10.2. Quem pode ser acareado: Sempre que houver divergências nas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes, a acareação poderá ser feita:
Entre acusados;
Entre acusado e testemunha;
Entre testemunhas;
Entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida;
Entre as pessoas ofendidas,
10.3. Como é feita a acareação: art. 229, § único: os acareados são reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. 10.4. Quem pode determinar a acareação: pode ser feita a requerimento das partes ou ex officio por determinação da:
A autoridade Policial: art. 6º, VI CPP.
A autoridade Judiciária: art. 230 CPP.
10.5. Se alguma testemunha estiver ausente: vide art. 230 CPP, pode ser feita por precatória..
11. Documentos (artigos 231/238): 11.1. Conceito: Em termos legais, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares (art. 232 CPP). Atualmente, considera-se prova documental não somente os escritos, mas também as provas fotográficas, fonográficas e cinematográficas (fitas cassetes, disquetes, fitas de vídeo, CD-ROOM, etc). Segundo Franco Cordeiro, citado por Denilson Feitoza, “documento é todo objeto manufaturado ou mecanicamente produzido, que comunica alguma coisa, a destinatários determinados ou não, representando-a”. 11.2. Classificação dos Documentos:
Quanto à Origem:
- Públicos ou Oficiais: são aqueles formados e lavrados por quem esteja no exercício de uma função pública que o autorize a tal e dentro dos limites de suas atribuições.
- Particulares ou Privados: são todos os demais que não se subsumem ao conceito de documento público.
Quanto à Forma:
- Originais
- Cópias 11.3. Momento para Apresentação dos Documentos:
art. 231 CPP: Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do
processo. Exceções: art. 479 do CPP.
