A LIBERDADE RELIGIOSA DA GUARDA DO SÁBADO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS, Teses (TCC) de Direito do Trabalho

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SOCIEDADE EDUCACIONAL DE SANTA CATARINA – SOCIESC

EDESON OSTROSKI

A LIBERDADE RELIGIOSA DA GUARDA DO SÁBADO NAS RELAÇÕES

TRABALHISTAS

Joinville 2018/

EDESON OSTROSKI

A LIBERDADE RELIGIOSA DA GUARDA DO SÁBADO NAS RELAÇÕES

TRABALHISTAS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro Universitário UNISOCIESC, Joinville/SC, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Doutor Moisés Alves Soares Joinville 2018/

Dedico este trabalho a todos que contribuíram para sua realização e deram o apoio e suporte necessário para alcançar esse sonho, em especial à minha família, que me apoiou para concluir o curso de Direito.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, que me deu a vida e a capacidade para superar todas as adversidades. À minha esposa, Cândia Barros Ostroski, que me deu o suporte necessário, junto à família, para continuar, durante os cinco anos de curso, e vencer mais essa etapa da vida. Aos meus filhos, Sthefany Barros Ostroski e Gabriel Barros Ostroski, que sempre foram muito amorosos, mesmo em meio a muito estresse e cansaço que, por vezes, transmiti a eles. Aos meus pais que, mesmo de longe, fizeram o que lhes era possível para meu auxilio. Ao meu orientador, por ter dedicado tempo e esforço na colaboração para o resultado final do trabalho.

RESUMO: O trabalho buscou apresentar o desenvolvimento histórico dos Direito Fundamentais e a aplicabilidade de tais direitos nas relações privadas; trouxe o desenvolvimento do direito à Liberdade Religiosa no ordenamento nacional e internacional, apontando o relacionamento desta com outros Direitos Fundamentais e expondo o modelo de laicidade estatal aplicada no Brasil, com base em uma análise da Constituição Federal; explanou-se sobre a origem e validade do sábado como dia de guarda religiosa, relatando o entendimento de tal preceito dentro da Igreja Adventista do Sétimo dia e como esta entende essa premissa; demonstraram- se as características da relação de emprego e princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, os direitos e deveres de empregado e empregador, especialmente o direito ao repouso remunerado, e fez-se uma relação entre a Liberdade Religiosa dentro da relação de emprego, analisando a possiblidade de proteção do exercício de guarda do sábado para um empregado Adventista do Sétimo dia, amparado nas previsões legais nacionais e com apoio do direito comparado, usando o instituto da acomodação razoável conforme previsto na legislação norte-americana. Palavras-chave: Liberdade Religiosa. Direitos Fundamentais. Direito do Trabalho. Adventista do Sétimo dia.

ABSTRACT: The work sought to present the historical development of Fundamental Laws and the applicability of such rights in private relations; brought the development of the right to religious freedom in national and international order, pointing out the relationship of this with other Fundamental Rights and exposing the model of state secularism applied in Brazil, based on an analysis of the Federal Constitution; it was explained about the origin and validity of the Sabbath as a day of religious guard, reporting the understanding of such a precept within the Seventh-day Adventist Church and how it understands this premise; the characteristics of the employment relationship and principles applicable to labor law, the rights and duties of employees and employers, especially the right to paid rest, were demonstrated, and a relationship was established between religious freedom within the employment relationship, analyzing the possibility of protection from the Sabbath-keeping exercise for a Seventh-day Adventist employee, supported by national legal provisions and with the support of comparative law, using the reasonable accommodation institute as provided by United States law. Keywords: Religious Freedom. Fundamental Rights. Labour Law. Seventh day Adventist.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.............................................................................................

2. OS DIREITOS FUNDAMENAIS E A LIBERDADE RELIGIOSA................

2.1 DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS

FUNDAMENTAIS.............................................................................................

2. 1 .1 Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais e sua Aplicação nas Relações Privadas......................................................................................... 13 2.2 O DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE RELIGIOSA.......................2 0 2.2.1 Desenvolvimento Histórico da Liberdade Religiosa......................... 22 2.3 RELAÇÃO ENTRE LIBERDADE RELIGIOSA E OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................................. 24 2.4 ENTENDIMENTO DA RELAÇÃO ENTRE A LIBERDADE RELIGIOSA E O ESTADO LAICO.............................................................................................. 26 2.4.1 O modelo de Laicidade Estatal brasileira e sua relação com a Liberdade Religiosa....................................................................................... 28 2.5 A LIBERDADE RELIGIOSA DA GUARDA DO SÁBADO.......................... 29 **2.5. 1 A Igreja Adventista do Sétimo Dia...................................................... 31 2.5.2 A Observância do Sábado e sua Validade Legal............................... 32 2.5. 3 Origem da Guarda do Sábado e a Mudança para o Domingo.......... 35

3. RELAÇÕES TRABALHISTAS E CONTRATO DE TRABALHO................ 37** 3.1 PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO TRABALHISTA......................... 37 3.2 CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO................................ 39 3.3 O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR.......................................... 40 3.4 OBRIGAÇÕES E DIREITOS DO EMPREGADO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS.............................................................................................. 44 3.5 O REPOUSO SEMANAL REMUNERADO................................................4 9 4. A LIBERDADE RELIGIOSA NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS............. 52
4. 1 O PODER DE DIREÇÃO E A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA FRENTE À LIBERDADE RELIGIOSA............................................................................. 52
5. 2 A POSSIBILIDADE DE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA DO EMPREGADO NA RELAÇÃO DE EMPREGO........................................................................ 54 4. 2. 1 Lei, Projetos de Lei e Jurisprudência Sobre a Guarda do Sábado, no Brasil.......................................................................................................... 55

4. 3 DIREITO COMPARADO NORTE AMERICANO SOBRE A GUARDA DO

SÁBADO E UMA ABORDAGEM PARA A APLICAÇÃO DA “ACOMODAÇÃO

RAZOÁVEL”, NA JUSTIÇA TRABALHISTA BRASILEIRA.............................. 58

5. CONCLUSÃO.............................................................................................. 67

REFERÊNCIAS............................................................................................... 70

Unidos da América e analisa-se se é possível um empregado deixar de trabalhar aos sábados, alegando o direito à Liberdade Religiosa. Pelo método dedutivo, utilizou-se a pesquisa explicativa-qualitativa, com o estudo da Constituição Federal e da CLT, amparado por doutrinadores, em especial Santos Junior, fez-se o cruzamento entre os Direitos Fundamentais, principalmente o direito à Liberdade Religiosa e os direitos e obrigações de empregados e empregadores, para verificar a possibilidade da aplicação do dever de acomodação das práticas religiosas nas relações de emprego do Brasil, conforme ocorre nas leis norte-americanas. Inicia-se com a diferenciação entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, apresentando um relato histórico do desenvolvimento dos Direitos Fundamentais, documentos importantes e a amplitude da aplicação de tais direitos nas relações privadas. Apresenta-se a Liberdade Religiosa, seu desenvolvimento histórico em nível mundial e nacional, relacionando-a com outros Direitos Fundamentais. Busca-se a definição de Estado laico e seu entendimento à luz da Constituição Federal, analisando essa laicidade com o Direito à Liberdade Religiosa. Explana-se sobre a Liberdade de guarda do sábado como dia santo, com a origem de tal preceito de fé e validade de manter-se atualmente, juntamente com a demonstração dos motivos de mudança da guarda do sábado para o domingo e a apresentação básica de quem é a instituição Igreja Adventista do Sétimo Dia. Segue-se no capítulo seguinte com a apresentação das relações trabalhistas e o contrato de trabalho, os princípios aplicados ao Direito Trabalhista e as características da relação de emprego. Explana-se sobre o poder de direção do empregador e uma relação com os direitos e deveres do empregado, aprofundando- se no direito ao repouso semanal remunerado. Por fim apresenta a aplicação da Liberdade Religiosa nas relações trabalhistas, relacionando o poder de direção do empregador com a função social da empresa frente a Liberdade Religiosa. Expõem-se as possibilidades de objeção de consciência do empregado nas relações de emprego, relata-se leis, projetos de lei e jurisprudências que tratam da guarda do sábado pelo empregado, assim como, utilizando-se do direito comparado, busca-se como é apresentada no direito norte- americano a previsão do dever de acomodação razoável aplicada nas relações trabalhistas e a possibilidade de aplicação do mesmo instituto no Direito nacional.

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A LIBERDADE RELIGIOSA

Os Direitos Fundamentais tratam-se da reunião de várias fontes e princípios, desenvolvidos ao longo do tempo, pela definição de Luño ( 2003 apud CONCEIÇÃO, 2016, p. 27) os Direitos Fundamentais são: [...] um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional. É inegável e amplamente reconhecida a importância dos Direitos Fundamentais, sendo essenciais para existência e manutenção de um Estado democrático de direitos. 2.1 DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Inicialmente faz-se obrigatória a distinção entre os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos. Como descrito por Sarlet (2014, p. 262 a 264), apesar de divergências na distinção e nomenclatura, a principal diferença é que os Direitos Fundamentais tratam dos direitos reconhecidos e positivados internamente na Constituição do país, enquanto que os Direitos Humanos se referem aos direitos reconhecidos aos seres humanos na esfera internacional, independente de reconhecimento dos países, sendo assim algo mais universal, não estando preso a um único povo ou lugar, tendo um “caráter supranacional”, apesar de na maioria das vezes poderem se referir aos mesmos direitos. 2.1.1 Desenvolvimento dos Direitos Fundamentais e sua Aplicação nas Relações Privadas O começo de relatos que podem ser tomados como Direitos Fundamentais, conforme Moraes (2005, p. 6 e 7), são encontrados no antigo Egito e Mesopotâmia,

legalidade e responsabilização dos agentes públicos, prevendo inclusive o impeachment de magistrados (SARLET, 2014; MORAES, 2005). Contudo, apesar da inegável importância dos documentos já apresentados, tem-se a declaração dos direitos da Virgínia, de 1776, que proclama o direito à vida, liberdade e propriedade; além da declaração francesa, de 1789, com 17 artigos determinando os seguintes Direitos Fundamentais: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, resistência à opressão, legalidade, presunção de inocência, liberdade religiosa e livre manifestação de pensamento; por divergências doutrinarias, ambos documentos disputam a paternidade dos Direitos Fundamentais (SARLET, 2014; MORAES, 2005). Quando se relaciona às constituições, tem-se: [...] a Constituição dos Estados Unidos da América e suas 10 primeiras emendas, aprovada em 25 - 9 - 1789 e ratificada em 15- 12 - 1791 , pretenderam limitar o poder estatal estabelecendo a separação dos poderes estatais e diversos direitos humanos fundamentais: liberdade religiosa; inviolabilidade de domicilio; devido processo legal; julgamento pelo Tribunal do Júri, ampla defesa; impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes (MORAES, 2005, p. 10). Também se pode relatar a Constituição francesa, de 1793, que consagrou, além dos direitos previstos na declaração de 1789, o reconhecimento dos direitos ao trabalho, à instrução e à assistência aos desamparados (SARLET, 2014; MORAES, 2005). Ainda relacionando as Constituições com importância histórica, entre outras, pode-se relacionar a Constituição portuguesa, de 1822, que, entre outros direitos, apresentou o direito à inviolabilidade de domicílio, liberdade de imprensa e inviolabilidade da comunicação e correspondência; e a Constituição belga, que além de direitos já relacionados, previa a liberdade de culto religioso e direito de reunião e associação (SARLET, 2014; MORAES, 2005). Mais recente, no início do séc. XX, tem-se a Constituição mexicana de 1917, apresentando direitos trabalhistas e a educação; e a Constituição de Weimar, de 1919, prevendo o direito a igualdade dos dois sexos, liberdade de crença e consciência e livre exercício de religião (SARLET, 2014; MORAES, 2005). No âmbito do Direito Internacional, o documento que constituí o mais importante para os Direitos Humanos Fundamentais é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, que passou a reconhecer que a dignidade da pessoa humana é um direito universal, inerente a todos os seres humanos, além da

liberdade, justiça e paz, sendo direitos inalienáveis. O Texto com 30 artigos, proclamado pela ONU, reconhece os princípios da igualdade e dignidade humana, proibição de discriminação de qualquer natureza, direito à vida, liberdade, proibição à tortura, inviolabilidade à honra, imagem e à vida privada, liberdade de pensamento, consciência, opinião, religião, etc. (SARLET, 2014; MORAES, 2005). Outro ponto importante quanto aos Direitos Fundamentais, tem-se o da classificação dos Direitos Fundamentais, que, para fins didáticos são separados em dimensões; sendo que as dimensões não se colocam como a substituição de uma por outra no tempo, mas sim pela cumulatividade de direitos. Com maior aceitação pelos doutrinadores pode-se colocar 3 dimensões dos Direitos Fundamentais, sendo: os de primeira dimensão relacionados aos direitos do indivíduo frente ao Estado, ou também apresentados como direitos negativos, pois buscam uma abstenção dos poderes estatais, como exemplo pode-se citar o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei; já os direitos de segunda dimensão são tidos como direitos sociais e culturais, são direitos que buscam um comportamento ativo do Estado, tendo por exemplo o direito à assistência social, saúde, educação, trabalho, etc.; quanto aos direitos de terceira dimensão, referem- se aos chamados direitos de fraternidade ou solidariedade, pois buscam direitos direcionados para a coletividade, dentre os mais citados tem-se por exemplo o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, direito de comunicação e ao meio ambiente (SARLET, 2014; MORAES, 2005). Existem ainda alguns doutrinadores que defendem a existência de direitos de quarta e até mesmo quinta dimensões, sendo que como exemplo desses direitos pode-se citar o direito à democracia e à informação, ao domínio da biotecnologia e a tecnologia e comunicação de dados (SARLET, 2014, p. 274 a 279). Quando se trata da relação entre Direitos Fundamentais e o Estado Democrático de Direito, tem-se que, conforme menciona Santos Junior (2013, p. 93): Os direitos fundamentais constituem uma categoria jurídica umbilicalmente ligada à noção de democracia. Na verdade, há entre direitos fundamentais e democracia uma relação de retroalimentação, de um lado, os direitos fundamentais se nutrem da democracia, único regime onde encontram ambiente propício para vicejar. Por outro lado, a democracia somente consegue sobreviver na medida em que assegure aos cidadãos a preservação de direitos fundamentais. Isso porque o que torna a democracia apetecível para os cidadãos é a asseguração de seus direitos fundamentais.

políticos e autorização de intervenção em estados e municípios (MORAES, 2005; PONTUAL). Na Constituição de 1988, relacionam-se inúmeros Direitos Fundamentais, no Título II, em especial o art. 5° da CF, que traz uma maior concentração desses direitos, contudo não se limitando somente a esse espaço, assim, pode-se encontrar os Direitos Fundamentais ao longo de toda Constituição, tais Direitos são considerados cláusulas pétreas, ou seja, conforme expressamente previsto no texto constitucional, não existe a possibilidade de emenda buscando abolir tais direitos (SARLET, 2014, MORAES, 2005). Os Direitos Fundamentais previstos na constituição possuem características exclusivas, conforme declara Moraes (2005, p. 23), esses direitos são: imprescritíveis, não se perdem pelo decurso do tempo; inalienáveis, não podem ser transferidos; irrenunciáveis, não podem ser renunciados; invioláveis, não podem ser desrespeitados por norma infraconstitucional; universais, abrange todos os indivíduos do país; efetivos, o Estado deve buscar a efetivação deles; interdependentes, apesar de autônomos estão interligados; e complementares, a interpretação não deve ser isolada, mas de forma conjunta. Outro ponto de suma importância quanto aos Direitos Fundamentais na constituição, está relacionado a sua dupla dimensão ou perspectiva. Assim, tem-se que a dimensão subjetiva dos Direitos Fundamentais se refere a possibilidade de o titular desses direitos impô-los contra quem os agrida, conforme esclarece Sarlet (2014, p. 309): [...] uma perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais engloba a possibilidade de o titular do direito fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe forem outorgadas pela norma consagradora do direito fundamental em questão [...]. Já, quanto à dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais, se atribui aos efeitos causados por dois desdobramentos dessa dimensão, sendo: [...] eficácia irradiante, que exprime a ideia de que, na condição de direito objetivo, os direitos fundamentais fornecem impulso e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, apontando, também, para a necessidade de uma interpretação conforme os direitos fundamentais, [...] e à denominada eficácia horizontal, que decorre, ainda, um dever estatal de proteção dos direitos fundamentais, pela qual se exige dos poderes públicos que atuem positivamente para uma efetiva tutela dos direitos fundamentais contra quaisquer agressões, venha do Estado, de particulares ou mesmo de outros Estados (SARLET, 2009; ANDRADE, 2004 apud SANTOS JUNIRO, 2013, p. 96).

Destarte, é visível a evolução dos Direitos Fundamentais em nosso país, sendo garantias inafastáveis ao direito de cada cidadão. Quando se trata da aplicação dos Direitos Fundamentais, conforme visto anteriormente, dentro das dimensões dos Direitos Fundamentais, fica demonstrada claramente a obrigação da aplicação e proteção de tais Direitos por parte do Estado. Quanto ao âmbito privado, para Sarlet (2014, p. 337), mesmo a Constituição não mencionando expressamente a aplicação dos Direitos Fundamentais para particulares como titulares, não há divergências doutrinarias nem jurisprudenciais de que, mesmo nas relações privadas, existe a aplicação de tais direitos; contudo, existem divergências quanto à vinculação dos efeitos desses direitos entre particulares. A diferença entre os posicionamentos refere-se à duas teses, sendo os que sustentam a eficácia mediata ou indireta dos Direitos Fundamentais, onde os Direitos Fundamentais só teriam aplicação nas relações particulares após uma transmutação, caracterizada pela aplicação, interpretação e integração do direito privado à luz dos Direitos Fundamentais (UBILOS, 2006 apud SANTOS JUNIOR, 2013 , p. 101). Em tese oposta tem-se a eficácia imediata ou direta dos Direitos Fundamentais, sendo que a vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais é direta e inevitável, devido a tais direitos serem normas axiológicas válidas para toda ordem jurídica e pela Constituição ter inequívoca força normativa, assim não poderia ser aceito a criação de um “gueto” à margem da ordem constitucional, formado pelo direito privado (SARLET, 2012, p. 324 ). Quando se trata mais especificamente à relação de emprego e a liberdade religiosa, conforme o posicionamento de Santos Junior (2013, p. 103 ): [...] a aplicação pela eficácia direta é plenamente defensável no âmbito de uma relação como a de emprego, cujo desequilíbrio entre as partes a torna uma província na qual viceja enorme potencial para agressões aos direitos fundamentais e onde tradicionalmente o exercício do ius resistentiae do empregado encontrou pouco espaço. No que diz especificamente com a questão religiosa, por exemplo, o reconhecimento da eficácia direta legitimaria a recusa do empregado a obedecer qualquer ordem expressa do empregador que violasse sua liberdade de crença. O mesmo autor ainda enfatiza que: O empregado, por aceitar o poder de direção empresarial sobre o seu trabalho, não abandona a sua condição de cidadão protegido pelas normas de direitos fundamentais. O ambiente de trabalho, não pode ser considerado um espaço onde o trabalhador para ingressar tenha que se