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A POSSE (SANTOS JUSTO)
1. Caracterização:
1.1. Noção: No âmbito do nosso Código Civil, a posse é definida como “o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real” (v. art.º 1251.º)^1.
A posse exprime o controlo material de uma coisa sobre a qual incidiria um direito real, existente ou putativo, retirando as vantagens que essa coisa lhe proporcionar e excluindo qualquer outra pessoa desse aproveitamento. A esta acrescenta-se: “controlo material de uma coisa, desde que não excluído pela lei”.
A posse pressupõe um corpus [controlo material sobre a coisa] e um animus [intenção de possuir em nome próprio, e não alheio, agindo como titular do direito a que o poder de facto se refere], em termos que dependem da teoria preconizada.
1.2. Função : A posse cumpre fundamentalmente duas funções: proteger o seu possuidor enquanto não houver certeza sobre o verdadeiro titular do direito real a cujo exercício corresponde, concedendo-lhe a necessária tutela; e constitui um caminho de acesso a esse direito real.
1.3. Estrutura 1.3.1. Doutrina subjectivista ou subjectivismo (SAVIGNY) : Segundo esta doutrina a posse é integrada por dois elementos: O corpus : elemento material, que consiste no domínio de facto sobre a coisa, ou seja, no exercício efectivo de poderes materias sobre ela ou na possibilidade física desse exercício. O animus possidendi : elemento psicológico, que consiste na intenção de exercer sobre a coisa o direito correspondente àquele domínio de facto.
1.3.2. Doutrina objectivista ou objectivismo (JHERING): Ao criticar a teoria supra, JHERING não prescindiu completamente do factor voluntário, constatando que a “mera relação de proximidade espacial” entre uma pessoa e uma coisa, não acompanhada de vontade, não teria significado jurídico. Aqui defende-se um sistema objectivista que atende não à intenção com que se exerce a posse, mas ao próprio poder que se exerce. O corpus e o animus não são elementos separáveis: estão imbricados um no outro por forma indissociável.
1.3.3. Posição do nosso código civil : A nossa doutrina está profundamente dividida: há quem considere que o nosso CC consagra o sistema objectivista (destacam como exemplo o art.º 1290.º); e quem entenda que seguiu a orientação subjectivista (baseando-se no disposto no art.º 1253º a) “intenção de agir como beneficiário do direito”).
Na esteira de S. JUSTO, a doutrina consagrada no nosso CC é de orientação subjectivista, mas, todavia, não se nega a existência de elementos objectivos. Por esta razão, MENEZES
(^1) Os artigos citados sem referêncio de diploma são do Código Civil (CC).
CORDEIRO defende a consagração, pelo Código Civil, de um sistema misto , sobreposto, na medida em que a opção da alínea a) do art.º 1253.º é subjectivista, sendo as restantes marcadamente objectivistas.
1.4. Breve referência histórica A posse é um instituto muito utilizado desde os tempos mais antigos, havendo mesmo quem a considere anterior ao direito de propriedade que dela terá derivado.
1.5. Objecto. Conteúdo O nosso Código Civil consagrou a solução romana clássica, limitando a posse ao exercício aparente do direito de propriedade ou de outros direitos reais que incidem sobre coisas corpóreas.
1.6. Composse Há composse quando a posse de uma coisa tem vários titulares. Ex.: São compossuidores os herdeiros do possuidor.
1.7. Natureza jurídica Pergunta-se qual a natureza da posse: facto ou direito? A posição doutrinal de que se trataria de um interesse legítimo considera-se, hoje, afastada.
1.7.1. Posse é um facto. A doutrina subjectivista inclinar-se-ia para a concepção da posse enquanto a realidade fáctica da detenção de uma coisa por alguém com a intenção de se apropriar dela. Esta é, afinal, a opinião mais comum, sustentando-se mesmo que a natureza da posse seria contrária à de um direito, por ser, muitas vezes, efeito do dolo, da violência ou da injustiça.
1.7.2. Posse é um direito. Sendo a posse protegida pela lei, dir-se-ia tratar-se de uma realidade jurídica. É um direito subjectivo, porque há um poder, um interesse e uma garantia jurídica
1.7.3. Que posição a adoptar? Sem afastar a verdade que existe em qualquer das teorias, parece-nos mais acertada a doutrina que considera a posse um direito real de gozo , embora provisório, pois, trata-se de um poder que se exerce directa e imediatamente sobre uma coisa corpórea, certa e determinada; produz efeitos jurídicos, satisfazendo o interesse do possuidor; e é tutelada pelo ordenamento jurídico, embora enquanto o possuidor não for convencido na questão da titularidade do direito a que a sua posse corresponde.
2. CLASSIFICAÇÕES DA POSSE – Art.º 1258.º A 1262.º
2.1. Introdução Tendo em atenção as consequências que derivam de certas características, o nosso Código Civil distingue várias espécies de posse. No âmbito das classificações da posse, importa distinguir as classificações legais das doutrinárias.
2.2. Classificações legais : 2.2.1. Posse titulada e posse não titulada - art.º 1259.º: A posse titulada é aquela fundada em qualquer modo legítimo de adquirir, em abstracto, independentemente da validade substancial do negócio jurídico [mesmo que inválido – ex.,
sem qualquer controlo corpóreo – por ex., a posse do esbulhado no ano subsequente ao esbulho (art. 1283.º). A quem a chame posse ficta. 2.3.5. Posse imediata: é aquela que se exerce imediatamente, sem mediador. 2.3.6. Posse mediata: é a que se exerce através de outrem – cfr. Art.º 350.º-1.
3. EFEITOS DA POSSE
3.1. Efeito probatório (publicidade) A posse confere a presunção de titularidade do direito a cujo exercício corresponde. A posse vê-se, é “o poder que se manifesta” - art.º 1251º-1. Trata-se de um efeito com grande importância prática porque o titular de um direito real nem sempre dispõe de elementos que lhe possibilitem a prova desse direito.
3.2. Frutos – art.º 1270.º Perguntar-se-á: durante a posse, a quem pertencem os frutos da coisa possuída? Relativamente aos frutos do possuidor, cumpre estabelecer a seguinte diferenciação:
- Se o possuidor estiver de boa fé: o art.º 1270º-1 atribui os frutos ao possuidor de boa fé.
- Se o possuidor estiver de má fé: havendo má fé, o possuidor deve restituí-los, respondendo pelo valor que um proprietário diligente poderia ter obtido, hipoteticamente - art.º 1271º.
3.3. Perda ou deterioração da coisa (imputação objectiva) Dispõe o art.º 1269º que o possuidor de boa fé só responde pela perda da coisa se tiver procedido com culpa. A contrario sensu , infere-se que o possuidor de má fé responde independentemente de culpa. Afasta-se, assim, a responsabilidade objectiva: o possuidor, ainda que de má fé, não responderá se demonstrar que o possuidor prejudicado teria sofrido o dano de qualquer modo. Se não o provar, e ainda que a perda da coisa não lhe seja imputável, responderá independentemente de culpa.
3.4. Encargos – art.º 1272.º: Os encargos com a coisa objecto de posse são pagos pelo titular do direito e pelo possuidor, na medida dos seus direitos sobre os frutos no período a que esses encargos respeitam – art.º 1272.º. Trata-se de despesas feitas não para evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa (benfeitorias necessárias) mas dos encargos normais que correspondem ou estão adstritos à sua fruição, ex., contribuições, juros, etc.
3.5. Benfeitorias – art.º 216; 1273.º-1275.º: Quando o possuidor tiver que ceder ao titular do direito, quer seja de forma voluntária quer seja porque foi intentada com êxito uma acção de reivindicação, põe-se o problema de saber se deve ser indemnizado ou se poderá levantar as benfeitorias feitas na coisa possuída.
O art.º 216.º define as benfeitorias como todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa [art.º 1273º e 1275º]: a. Necessárias : evitam a perda ou a destruição da coisa. O possuidor tem direito a ser indemnizado, independentemente de boa ou de má fé. b. Úteis: não indispensáveis para a conservação da coisa mas aumentam-lhe o valor [ex., uma piscina]. Possuidor pode levantá-las, independentemente de boa ou de má fé, desde que não haja detrimento para a coisa
Se o levantamento não for possível, o possuidor é ressarcido de acordo com as regras do enriquecimento sem causa. c. Voluptuárias : servem para recreio do benfeitorizante. Possuidor de boa fé pode levantá-las, desde que não haja detrimento para a coisa. Havendo detrimento para a coisa, o possuidor de boa fé perde as benfeitorias, sem ressarcimento. Possuidor de má fé perde as benfeitorias, nem tem direito a indemnização. Não as pode levantar mesmo sem causar detrimento.
3.6. Usucapião – 1287.º a 1301.º: A usucapião constitui um efeito particularmente importante da posse porque permite, quando invocada pelo possuidor, e verificados determinados requisitos, a constituição do direito real correspondente à sua posse. Carece de invocação: pelo possuidor ou até mesmo pelo titular do direito real de fundo, sem título de aquisição. Esta forma primária [sobrepõe-se a todas as outras formas de aquisição] e originária de aquisição de direitos reais [correspondentes à sua posse – faz surgir um direito real novo, limitado unicamente pela posse a que se reporta] carece, todavia, da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos [art. 1287º]: Posse: Não chega a mera detenção, a menos que se observe inversão do título da posse [art.º 1290º]. Pública e pacífica, originária ou supervenientemente [art.ºs. 1297.º e 1300.º]. Direito usucapível : susceptível de aquisição por usucapião. Excluem-se os direitos de uso e de habitação e as servidões prediais não aparentes [art.º 1293.º]. Excluem-se todas as situações possessórias que não correspondam a direitos reais de gozo, art.º 1306.º: recorde-se o que se referiu supra relativamente à posse interdictal, imprópria para a usucapião, no âmbito dos direitos pessoais de gozo [MENEZES CORDEIRO, vg arrendamento]. Prazos legais: Através da acessão na posse [art. 1256º] pode o possuidor actual juntar à sua posse a do seu antecessor [singular], para efeitos de facultar o funcionamento dos prazos da usucapião, mediante transferência da posse [por tradição ou constituto possessório]. Basta, para o efeito, um título abstractamente idóneo, ainda que inválido: pode mesmo configurar uma entrega não titulada ou que padeça de um vício formal [cfr. posse titulada, supra]. Também na sucessão na posse o tempo do de cujos acresce ao do sucessor.
- Requisitos: posses contíguas, ininterruptas e do mesmo tipo.
- Não é preciso qualquer contrato válido
- O tempo conta-se desde a constituição originária da primeira posse
- A acessão de posse de má fé não é conveniente para o possuidor de boa fé, nem a de posse não titulada [presume-se de má fé] – o prazo que conta é o da pior posse! Bens imóveis:
- Com registo de mera posse e boa fé: 5 anos [art.º 1295º-1a),2].
- Com registo de mera posse e má fé: 10 anos [art.º 1295º-1b)2].
- Com título de aquisição, registo do título e boa fé: 10 anos [art.º 1294ºa].
- Com título de aquisição, registo do título e má fé: 15 anos [art.º 1294ºb].
- Sem registo do título nem da mera posse e com boa fé: 15 anos [art.º 1296º].
- Sem registo do título nem da mera posse e com má fé: 20 anos [art.º 1296º].
Acto de terceiro capaz de transferir a posse : acto do próprio detentor, celebrado com terceiro e não enquadrável em mera detenção [ex., venda da coisa, pelo comodatário, a terceiro]. Postula dois momentos: acto do possuidor com terceiro e acto de terceiro com o detentor.
4.3. Aquisição derivada A aquisição derivada caracteriza-se pela transferência da posse ao anterior para o novo possuidor. Por isso, além de um negócio jurídico, é também necessária a existência de dos elementos material ( corpus ) e intencional ( animus ).
4.3.1. Tradição material e tradição simbólica A tradição [art.º 1263º b] configura uma situação de transferência material do controlo possessório sobre a coisa [tradição material, por mútuo consentimento, cedência e correlativa recepção] ou de transferência simbólica sem directa interferência no controlo material da coisa, a um nível de comunicação humana – aquisição derivada. Quer seja material ou simbólica, essa transferência opera independentemente da validade do acordo em que se integre. A tradição simbólica, essa, pode ser de três tipos, de acordo com a tradição romana: Traditio longa manu : acordo translativo que opera à distância, ou seja, a coisa não é materialmente entregue [ex., apontar, de longe] Traditio ficta : acordo simbólico [ex., entrega de documentos; entrega de chaves de uma casa] Traditio brevi manu : detentor já tinha o controlo material sobre a coisa e passa a possuidor por acordo com o anterior possuidor. Há concordância [vs inversão do título da posse].
4.3.2. Constituto possessório: O constituto possessório [art.º 1263º c e 1264º] opera quando o cedente, após a transferência da posse, se mantenha embora no controlo material da coisa, como possuidor em nome do adquirente. Postula dois momentos: pacto de transferência da posse e pacto que, mantendo o transmitente no controlo da coisa, faz dele detentor. Aqui observamos o inverso da traditio brevi manu , em suma: o possuidor passa a detentor. Ex.: A vende a coisa a B, mas mantém o controlo material.
4.3.3. Sucessão mortis causa: A sucessão na posse [art.º 1255º], essa, nada mais é do que um fenómeno de sucessão próprio sensu , e não uma mera transmissão da posse que opere mortis causa – opera ex lege. O herdeiro sucede na posse independentemente de apreensão material da coisa ou de acordo: permanece estática a situação possessória, ainda que com um sujeito diferente. A posse do herdeiro assume as mesmas características da posse do de cujus. A situação é outra no caso do legado: o legatário, para ser possuidor, tem de ter o controlo material. A sua boa fé ou má fé é autónoma em relação à do de cujos; já não no caso do sucessor/herdeiro necessário.
4.3.4. Acessão – art.º 1256.º: A acessão da posse é a faculdade de, para efeitos de usucapião, o possuidor juntar à sua a posse do seu antecessor.
5. CONSERVAÇÃO DA POSSE – Art.º 1257.º:
O nosso Código Civil estabelece que a posse mantém-se enquanto durar a actuação correspondente ao exercício do direito ou a possibiliade de a continuar. Dispõe ainda que presume-se a posse continua em nome de quem a começou.
6. TUTELA DA POSSE
6.1. Introdução: A posse constitui um bem no presente e um bem para o futuro, satisfazendo dois interesses fundamentais: um, de organização (ligado à continuidade da coisa possuída na esfera do domínio em que se encontra); o outro, de conhecimento (ligado à presunção de dominabilidade que se prende ao facto da posse). Portanto, deve ser protegida para poder cumprir a sua função. Trata-se, porém, de uma tutela provisória e rápida e, por isso, o possuidor não tem necessidade de fazer a prova do direito sobre a coisa possuída de que se afirma titular: basta-lhe provar que possui. Temos duas teorias que fundamentam a tutela possessória: segundo uma, a protecção da posse apoia-se na necessidade de manter a paz social, evitando a violência e o esbulho; a outra baseia-se no facto de o possuidor ter, via de regra, o direito de possuir.
6.2. Autotutela 6.2.1. Acção directa – art.º 336.º; 1277.º É o recurso à força para evitar a inutilização prática de um direito, no caso de ser impossível recorrer aos meios coercivos normais.
6.2.2. Legítima defesa – art.º 337.º: Permite afastar uma agressão actual ou imediatamente ilícita contra a pessoa ou património do agente ou terceiro e, por isso, a sua recusa na tutela seria incompreensível. Trata-se duma figura de autotutela de âmbito geral.
6.3. Acções possessórias 6.3.1. Acção de prevenção – art.º 1276.º: O possuidor que tiver justo receio de ser perturbado ou esbulhado por outrem, pode requerer que este seja intimado para se abster de lhe fazer agravo, sob pena de multa e responsabilidade pelo prejuízo que causar.
6.3.2. Acção de manutenção – art.º 1278.º: Permite que o possuidor perturbado seja mantido na posse enquanto entanto não for convencido na questão da titularidade do direito.
6.3.3. Acção de restituição – art.º 1271.º: Permite o possuidor esbulhado ser restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito.
6.3.4. Acção de restituição havendo esbulho violento – art.º 1279.º e art.º 393.º CPC: Consiste num procedimento cautelar que consagra ao possuidor o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador.
6.3.5. Embargos de terceiro – art.º 1285.º e art.ºs 351.º a 359.º CPC: O possuidor cuja posse for ofendida por penhora ou diligência ordenada judicialmente, possa defendê-la mediante embargos de terceiro, nos termos definidos na lei de processo.
