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A posse e os instrumentos
processuais para a sua defesa
Leonardo Cardoso e Silva^1
Para que se estude as ações possessórias, necessária uma análise do instituto de direito substancial denominado de posse, posto que as ações inerentes à defesa desta visam à tutela jurisdicional do direito correlato. É de se ressaltar que existem duas principais teorias a respeito da posse, a subjetiva, de Savigny, e a objetiva, de Ihering. Para a primeira, a posse é o poder de se dispor fisicamente de uma coisa, combinado com a convicção do possuidor de deter esse poder. São necessários, portanto, a conjugação de dois elementos para que exista posse, o corpus , ou seja, o poder físico sobre a coisa; o animus , isto é, o propósito de ter a coisa como sua. Por outro lado, para a teoria de Ihering, a posse pode ser definida como o poder de fato sobre a coisa. Cumpre denotar que, para esta teoria, o único elemento realmente relevante para a conceituação da posse é o objetivo, ou seja, o corpus. O elemento subjetivo, para esta teoria, não é o animus domini, mas a affectio tenendi , ou seja, a vontade de proceder habi- tualmente faz o proprietário, independentemente dele querer ser dono. O direito brasileiro adotou a teoria objetiva, na forma do artigo 1196 do Código Civil de 2002, que arrima: “Considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Portanto, a posse deve ser entendida como o poder de fato sobre uma coisa, exercido por aquele que procede em relação à coisa como faz o proprietário.
1 Juiz Titular da 2ª Vara Cível de Queimados.
Discute-se a respeito da natureza jurídica da posse, havendo quem assevere ser a posse um fato e, de outro lado, sustente ser a mesma um direito. Considerando-se a teoria de Ihering, a posse é um direito juridi- camente protegido. E sendo a posse um direito, discute-se se sua natureza é real ou pessoal. Apesar de a posse não constar no rol do artigo 1.225 do Código Civil de 2002, que dispõe acerca dos direitos reais, a mesma deve ser classificada como sendo um direito de natureza real, pois tem como principais características a oponibilidade erga omnes , a indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado, den- tre outras. Gize-se que apesar de o Código de Processo Civil ter dado um tra- tamento diferente daqueles que outorga às demais demandas fundadas em direito real, tal situação não altera o entendimento de que a posse se trata de um direito desta natureza. A proteção possessória se justifica por ser a posse a primeira linha da propriedade, denotando-se que aquela é a exteriorização do domínio, sen- do certo, contudo, que a propriedade não pode ser utilizada como único fundamento para a proteção mencionada em epígrafe. Protege-se a posse por ser um direito, um interesse juridicamente protegido, que pode in- clusive ser utilizado pelo possuidor contra o proprietário. Além do que, a posse tem uma função social, inserta na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XXIII; tem o status de uma garantia fundamental. Nesse diapasão, o fundamento da tutela possessória, em última aná- lise, é a própria posse, e não qualquer outro elemento diverso da posição jurídica de vantagem. No que se refere às ações possessórias, o Direito Brasileiro conhece três meios de defesa, sendo certo que as mesmas também são chamadas de interditos possessórios. Os meios de defesa elencados pela legislação pátria são: a ação de reintegração de posse; a ação de manutenção de posse e o interdito proibitório, sendo certo que em todas estas se busca a tutela da posse como direito. A ação de reintegração de posse é a via adequada para obtenção de tutela da posse quando esta sofreu um esbulho, sendo certo que este pode
possessórias de força velha. Chama-se ação possessória de força nova aquela ajuizada dentro de ano e dia da moléstia à posse, ou seja, o esbulho ou a turbação. Por outro lado, considera-se de força velha a ação possessória ajuizado mais um ano e dia depois da moléstia à posse. Assim sendo, o procedimento especial somente será utilizado nas ações possessórias de força nova. Para as de força velha, determina o Códi- go de Processo Civil a utilização do procedimento ordinário, denotando-se que é possível a utilização do procedimento sumário nas ações de força velha, em que o valor da causa não exceda o limite estabelecido pela lei adjetiva civil. Em relação ao procedimento especial, o mesmo não difere muito do procedimento ordinário, sendo possível a cumulação do pedido de ma- nutenção ou reintegração com pedido de perdas e danos ou de obrigação de fazer ou não fazer, com pedido de cominação de multa para o caso de descumprimento. O juiz, ao receber a inicial, poderá conceder, nos casos das deman- das mencionadas acima, medida liminar, inaudita altera parte , fundada em cognição sumária, com base, portanto, em juízo de probabilidade. Por ou- tro lado, entendendo o magistrado que não há elementos suficientes para formar a sua convicção acerca do direito do demandante, designará audi- ência de justificação, que terá natureza unilateral. Apenas o demandante poderá produzir provas de cunho testemunhal, sendo o réu intimado para participar do ato, devendo ser observado o princípio do contraditório. Após a audiência de justificação, estando o juiz convencido dos pres- supostos fáticos e legais para a concessão da medida, deferirá a medida liminar, que será efetivada por mandado, a ser cumprida por oficial de jus- tiça. Após a referida decisão, o demandante terá cinco dias para promover a citação do demandado. Sendo designada a audiência de justificação men- cionada acima, será o demandado intimado para comparecer na mesma. Realizada esta, e tendo o juiz proferido decisão a respeito do requerimento de concessão de liminar, qualquer que seja o teor do provimento judicial, terá o réu a oportunidade de oferecer resposta, contando-se o prazo da data em que for intimado da decisão sobre a medida liminar. Em ambos os
casos, segue-se, a partir daí, o procedimento ordinário. Somente no que concerne à contestação do demandado, existe uma peculiaridade a ser observada, que é a da possibilidade do demandado, sem necessidade de reconvenção, formular pedido em seu favor de proteção possessória, diante do caráter dúplice dos procedimentos possessórios, sen- do tal regra inserta no artigo 922 do Código de Processo Civil. Nas ações de força nova, são dois os requisitos para a concessão de liminar, sendo o primeiro de ordem temporal, devendo a ação ser ajuizada até um ano e dia depois da turbação e esbulho. Ultrapassado esse prazo, a demanda terá força velha, não aplicando-se o disposto no artigo 928 do Código de Processo Civil. O segundo requisito está ligado à cognição judicial, que deverá ser sumária. É necessário que se forme um juízo de probabilidade a respeito das alegações deduzidas pelo demandante em sua petição inicial. Não bastam as alegações, devendo o direito ser comprovado de plano com a petição inicial, sendo certo que este ônus é do deman- dante. A natureza da medida é de verdadeira antecipação de tutela, sendo certo, contudo, que os requisitos não se identificam com aqueles insertos no artigo 273 da lei adjetiva civil. Nas ações de força velha, somente seria possível a concessão de liminar nos casos insertos no inciso II do aludi- do dispositivo legal, quando ocorre abuso de direito ou estado de perigo, devendo, contudo, tal situação ser provada de plano, sem necessidade de dilação probatória. Outrossim, não poderá o juiz conhecer da alegação de domínio em defesa, do ius possidendis. De tal maneira, há uma total separação, no di- reito vigente, do juízo possessório e do petitório. Não se admite, pois, no direito vigente, qualquer interferência, no juízo possessório, de discussões de natureza petitória. Portanto, não se pode discutir o ius possidendis no curso de um processo petitório. A primeira parte do artigo 923 do CPC retrata tal afirmação. Derradeiramente, há que se analisar o último dos interditos posses- sórios, qual seja, o interdito proibitório, que é o meio adequado para os casos em que não ocorreu a moléstia à posse, destinando-se este interdito a proteger o possuidor que vê sua posse ameaçada. Trata-se de uma demanda
