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A INCONSTITUCIONALIDADE DA DENEGAÇÃO DA LIBERDADE
PROVISÓRIA
Sumário
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 2
- TEMA E PROBLEMATIZAÇÃO........................................................................... 3 1.1. HIPÓTESES................................................................................................... 3
- JUSTIFICATIVA................................................................................................. 4
- OBJETIVOS...................................................................................................... 5 3.1. Esse trabalho tem como objetivo principal analisar se ao denegar a liberdade provisória para o agente que se enquadra no perfil exposto no 2º do Art.310, do Código de Processo Penal, o magistrado age de forma constitucional..................................................................................................... 5 3.2. ESPECÍFICOS................................................................................................ 5
- METODOLOGIA DA PESQUISA......................................................................... 6
- CRONOGRAMA................................................................................................ 6
- PROPOSTA DE SUMÁRIO................................................................................. 6
- REFERENCIAL TEÓRICO abnt ?........................................................................ 7
INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, foram instituidos varios direitos e principios, dentre eles o direito à liberdade provisória, esse de grande importância e que deve ser observado e garantido para que ocorra de forma correta o devido processo legal. Deve-se ressaltar que em nosso ordenamento jurídico, a pena restritiva de liberdade deve ser exceção, sendo a liberdade direito constitucional de qualquer pessoa. Dessa forma, esse insituto vem para garantir que não ocorram prisões descenessárias e arbitrárias, mesmo que ao longo dos anos vários dispositivos legais tenham surgido para minimizar sua aplicabilidade em casos especificos, como os que discutiremos nesse trabalho. Alguns desses dispositivos além de minimizar a aplicabilidade da Liberdade Provisória, trazem também a hipótese da prisão obrigátória para condutas específicas, fazendo com a discussão sobre a sua constituciionalidade seja debatida de forma recorrente nos tribunais superiores. Com as mudanças trazidas pelo pacote anticrime (lei 13.964/2019), o legislador volta a expressar que o juiz deve denegar a liberdade provisória nos casos especificados no Artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal. Essa mudança na aplicabilidade de um instituto tão importante faz com que sua constitucionalidade seja discutida e questionada pelos mais diversos doutrinadores. Esse trabalho visa discutir e analisar as mais diversas doutrinas e jurisprudências, com objetivo de chegar a uma resposta conclusiva se a vedação da concessão de liberdade provisória expressa no Art.310, § 2º do Código de Processo Penal é inconstitucional.
2. JUSTIFIC
ATIVA
Com a criação da Lei Anti-Crime, muito do Código de Processo Penal foi alterado, tornando as punições para varias condutas mais rigorosas e suprimindo beneficios que antes eram adquiridos por agentes que as praticavam. Porém, há de se ressaltar que o Principio Individual da Pena nos traz que mesmo que uma conduta seja considerada mais gravosa, cada caso deve ser analisado de forma separada, não devendo ser julgado de forma genérica. Ao criar um rol de condutas para denegar ou mesmo acatar um beneficío, o legislador deve observar se dentro dessas condutas poderá haver casos em que o agente ofereça ou não um perigo explicito a sociedade. Dessa forma se faz importante discutir se a denegação da liberdade provisória para os agentes que se encaixem no rol paragrafo 2º do artigo 310 , do Código de Processo Penal faz com que a punição se torne genérica e assim se tornando incostitucional.
3. OBJETIVOS
3.1. Esse trabalho tem como objetivo principal analisar se ao denegar a liberdade provisória para o agente que se enquadra no perfil exposto no 2 º do Art.310, do Código de Processo Penal, o magistrado age de forma constitucional. 3.2. ESPECÍFICOS a) Discutir o instituto da liberdade provisória e sua aplicabilidade; b) Analisar o que diz a Jurisprudência e a Doutrina sobre a denegação da liberdade provisória; c) Demonstrar o impacto jurídico dessa negação no Processo Penal; d) Analisar e discutir as condutas tipificadas na lei estudada; e) Discutir a constitucionalidade de tais mudanças. f)
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 2
- TEMA E PROBLEMATIZAÇÃO........................................................................... 3 1.1. HIPÓTESES................................................................................................... 3
- JUSTIFICATIVA................................................................................................. 4
- OBJETIVOS...................................................................................................... 5 3.1. Esse trabalho tem como objetivo principal analisar se ao denegar a liberdade provisória para o agente que se enquadra no perfil exposto no 2º do Art.310, do Código de Processo Penal, o magistrado age de forma constitucional..................................................................................................... 5 3.2. ESPECÍFICOS................................................................................................ 5
- METODOLOGIA DA PESQUISA......................................................................... 6
- CRONOGRAMA................................................................................................ 6
- PROPOSTA DE SUMÁRIO................................................................................. 6
- REFERENCIAL TEÓRICO abnt ?........................................................................ 7 7. REFERENCIAL TEÓRICO abnt? 1. DOS PRINCÍPIOS GARANTIDORES Os princípios legais garantidores são para os operadores do Direito e estudiosos das ciências jurídicas como uma bússola norteadora de suas atuações, seja no âmbito da defesa, acusação ou na função de julgar. Todos devem respeito e estrita observância aos princípios informadores, sob pena de agirem com ilegalidade e até incorrerem em abuso de autoridade. Limitadores da atuação do jus puniende estatal, os princípios constitucionais da presunção de inocência ou princípio da não-culpabilidade, do acesso à justiça, devido processo legal, são apenas alguns que por sua ampla ligação com a temática proposta da vedação de concessão da liberdade provisória, faz- se necessário sucinta explanação sobre cada um de maneira a elucidar a problemática a cerca do tema estudado. 1.2 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII, dispõe que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória”; (BRASIL, 1988). O princípio da presunção de inocência é reconhecido, atualmente, como componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana. (LOPES JR. 2019, p.104). Por esse princípio pode se inferir que a formação do convencimento do magistrado deve se dar pela estrutura acusatória em que o juiz é equidistante as partes, sem poderes investigatórios e de instrução probatória. Vegas Torres (2003), afirma: É um princípio fundante, em torno do qual é construído todo o processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal; segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele é inocente e, portanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se, é claro, a fase pré- processual); (VEGAS TORRES, 2003, p.35). Assim, a presunção de inocência ou não culpabilidade, como parte da doutrina denomina, é uma garantia processual que assegura o estado de inocência ao investigado/acusado que ainda não teve seu processo julgado com sentença irrecorrível, devendo, portanto, ser tratado como inocente até que este estado se altere. Desta feita, restringir a liberdade de um indivíduo – quando não cabível as prisões cautelares – privando-o do instituto da liberdade provisória, sem o seu devido julgamento e condenação, funciona como antecipação de uma pena restritiva de liberdade que sequer foi transitada em julgado, incorrendo em flagrante violação ao princípio constitucional da não culpabilidade. 1.2. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Quando um crime é cometido, o Estado tem o direito legal de punir os infratores. Essa sentença, no entanto, implica o devido processo, ou seja, deve obedecer a todos os ritos jurídicos e processuais cabíveis, de acordo com as leis processuais e de acordo com os princípios constitucionais. Assim, como menciona Lopes Jr. (2019, pg) “Para ser privado de liberdade deve necessariamente preceder um processo ( nulla poena sine praevio iudicio )”, ou seja, seja a prisão prisão só possível após o devido processo legal. O princípio do devido processo legal da origem a outros principios, como por exemplo o contraditório e a ampla defesa. Baseado em no Art.5°Arts, LIV, da CF/88, que estabelece que “Nenhuma pessoa será privada de sua liberdade ou de seus bens
obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas”. Nucci (2016, pg) considerou: “É a liberdade concedida ao acusado ou acusado, em flagrante delito de crime, que, não precisando ser detido, em observância ao princípio da presunção de inocência, deve sob certas condições responder o processo em liberdade". Nesse sentido, se não houver convicção de que o agente seja autor dos fatos, a liberdade só poderá ser restringida se houver fatos que tornem indispensável sua verdadeira necessidade. Como no caso das prisões preventivas, que são decretadas com base em provas suficientes de paternidade e necessidade de investigação processual, seja para garantir a aplicação da lei penal, seja para garantir a ordem. Vale ressaltar que essa prisão preventiva é medida de último recurso e pode ser aplicada pelos magistrados quando outras precauções não forem suficientes. Capez (2016) explica: “Em caso de incumprimento das obrigações impostas, a prisão é sempre a última opção e a prisão preventiva é sempre considerada o último recurso”. A liberdade provisória está prevista no artigo 321.º do Código de Processo Penal que dispõe: “Na falta de dispositivo que permita a prisão preventiva, o agente deve ser postado em liberdade provisória”. Segundo Távora (2011): “A liberdade provisória é um estado de liberdade, restringido em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão preventiva atual ou iminente”. É uma forma de barreira à garantia ou preservação da liberdade, que refuta o estabelecimento de determinadas prisões cautelares. O artigo 5º LXVI também é endossado pelas disposições da constituição. o ponto estipula que "ninguém pode ser preso ou detido ali, quer a lei preveja a liberdade provisória com ou sem fiança"; (PAU- ROSADO, 1988). Portanto, existem dois tipos de liberdade provisória, com e sem fiança, e cada um é analisado, as condições legais em que ocorre e os dispositivos doutrinários a eles associados. 2.1 DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA A fiança é definida por Reis e Gonçalves (2016) como um direito do arguido que lhe permite, mediante pagamento e cumprimento de determinadas obrigações, ser livre durante o processo desde que cumpridas determinadas condições. É importante notar que a fiança é um direito compatível apenas com a prisão no local. Consequentemente, a fiança não é permitida em prisões
preventivas e temporárias. Como explica Nucci (2016), “a liberdade provisória com ou sem fiança é uma instituição compatível com a prisão no curso de um crime mas incompatível com a prisão preventiva ou provisória”. Assim, quando a prisão for efetuada em flagrante delito, o magistrado mediante apresentação do flagrante delito, deverá realizar a audiência de custódia no prazo máximo de 24 horas, data em que decidirá flexibilizar a detenção ilegal, converter à detenção em flagrante delito a prisão preventiva quando juntadas as condições exigidas ou concedida a liberdade provisória com ou sem Fiança, nos termos do artigo 310.º do CPP. Lixa (2020) também explica: Trata-se de liberdade provisória sob fiança, direito constitucional subjetivo do acusado para que, sujeito à fiança e ao cumprimento de certas obrigações, possa permanecer em liberdade até a sentença sem intimação. Por nenhuma outra razão, quando uma pessoa não é autorizada a remunerar fiança, nos casos permitidos em lei, configura-se como suposta restrição ilegal à liberdade de locomoção, permitindo a interposição de habeas corpus com base no art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal. Para o autor e de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, quando estiver privado do direito à fiança, quando for admitido legalmente pelo crime cometido pelo agente, poderá impetrar habeas corpus com base no inciso V, artigo 648.º do CPP - caso contrário, é permitido pagar fiança, nos casos permitidos por lei. 2.2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA Em alguns casos, o agente não precisa poderá fiança para ser libertado. Esses casos estão elencados na constituição Federal de 1988 como infracções penais inafiançáveis e também no artigo 324 do CPP. No entanto, o fato de a fiança não ser admitida não impede que seja concedida a liberdade provisória, porém, ela será realizada sem o pagamento da fiança. Ocorrência contrário, cometer-se-ia um duplo erro: dar à pessoa no ato um poder e alcance que ela não possui (já que não é uma medida cautelar, mas uma precaução e, portanto, precária); e, por outro lado, estabelecer um sistema de detenção não preventiva obrigatória que o sistema não admite. (LOPES JR, 2020, p.1087). Nesse sentido, em caso de concessão de liberdade provisória para crimes para os quais não é permitida fiança, o juíz não pode arbitrar, por se tratar de crime sem fiança; no entanto, sob o regime atual, pode impor
de 4 (quatro) ou mais pessoas, organizada estruturalmente e caraterizada pela divisão de funções, ainda que informal, com o objetivo de obter benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza. (PAU-BRASIL, 2013). A relevância do conceito de organização criminosa é indiscutível, não só para fins académicos, mas também porque foi criada uma tipologia de crime específica para castigar os membros deste tipo de associação. (NUCCI, 2020, p.17). Em consonância com os conceitos jurídicos e doutrinários, destacamos o disposto na lei que regulamenta o crime organizado no artigo 2º da lei nº 12.850/2013. Facilitar, erigir, financiar ou integrar o crime organizado pessoalmente ou por intermediários: Pena - 3 (três) a 8 (oito) anos de prisão e coima, sem prejuízo das penas relativas a outras infracções penais. § 2º As penas são dobradas se a organização criminosa utilizar arma de fogo. Em suma, a doutrina afirma que uma organização criminosa brasileira só pode se justificar se tiver no mínimo quatro membros. Por outro lado, os menores de 18 anos podem integrar esse número mínimo, desde que tenham noção básica de pertencimento a um grupo, com entendimento da hierarquia e dos objetivos propostos. No entanto, as organizações criminosas devem estar armadas para cumprir novas disposições do artigo 310 § 2º do Código de Processo Penal. Assim, se um agente integrante de organização criminosa armada for preso em flagrante delito, conforme a nova formulação do dispositivo analisado, não poderá se valer do instituto da liberdade provisória. Além disso, quer o indivíduo tenha um bom histórico inicial ou não representa nenhum risco para a sociedade o simples fato de ser preso em flagrante como parte de uma organização criminosa armada o torna inelegível para liberdade provisória. Do mesmo modo, se esse mesmo agente conseguisse fugir do local do crime evitasse o flagrante e depois se apresentasse ex officio à autoridade policial, o flagrante não seria descrito e, consequentemente, a ação prevista no §2° do artigo 310 do CPP não seria uma opção para o Magistrado. O autor pode se beneficiar de liberdade provisória durante o julgamento caso sua prisão preventiva não seja cabível. Nesse sentido, Nucci (2020) argumenta: Essa disparidade de tratamento nos parece incompreensível. Assim, é cabível exigir uniformidade de fundamentação e aplicação do processo penal a todos os réus não cabendo proibir a liberdade provisória, única e exclusivamente porque o agente foi preso no local, pela prática de determinados crimes. (NUCCI, 2020, p.1044). Esta vedação abstrata trazida pelo pacote anticrime restabelece a prisão exclusivamente ex lege
e inconstitucional, retirando do juiz o poder de análise subjetiva da conduta e das circunstâncias do agente. O STF entende que o legislador não pode restringir o poder do juiz para analisar a possibilidade de concessão ou não de liberdade provisória. As discordâncias no julgamento demonstram que os ministros não reconheceram à possibilidade de uma lei proibindo à concessão de liberdade provisória, retirando da mão do juiz a análise do periculum libertais. (LOPES JR. 2020, p. 1092). Vale ainda questionar se todos os autuados em flagrante por integrar uma organização criminosa são agentes de alta periculosidade. Ora pode esse autor integrar a organização criminosa com uma função relevante, de chefia, por exemplo, bem como pode ser apenas um integrante de função não tão relevante, sendo assim desproporcional sua segregação. 3.2 ANÁLISE DE CASO CONCRETO Para melhor compreensão do tema, passa-se a analisar em conexão os detalhes já expostos nesta pesquisa com recente decisão em caso concreto da 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios-TJDFT no Habeas Corpus que segue: HABEAS CORPUS. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE COMORBIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos do artigo 310, § 2º, do CPP, incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, “se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”. 2. Na hipótese e nesta oportunidade, até que as situações se esclareçam, as circunstâncias fáticas são desfavoráveis ao paciente, preso em flagrante após perseguição policial a veículo com alto risco para as comunidades, na posse de um fuzil do Exército Brasileiro, o que demonstra até prova em contrário, a necessidade da manutenção da constrição preventiva do paciente, como forma de se garantir a ordem pública, de se explicar, querendo, a procedência desta arma restrita, nos termos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. Na espécie, mantêm-se hígidos os fundamentos da decisão que decretou a prisão preventiva. 3. A pandemia ocasionada pelo novo coronavírus, por si só, não justifica a soltura do paciente, que atualmente conta com 26 (vinte e seis) anos de idade e não comprovou possuir qualquer comorbidade. 4. Ordem denegada. (HABEAS CORPUS CRIMINAL 0746763-51.2020.8.07.0000- Des. João
REFERÊNCIAS
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https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3164259. Acesso em: 19 set. de 2022. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal - 23. ed. – São Paulo : Saraiva,
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