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A INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DO REGIME DE
SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PARA OS MAIORES DE 70 ANOS
ORIUNDA DA LEI 12.344/
THE UNCONSTITUTIONALITY OBLIGATION OF THE SYSTEM OF MANDATORY
SEPARATION OF GOODS FOR MORE THAN 70 YEARS OF LAW ARISING 12.344/
José Vagner de Farias^1 Resumo O presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise sobre a inconstitucionalidade da nova redação do art. 1.641, inciso II, do Código Civil Brasileiro, implementada pela Lei Federal 12.344/2010. Inicialmente, é feita uma abordagem histórica da entidade casamento à luz das constituições que o país já teve, ressaltando qual o caráter predominante para sua caracterização face à Constituição Federal de 1988. Depois, analisa-se quais os regimes de bens, estatuto patrimonial do casamento, que o atual ordenamento jurídico nacional contempla, destacando-se o regime de separação obrigatório de bens. Ressaltando a busca de efetivação de direitos fundamentais dos idosos, é feito um estudo sobre os mesmos à luz da Constituição e do Estatuto do Idoso. Por fim, é feita a abordagem técnica sobre a inconstitucionalidade da supracitada norma. Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Igualdade. Separação obrigatória de bens. Direito privado. Abstract This paper aims to do an analysis on the unconstitutionality of the new wording of art. 1.641, section II of the Civil Code, implemented by Federal Law 12.344/2010. Initially, there is a historical approach to contracting marriage under the constitutions that the country ever had, noting that the predominant character to face his characterization of the 1988 Federal Constitution. Then we analyze which regimes of property, marriage status sheet, the current national law contemplates, highlighting the mandatory regime of separation of property. Underscoring the search for realization of fundamental rights of the elderly, a study is done on them in the Light of the Constitution and the Statute of the Elderly. Finally, the technical approach is made on the unconstitutionality of the abovementioned standard. Keywords: Unconstitutionality. Equality. Mandatory segregation of goods. Private law. (^1) Pós-graduando em Direito e Processo de Família e Sucessões pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Aluno do Mestrado em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Defensor Público do Estado do Ceará.
Introdução
Em 10 de dezembro de 2010 foi publicada a Lei Federal 12.344, que alterou a redação original do inciso II do art. 1.641 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o vigente Código Civil Brasileiro, aumentando para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento^2. Anteriormente, desde a promulgação do chamado “Novo Código Civil” em 2002, a idade de imposição obrigatória do regime de separação obrigatória de bens era de 60 anos^3. Ressalta-se que, no Código Civil de 1916, de forte caracteristica conservadora, patriarcal e, de sobremaneira, patrimonialista, estipulava-se esta mesma imposição legal, mas com a distinção de que, para o cônjuge virago, a vedação se dava a partir dos cinquenta anos de idade^4 , em uma expressa afronta a igualdade de gêneros. Mesmo que estejam motivados pela sinceridade do amor, com plena capacidade mental, não tendo herdeiros para deixar seus bens, a lei sempre foi taxativa quanto a esse aspecto de imposição de regime de bens às pessoas de idade avançada, sem possibilidade alguma de exceção. Em um primeiro momento, é paradoxal que, por exemplo, o Vice-Presidente da República, Michel Temer, de 72 anos de idade, e o ex-presidente do Congresso Nacional, de 82 anos de idade, José Sarney, bem como diversos outros cargos da República que são e podem ser ocupados por pessoas com idade superior a 70 anos, possam decidir o futuro do país, mas não possam escolher qual seria o regime de bens de seu casamento. Apesar de, preliminarmente, vislumbrar-se um avanço na legislação do Direito de Família no que tange ao aumento da idade e não mais distinção em razão do sexo, o presente (^2) “Art. 1o (^) O inciso II do caput do art. 1.641 da Lei no (^) 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 1.641 - II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (NR) - Art. 2o^ Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”(BRASIL, 2010, sem grifo no original). (^3) “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial” (BRASIL, 2002, sem grifo no original). (^4) “Art. 258 - Não havendo convenção, ou sendo nela, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial. I. Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, nºs XI a XVI (art. 216). II. Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos. III. Do orfão de pai e mãe, embora case, nos termos do art. 183, nº XI, com o consentimento do tutor, ou curador. IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, nº XI, 384, nº III, 426, nº I, e 453)”. (BRASIL, 1916, s em grifo no original).
Ao entra em vigor a nova Constituição Federal em 24 de fevereiro de 1891, a primeira republicana do Brasil, a mesma dispôs em seu artigo 72, §4º, que: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita” (BRASIL, 1981). Constata-se, assim, que a primeira constituição republicana do país determinou imperativamente que somente seriam reconhecidas juridicamente as uniões fundadas no casamento civil, ou seja, em outras palavras, não haveria proteção do Estado à família no seu sentido de membros de pessoas unidas por vínculo biológico e afetivo. Mesmo havendo a distinção entre o casamento religioso e casamento cível no plano da validade jurídica, a influência da religião no instituto cível foi tanta que duas caraterísticas do casamento religioso, principalmente o católico, se fizeram presentes: a de família como sinônimo de casamento e a indissolubilidade da união. As constituições federais promulgadas em seguida à primeira republicana foram nessa linha. A de 1934 assim dispôs: Art. 144 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. […] 146 – O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo, sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. (BRASIL, 1934) Constata-se, pela leitura dos dispositivos, que foi utilizado, pela primeira vez a expressão “família”, e que apenas a constituída pelo casamento indissolúvel estaria sob a proteção do Estado. Frisa-se, pois, um avanço em termos de previsão constitucional ante a primeira constituição republicana (1891) até então, conforme mencionado, radical na separação absoluta entre casamento cível e religioso: a possibilidade de reconhecimento do casamento juridicamente quando realizado por “ministro de qualquer confissão religiosa”, isto é, do casamento religioso. As constituições promulgadas em 1937, 1946, 1967 e a Emenda Constitucional nº 01 de 1969 mantiveram a essência já mencionada do reconhecimento da família apenas pelo casamento e da indissolubilidade do mesmo, ressaltando-se a omissão da Constituição de 1937, a chamada “Constituição Polaca”, da possibilidade de reconhecimento do casamento religioso como cível 5. (^5) “Art 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos.” (BRASIL, 1937) “Art 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. § 1º - O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá
Em 1977, após muita polêmica em razão da resistência dos setores mais conservadores da sociedade, influenciados pela concepção religiosa no que tange à indissolubilidade do casamento, consagrados a nível constitucional na maioria das cartas políticas até então, foi permitida, após a aprovação da Emenda Constitucional nº 9/77 a possibilidade do divórcio, que, junto com a morte de um dos cônjuges, passou a ser uma das duas hipóteses de se por termo ao vínculo matrimonial. Trata-se de um avanço no que tange ao respeito ao principio da afetividade, pois, coerente com também com o principio da primazia da realidade, não faria sentido manter-se um vínculo jurídico entre pessoas que, de fato, não comungam uma vida de mútua assistência moral, afetiva e social. Até a segunda metade do século XX, ainda vigia entre nós a norma que prescrevia ser o casamento indissolúvel. Foi preciso alterar uma constituição e assim possibilitar a dissolução do vínculo do casamento de um casal pelo divórcio, para que fosse possível discutir novas formas de constituição de família. Ressalta-se que essa ruptura não se deu automaticamente, mas foi resultado de enorme luta de parte mais liberal da sociedade, e, sobretudo, da doutrina, que questionava a sistemática vigente. Com a Constituição Federal de 1988, houve forte reformulação na concepção de família a nível constitucional, que passou, dentro de rol exemplificativo, a reconhecer, também, como entidade familiar para fins de proteção do ordenamento jurídico a formada pela união estável, a monoparental, além de abrir a possibilidade jurídica de reconhecimento da união homoafetiva, passando, pois, a família ser entidade plural e não apenas singular. Ressalta-se, também, que o princípio da igualdade entre homem e mulher também alterou o conceito social de casamento^6. ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 2º - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.” (BRASIL, 1946) “Art 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. § 1º - O casamento é indissolúvel. § 2º
- O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 3º - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público mediante prévia habilitação perante, a autoridade competente.” (BRASIL, 1967) (^6) “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
matrimonialista e patriarcal, envolto de preconceitos que ainda influenciam normas que acarretam um número enorme de cidadãos à margem da tutela jurídica. Para que se possa aprofundar o tema específico desse trabalho, o qual corresponde a um desrespeito ao direito fundamental do idoso, antes de aprofundar, mister se faz estudar o regime patrimonial do casamento. 2 Estatuto patrimonial do casamento: regime de bens Um dos efeitos do casamento, mesmo considerando-se o avanço no que tange ao reconhecimento do princípio da afetividade, e que por muito tempo foi um dos fatores de prevalência quando de seu trato, é a questão patrimonial, pois tão forte é essa que muitos juristas simplesmente o definem como um contrato, partindo-se de uma lógica patrimonialista^8. A essência das relações econômicas entre os civilmente casados reside, efetivamente, no regime de bens, estatuto patrimonial do casamento. Não se pode, em verdade, conceber um casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, e ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estanques e sem encargos patrimoniais, pois a lei que o estabelecesse estaria instituindo desta maneira um regime de bens. (PEREIRA, 2004, p.187). Por regime de bens, “entende-se o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os cônjuges ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 314) Segundo grande parte da Doutrina, a classificação básica dos regimes de bens observa dois critérios: quanto à origem e quanto ao objeto. A origem do regime de bens pode advir de convenção dos nubentes, que consiste regra, ou de imposição legal, exceção, que consiste no atual ordenamento jurídico nas hipóteses previstas no já mencionado artigo 1.641 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Em relação ao objeto, recai sobre a comunicação ou não dos patrimônios de cada cônjuge, de modo que prevalecem os regimes de “comunhão” e “separação”. Portanto, é lícito aos cônjuges escolher o regime de sua preferência, desde que, segundo a doutrina mais conservadora, não atente contra os “principios de ordem pública”. (^8) “Contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou imposição legal, um dos regimes regulados pelo Código Civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer.” (MIRANDA apud GONÇALVES, 2005, p.23, sem grifo no original).
Assim, tem-se o argumento generalista para se tentar justificar um regime de bens imperativo a determinada hipótese legal. No regime de comunhão parcial, conforme expressa determinação do artigo 1.658. do Código Civil, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções das hipóteses previstas nos artigo seguinte, que consistem basicamente nos "bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso". (RODRIGUES, 2004, p. 178) Nesse regime patrimonial, é possível identificar três categorias de bens: “os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o matrimônio. Trata-se de regime da maioria absoluta dos casamentos realizados após 1977, pois os pactos antenupciais são raros”. (VENOSA, 2006, p.349) Dessa forma, extinto o vínculo do matrimônio, cada cõnjuge quedará ao conjunto de seus bens particulares e à divisão dos bens comuns que, em outras palavras, foram adquiridos pelo esforço comum durante o casamento. Historicamente, em momento anterior à Lei do Divórcio (Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977) predominava, na falta de convenção entre os noivos, ou sendo ela nula ou ineficaz, um outro regime de bens de casamento no matrimônio, que será posteriomente trabalhado, que é o de comunhão universal de bens. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1640^9 , manteve essa presunção, a qual está diretamente relacionada ao momento histórico da introdução da possibilidade jurídica de dissolução do matrimônio pelo divórcio em 1977, pois, com tal hipótese, o legislador entendeu de ser o mais justo no caso de futura meação de bens justamento por essa modalidade de extinção do vínculo matrimonial. O regime de comunhão universal de bens, predominante no país nos casamentos realizados anteriores ao ano de 1977, é aquele que “importa a comunicação todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas.” (BRASIL, 2002, Art.1.667) Também previu a Legislação Substantiva Civil outro regime de bens de casamento, que, no presente trabalho, por não ter relevância ao objeto aqui analisado, cabe apenas fazer uma análise superficial de sua existência, que é o Regime de Participação Final nos Aquestos. Tal (^9) “Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.” (BRASIL, 2002)
Cabe destacar que as consequências jurídicas patrimoniais da separação de bens de forma obrigatória ou facultativa são as mesmas de maneira geral. A diferença ocorre, entretanto, de maneira substancial, quando dos efeitos de direito de sucessão, pois existe disciplinamento distinto^11. Havendo separação obrigatória de bens, o cônjuge sobrevivente, conforme o Código Civil, não será meeiro nem herdeiro. Havendo separação consensual de regime de bens, apesar de não ser juridicamente meeiro, poderá a vir ser herdeiro. Cabe, antes de se adentrar no mérito acerca da imposição do casamento sob o regime de separação obrigatória de bens às pessoas que atingem determinada idade, ressaltar a polêmica jurídica acerca da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal – STF^12. Parte da doutrina mais tradicional entende haver a incompatibilidade total de qualquer bem havido na constância do casamento no regime de separação obrigatória de bens, defendendo que a mesma não é compatível com o atual Código Civil. Outros, mais progressistas, entende estar a súmula em plena vigência, baseado no principio da solidariedade, pois “[...] de forma salutar assegura a meação sobre o patrimônio, gerando a impossibilidade da ocorrência de enriquecimento injustificado.” (DIAS, 2007, p. 232) Conforme inicialmente destacado, a Lei 12.344, de 9 de dezembro de 2010, alterou a redação do inciso II do art. 1.641 do Código Civil Brasileiro, aumentando de 60 anos para 70 anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento, o que significa que um cônjuge não terá direito subjetivo ao que o outro nubente possuía antes do enlace ou que adquiriu na constância do casamento, por esforço exclusivo. O motivo de “ordem púbica” o qual a doutrina tradicional defende para tal imposição é o de proteção do patrimônio daquele que chegou a determinada idade, bem como o respeito a expectativas de direitos de possíveis herdeiros, evitando-se “uma aventura que ponha tal interesses em jogo”. Evitar-se-ia, assim, o chamado “casamento por interesses”, enraizado na cultura popular, na hipótese de um futuro cônjuge bem mais novo casar com outro afim de ter benefícios econômicos. (^11) “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. (BRASIL,
- Sem grifo no original. (^12) No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento_._ (STF, 1964)
Esta imposição de regime de bens no casamento em função da idade já existia no Código Civil revogado de 1916 (inciso II do parágrafo único do artigo 258), com o agravante de impor tal regime ao cônjuge varão, desde que tivesse idade superior a 60 (sessenta) anos e 50 (cinquenta) anos para o cônjuge virago, mantida, na sua essência, no Código Civil de 2002 Tal disciplinamento, à luz da Constituição Federal de 1988, é de patente inconstitucionalidade, merecendo críticas da doutrina: A constitucionalidade do regime de separação legal imposta aos maiores de 60 anos vem sendo discutida, desde a entrada em vigor do Código Civil. De fato, não parece de bom senso a exigência, que representa uma capitis diminutio aos maiores de 60 anos. A norma os infantiliza, os idiotiza, o que não condiz com a realidade. Hoje, uma pessoa de 60 anos é ainda um jovem, pelo menos para efeito do casamento. (FIÚZA, 2010, p. 981). Buscar-se-á, assim, no próximos capítulos, os fundamentos jurídicos da inconstitucionalidade de tal disciplinamento, de enorme ingerência estatal, através de normas cogentes, inicialmente à luz dos direitos fundamentais do idoso à luz da Constituição Federal, bem como do Estatuto do Idoso, e dos próprios direitos fundamentais gerais consagrados na Carta Política de 1988. 3 Antecedentes acerca do regime de separação obrigatória de bens no casamento em função da idade e propostas legislativas O Código Civil de 1916, de nítido caráter conservador, patriarcal e patrimonialista, elaborado, conforme já abordado, em uma época que família “era apenas a oriunda do casamento”, estipulou-se esta mesma obrigatoriedade de separação de regime de bens, mas com a diferença de que havia outro preconceito de gênero, a de que para o cônjuge virago a vedação se dava a partir dos cinquenta anos de idade. Sílvio Rodrigues, ao abordar tal tratamento já fazia críticas ao mesmo: Tal restrição, a meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou quinqüagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver. (RODRIGUES, 2002, p. 183) Mesmo reconhecendo-se que o direito à liberdade, tutelado materialmente à nível constitucional em 1988, tendente, pois, a sua não restrição na esfera privada em um regime democrático, admissível é que o ordenamento jurídico, e mais especificadamente, no presente objeto, o direito de família, imponha limites à pura liberdade individual, pois, se assim fosse, não haveria, por exemplo, impedimentos patrimoniais, que por atender um interesse público
concepção que não afasta a raiz da visão de Beviláqua, no início do século XX, isto é, de “evitar situações de casamento de pessoas com excessiva diferença de idade sirvam-se do casamento para obter vantagem econômica”, apenas aumentando a faixa etária. Tal mudança tornou a regra menos ruim, persistindo, todavia sua inconstitucionalidade. Nessa mesma lógica, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.944/2009, que propõe que a imposição de imposição de separação obrigatória de bens seja para os maiores de 80 anos, projeto este que mantém a lógica discriminatória absoluta de suposta incapacidade da pessoa pela idade em abstrato, ferindo sua dignidade. O grande questionamento jurídico que se faz é voltado para o fato de que o verdadeiro problema não é o marco inicial ser sessenta ou setenta [ou oitenta] anos para incidência de tal proibição, mas a mácula que enseja sua inconstitucionalidade reside em que não há critério objetivo, científico que justifique esta 'presunção de incapacidade absoluta' criada, casuisticamente, pela lei. Ora estando o cidadão em pleno gozo de suas faculdades mentais, inconcebível restrição deste jaez. O que parece ficar claro em projetos como este é que o Congresso Nacional se mostra indiferente aos debates na doutrina, na jurisprudência e, na própria sociedade, acerca de temas polêmicos como esse. (COSTA, 2007). Por fim, existe o Projeto de Lei nº 209/2006 no Senado Federal, de autoria do então Senador José Maranhão, que simplesmente revoga o inciso II do artigo 1641 do Código Civil, pois: tal imposição de regime de bens [é] não apenas uma intervenção estatal abusiva na instituição familiar, como também uma evidente violação, de caráter discriminatório, do princípio da dignidade da pessoa humana, que se encontra consubstanciado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal (CF). Ademais, tem-se argüido afronta também a outros dispositivos constitucionais, a saber: ao art. 5º, incisos I e X, e ao art. 226, do qual emerge o princípio da liberdade de constituir entidade familiar […] Reformulada a sociedade, os valores e as condições de vida, a regra quinhentista deve ser expurgada do ordenamento jurídico brasileiro que, nos dias atuais, constitucionalmente se rege pelo princípio da igualdade, sem discriminação de qualquer natureza. (MARANHÃO, 2006, p.12, grifou-se) Maria Berenice Dias (2003, p.11) vai mais profundo no ataque à lógica de restrição de liberdade da escolha do regime “Não só o inc. II do art. 1.641 do CC, mas todo o artigo 1.641, ao impor coactamente a incomunicabilidade total de bens, mais do que inconstitucional, consagra desarrazoada restrição à liberdade de amar.de bens.” Mesmos com tais propostas, a discriminatória norma continua em vigor no ordenamento, razão pela qual deve ser analisada à luz da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto do Idoso. 4 Direitos fundamentais dos idosos e o Estatuto do Idoso
Com o avanço da sociedade capitalista, a tendência materialista de valoração do homem por sua mão de obra superou as práticas antigas de veneração às pessoas com idade avançada, detentoras de sabedoria, principalmente durante a Idade Média. O Capitalismo, em sua versão mais liberal e radical, via a “pessoa senil” como gasto, sem participação no processo de produção e circulação de riqueza devido sua debilidade biológica de força de trabalho. Trata- se de uma concepção econômica que reflete no direito. A democracia contemporânea, entretanto, após muitas lutas sociais, não é contemplada apenas no contexto de delegação de mandato pelo povo mediante eleições. Numa sociedade efetivamente democrática, ela se caracteriza também por meio da realização de direitos humanos consagrados na constituição, os direitos fundamentais, que no caso do idoso, merecem tratamento diferenciado. O Brasil, seguindo essa tendência, também, com a Carta Política de 1988, garantiu direitos fundamentais aos idosos, inclusive com a possibilidade de ações afirmativas, com iniciativas voltadas à inserção do idoso, de maneira plena, no contexto social de relações sociais. Coerente com a perspectiva de atentar para os direitos das minorias, entre as quais destaca-se o idoso, efetivamente, a democracia, a qual não pode reduzir-se a um conceito puramente político, não pode concretizar-se sem nenhuma repercussão prática na vida do cidadão, dentro do corpo social. Dentro das relações sociais, os direitos fundamentais consistem no respeito pleno de possíveis diferenças dos padrões predominantes na sociedade, garantindo-lhe proteção jurídica por meio de provocação do sistema de justiça, o que constitui, em última análise, ao direito fundamental à igualdade material ou substancial perseguida pela Carta Magna. A afronta ao Estado Democrático de Direito está presente tanto na antiga como na nova redação do Código Civil em seu artigo 1.064, II, pois a alegativa de possível casamento “por interesses”, e de enriquecimento sem causa, ao impor o regime de separação obrigatória de bens aos maiores de 70 anos (anteriormente 60 anos) vai de encontro aos direitos fundamentais dos idosos, pois ao supostamente procurar proteger o patrimônio de cônjuges, o legislador sugeriu uma presunção absoluta de incapacidade, sem qualquer possibilidade de excepcionalidade.
A Lei 12.344/10 , definitivamente, não atende tais requisitos, pois afronta a supremacia do texto constitucional em diversos aspectos, conforme se demonstrará, uma vez que a imposição de separação de regime de bens não se insere no novo enfoque dado ao direito civil, despatrimonializado e constitucionalizado, restando, assim, como uma norma materialmente inconstitucional, haja vista não refletir princípios e valores consagrados no diploma constitucional. O direito civil é orientado, sobremaneira, [...] pelo princípio da autonomia da vontade, em que dado à presunção de que as partes encontram-se em posições isonômicas em suas relações jurídicas, lhes é permitido determinar-se pela livre manifestação da vontade, isto é, podem realizar todo e qualquer negócio jurídico, tendo apenas por limitação de conteúdo a vedação legal e a preservação dos bons costumes (COSTA, 2007). A primeira incompatibilidade da nova redação do artigo 1641, II, do Código Civil vigente em face da Constituição Federal está na afronta direta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana , que em seu artigo 3º, inciso IV dispõe que um dos objetivos da República Federativa do Brasil é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (BRASIL, 1988). Trata-se da essência da existência do Estado Democrático de Direito. O tratamento dado pela legislação ao tema aqui abordado configura flagrante discriminação: […] por reduzir a autonomia do nubente sexagenário (agora septuagenário) como pessoa e constrangê-lo à tutela reducionista, sem qualquer avaliação acerca do seu discernimento, destituindo-o de defesa e argumentação, para simplesmente considerá-lo inapto para exteriorizar seus sentimentos através de um casamento sem imposições, na medida em que estabelece restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não o faz. (NAZERI, 2011, p.11) Também viola-se o Principio da Igualdade , consagrado no artigo 5º, caput , da Carta Política de 1988, que assim dispõe: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1988). A norma constitucional iguala todos os setores sociais, trazendo, na parte final, uma ressalta constitucional, segundo a qual somente a Constituição Federal pode diferenciar, a fim de efetivar isonomia material. Constata-se que a consequência dessa igualdade, em seu sentido material, é a garantia e inviolabilidade do patrimônio do indivíduo, o que guarda relação com a disponibilidade do indivíduo ou não escolher a qualquer tempo qual o regime de bens que se pretende casar. A imposição encontra falta de harmonia dentro da própria lógica positivista, já que o artigo 1.725 do Código Civil dispõe que: "na união estável, salvo estipulação em contrato
escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens". Isto significa que havendo uma união estável com um dos companheiro maior de 70 (setenta) anos, o regime de separação de bens será o de comunhão parcial no silêncio contratual, revelando-se, assim, a desigualdade entre as duas espécies de entidade familiar, sendo a união estável mais vantajosa. Dessa forma, tal imposição do regime obrigatório de separação de bens apenas por uma lei ordinária é inconstitucional, pois não encontra-se nas ressalvas do próprio texto da Lei Maior. A concepção patrimonialista e a presunção absoluta de incapacidade aos maiores de 60 anos, e posteriormente, com a nova lei, de 70 anos, oriunda de Clóvis Beviláqua, não encontra sintonia com o atual direito de família, em que a afetividade, que não conhece restrições apenas em função da idade, deve superar qualquer paradigma objetivo preconceituoso de relações sociais. O princípio da isonomia é voltado para todos os poderes e setores da República, inclusive o legislador, que não pode criar normas que violem a já comentada isonomia material, o qual está definitivamente caracterizada no dispositivo aqui atacado. Fixar o legislador um marco inicial de “velhice” aos setenta anos é forma de discriminação, pois a capacidade mental deve ser aferida em cada caso particular, como, por exemplo, ações de interdição, não podendo a lei presumi-la por simples previsão generalista do legislador, que com o surgimento do Novo Código Civil e a alteração do dispositivo atacado em 2010, reproduziu razões de política legislativa fundadas no início do século XX. Portanto, tal tratamento, ao impossibilitar a escolha livre do regime de bens pelos maiores de 70 anos, está em clara desigualdade com os mais jovens, que, aliás, caso o indivíduo esteja na sua plena capacidade mentais, torna-se indiferente, para fins de escolha de regime de bens, a sua idade. O Princípio da Razoabilidade , não previsto de forma expressa na Constituição, mas consagrado na doutrina, também é desrespeitado quando se impõe um critério objetivo e matemático de imposição sem qualquer critério científico ou de constatação da incapacidade subjetiva do indivíduo, pois a imposição legal ocorre tão somente se um dos nubentes seja um septuagenário. Um homem de 69 anos de idade, por exemplo, pode casar com uma jovem de 18 anos no regime de comunhão universal de bens.
argumento de proteção da pessoa maior de 70 (setenta) anos, da “melhor idade”, pois presumiu a lei que o outro cônjuge estaria alimentando interesses econômicos, é inconstitucional. É inadmissível, portanto, essa intervenção do Estado no âmbito da vida privada, de cunho prevalecente patrimonial, disponível, determinada uma restrição injusta e antidemocrática ao maior ao idoso, impedindo-o de gerir livremente seu patrimônio. O direito de família, por ser uma ramificação do direito civil, possui forte influência do aspecto patrimonial. É fundamental, pois, que as normas que tentam regular essa seara de relações sociais do indivíduo propiciem seu desenvolvimento com dignidade em face da Constituição: Certamente, não se está a dizer que não existam pessoas oportunistas que procuram tirar proveito econômico de casamento com o idoso. Pessoas oportunistas estão por toda a parte. Contudo, se ele pode vender, doar e dá a destinação que entender correta a seu acervo patrimonial, então, o legislador não pode partir do pressuposto de que seja 'presa fácil' para golpes a serem perpetrados pela via do matrimônio, limitando injustificadamente sua liberdade individual. (COSTA, 2007) Tal imposição, contudo, viola princípios e valores consagrados na Constituição Federal de 1988, como a igualdade, a liberdade individual, a dignidade da pessoa humana, a afetividade, fundado no princípio da solidariedade social e familiar, bem como com os fins almejados pelo Estatuto de Idoso, discriminando a pessoa maior de 70 (setenta) anos, protegendo de forma não razoável a figura do herdeiro e presumindo a incapacidade de escolha da pessoa que tem idade superior à mencionada. Portanto, por não possuir na Constituição seu fundamento de validade, tal norma deve ser afastada, seja pelo controle concentrado de constitucionalidade, seja “caso a caso”, pelo controle difuso, face o fenômeno da “constitucionalização do direito civil”. Referências AMARAL, Solange. Projeto de Lei Nº 108/2007. Câmara dos Deputados Brasília, DF.,
BEVILÁQUA, Clóves. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1945. v. 2. BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, Senado, 1891.
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