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Uma reflexão sobre a função social da propriedade e da posse, examinando suas raízes históricas e as perspectivas teóricas. A autoria discute a percepção da função social da propriedade durante o período republicano de roma, a sociedade feudal medieval, o estado liberal e a doutrina cristã. Além disso, o texto aborda a evolução da doutrina da propriedade privada, a teoria social da propriedade e a importância da função social da posse.
O que você vai aprender
Tipologia: Notas de aula
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Não perca as partes importantes!
Introdução; A propriedade em Roma; A propriedade no Período Feudal; A Doutrina Cristã na Idade Média; A propriedade no Estado Liberal; Mitigação da Doutrina Clássica; A Função Social da propriedade; A Função Social da propriedade no Novo Código Civil; A Função Social da posse; Referências Bibliográficas.
Odilon Carpes Moraes Filho Mestrando da UFRGS, Professor da UNISC, Assessor Jurídico do Ministério Público.
Introdução Decorrentes da própria vida dos homens – que são desiguais em quase tudo: aptidões, virtudes, defeitos... – uns ganham poder sobre os outros, uns imiscuem-se nas liberdades dos outros, e é a propriedade a instituição jurídica que vai refletir as diferenças humanas. Por tudo isso, o instituto da propriedade – como também da posse – está, nos dias de hoje, se desarraigando dos princípios individualistas de outrora e concebendo, no seu âmago, a dignidade da pessoa humana como estrela guia por onde deve, obrigatoriamente, gravitar, para a busca de uma sociedade justa. Não se estará, nas breves linhas que serão aqui traçadas, a desnaturar o caráter privatista da propriedade – cerne dos direitos reais -, ao contrário, sem qualquer viés ideológico e destemperado, pretende-se
trabalhar a função social da propriedade e da posse, segundo o projeto solidarista que inspirou o Novel Diploma de Direito Privado Brasileiro. Quer-se, isto sim, averiguar o equilíbrio entre o ter – que inspirou os Códigos oitocentistas, calcado nos princípios liberais do novo Estado nascente – e a funcionalização do ter – concebida no início do século passado, sob os incipientes clamores revolucionários da Constituição de Weimer. Equilíbrio este que deverá permear todo o Direito, que não mais admite a estreita dicotomia entre o Público e o Privado – entre o indivíduo e a sociedade. No dizer de Otto Von Gierke “ o Direito Público deve estar alentado por um sopro do ideal de liberdade jurídico natural, e nosso Direito Privado tem que estar impregnado por uma gota de socialismo”^1 , amplamente aplicável no estudo em tela. Ressalta-se, desde já, que não se quer esgotar a matéria, nem mesmo desconsiderar opiniões adversas, mormente pela propulsão de trabalhos acerca do tema. Apenas se quer lançar mais uma reflexão sobre a função social da propriedade e da posse.
A propriedade em Roma Como observa ALOÍSIO SURGIK, nos primeiros séculos de Roma, a propriedade privada restringia-se tão-somente à casa, ao campo que a circundava e à sepultura familiar.^2 O pater família , o único detentor de direitos do grupo familiar, tinha a titularidade – dominium – sobre parte limitada da terra. Saliente-se, ainda, o caráter religioso do homem romano, devoto, conforme herança grega, a uma infinidade de deuses, justificando,
(^1) GIERKE, Otto von. La funcion del derecho privado. Madrid: Sociedad Editorial Española. 1904
dos “interdictum” que, não sendo uma ação no sentido clássico, tinha eficácia para a defesa da posse. Já o proprietário, com título dominial, detinha faculdade absoluta e exclusiva, obtendo da coisa toda possível utilidade econômica, além de desfrutar da terra conforme sua vontade. Nesta senda, a propriedade era definida por seus atributos, como até hoje impregna o instituto : ius utendi, fruendi e abutendi. Há autores que contestam, em relação ao ius abutendi , a faculdade do romano de abusar da coisa. JOAQUIN DUÁLDE GOMES, por exemplo, inspirado em GIFFARD, defende que a acepção vulgar, configurando abuso, nunca foi praticada em Roma. Para tanto, cita que a Lei das Doze Tábuas que, juntamente com outras leis de organização familiar, proclamava que destruir pelo prazer ou capricho de destruir, somente pode ser ato próprio de débil mental ou efeito de insensatez.^3 Para estes autores, a tradução do ius abutendi , como a faculdade de abusar da coisa, foi uma leitura individualista dos Códigos Oitocentistas. Em Roma, tal atributo da propriedade significava, tão-somente, a faculdade do proprietário consumir a coisa pelo uso, e não a concepção de destruição caprichosa do bem. Saliente-se, ainda, que, embora a dicotomia entre público e privado, os romanos não a conseguiam verificar. Conforme Otto Von Gierke , havia uma confusão entre o público e o privado: “ O direito público corria o perigo de ser absorvido pelo direito privado , (...) o direito privado permanecia escravizado pela confusão com o público, mas era inteiramente social. Não havia Estado soberano, nem indivíduo algum soberano. O
(^3) GÓMEZ, Joaquin Dualde. La Propriedad no es la propriedad. Barcelona: Imprenta Clarasó. 1956
Estado permanecia absorvido nos indivíduos e nas infinitas divisões sociais (...) O indivíduo permaneceu encerrado na comunidade: e na família e na corporação desenvolveu sua vida inteira ”.^4
A propriedade no Período Feudal No Reino Medieval Feudal, sua característica territorial fragmentária acabou por delimitar a própria característica política do período, em que se verificou uma fragmentação social do poder político^5 , entre extensões territoriais independentes denominados feudos. Os guerreiros e nobres recebiam porções de terras do Imperador, que não detinha estrutura suficiente para administrar tão amplas extensões territoriais, e passavam a exercer funções administrativas e judiciárias sobre elas, bem como sobre as pessoas que lá viviam. Eram senhores quase onipotentes. Estes, por sua vez, poderiam dividir suas terras para outros senhores feudais, que passavam a deter as prerrogativas anteriores. Assim, a sociedade política medieval, em seu conjunto de feudos, apresentava uma estrutura escalonada, de forma piramidal, tecida em uma rede imensa de contratos, pactos e compromissos, exprimindo relações de cunho pessoal – não-territorial.^6 Pode-se dizer que este foi um período de retrocesso cultural, e, também, que o instituto da propriedade sofreu as agruras da intransigência dos detentores do poder político. A funcionalização da propriedade, vista nos tempos do Império Romano, não mais se vislumbra. A propriedade passa a
(^4) GIERKE, Otto von. Ob. cit. (^5) SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder. Uma nova teoria da divisão dos poderes , São Paulo: Memória Jurídica, 2002 (^6) SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Ob. cit.
novo estamento social: o Município. Os burgos – de onde emanou a incipiente classe burguesa. E foi no Estado Liberal que a doutrina tradicional alicerçou as bases teóricas da propriedade e da posse, que veio a perdurar até meados do século XX.
A Doutrina Cristã da Idade Média Na idade média, conforme GUSTAVO TEPENDINO assevera, já se remontam as investigações acerca da função social da propriedade, sobretudo na doutrina Cristã, como na Suma Teológica de São Tomás de Aquino.^8 Muito embora não seja possível encontrar uma teoria acerca da propriedade nas Sagradas Escrituras, admite-se, através de referências indiretas, princípios básicos do cristianismo que se amoldam na disciplina do Direito de Propriedade. EMMANUEL MOUNIER admite uma teoria cristã da propriedade privada, mesmo tendo em vista a afirmação cristã de que o cristianismo condena a acumulação de riqueza, além de considerar a posse de bens materiais em abundância um sério perigo à salvação.^9 Inicialmente, a Igreja dos anos 350 a 400 da era cristã, não considerava a propriedade privada. Podemos citar vários padres escritores da época que sentenciavam que a terra fora criada para todos, não cabendo, ao rico, o seu monopólio: SANTO BASÍLIO, SANTO JUAN CRISÓSTOMO, SANTO AMBROSIO, SANTO JEÔNIMO, LACTANCIO, entre outros.^10
(^8) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999 (^9) MONREAL, Eduardo Novoa. El derecho de propriedad privada. Bogotá: Ed. Temis Libreria. 1979 (^10) MONREAL, Eduardo Novoa. Ob. cit.
Independentemente, se existiu ou não uma teoria da propriedade privada na doutrina Cristã, inegável a contribuição dada ao direito natural. GRACIANO, com base nos ensinamentos de SANTO AGOSTINHO, sustentou que todos os bens são comuns por direito natural e que o direito positivo é quem introduziu o regime de propriedade privada e a divisão de bens entre os homens, introduzindo a tradição canonista e escolástica. Mas quem, lembrando as palavras de TEPEDINO, pela sua simples autoridade, formou doutrina e deixou um legado importante foi SÃO TOMÁS DE AQUINO. Muito embora não tenha exaustiva obra acerca do tema, destinou dois artigos essenciais na Suma Teológica de seu Tratado de Justiça. No primeiro propõe que é natural ao homem a possessão de coisas exteriores, pois, conforme o teólogo, se Deus tem o domínio sobre todas as coisas exteriores, segundo sua própria natureza, tem o homem domínio natural delas enquanto as usa. As coisas foram feitas para os homens delas usufruir. Já no segundo artigo, o filósofo retoma ARISTÓTELES e defende que a distribuição das coisas entre os homens como exclusivas é prática das convenções humanas, dando a entender que não faz parte de um direito natural. MOUNIER irá concluir neste sentido.^11 Enfim, o jusnaturalismo, legado da doutrina Cristã, inspirado em critérios de eqüidade e justiça supralegislativa, traduziu a função social da propriedade como necessidade de utilização dos bens enquanto instrumento de realização da justiça divina.
(^11) MONREAL, Eduardo Novoa. Ob. cit.
Conforme texto de FÁBIO KONDER COMPARATO^13 sobre o tema , uma vez desvinculada a propriedade da dimensão religiosa, o Direito burguês concebeu a propriedade como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada, visando à utilidade exclusiva do seu titular. A propriedade vista como poder, podendo o proprietário abusar de seu direito, era a concepção reinante no incipiente Estado Liberal. JOSSERAND refere-se a “ concepção milenar segundo a qual o proprietário é um soberano, que protegido em sua casa como em uma fortaleza, atua discricionariamente, sem que precise prestar contas de seus atos ”. O autor ainda explica que o direito de propriedade pode ser considerado absoluto sob vários aspectos, a citar, (i) em relação às pessoas a quem o proprietário pode se opor; (ii) em relação aos objetos que estão na propriedade; (iii) em relação aos atributos da propriedade e (iv) em relação à duração deste direito. Para_._ CHENEAUX o caráter absoluto está estampado no fato de que “ o proprietário goza da coisa como quiser, inclusive, se lhe aprouver, de maneira abusiva”. Já PUIG BRUTAU crê que o absolutismo deve ser entendido como o domínio sobre a coisa, capaz de “ sujeitar todo o mundo”. UGO NATOLI, por sua vez, assimila a propriedade absoluta como o “ direito de ilimitada utilização da coisa”. Com efeito, juntamente com o caráter absoluto, acima referido, o domínio, na estrutura liberal, detinham os caráteres exclusivo e perpétuo. Aliás, o caráter exclusivo da propriedade é considerado, por muitos autores, o que melhor exprime o direito de propriedade. Muitas codificações,
(^13) COMPARATO, Fabio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Publicação via internet (www.csf.gov/revista/numero3), setembro- dezembro, 1997, p
inclusive, incorporaram o elemento da exclusividade como a principal característica do instituto. Resumindo, quanto ao caráter exclusivo, pode-se dizer que consiste na faculdade do proprietário de excluir qualquer intervenção de terceiros no uso, gozo e disposição da coisa. Ou, ainda, na simplicidade de HEDEMANN, é dizer que “ junto ao proprietário não pode surgir outra pessoa com o mesmo caráter”. Quanto à característica da propriedade, em ser um direito perpétuo, deve ser interpretada sob dois enfoques distintos. Em uma primeira acepção, a perpetuidade do direito significa que a propriedade dura enquanto durar a coisa. Ou seja, até o perecimento da coisa, o direito subsiste. Em um segundo plano, a perpetuidade implica, também, que o domínio vigora independentemente do exercício que dele se possa fazer. Diferentemente de outros direitos reais, não se extingue pelo desuso, desde que não operada a prescrição aquisitiva, pela posse de um terceiro com animus de dono. Assim, o direito de propriedade não termina jamais, nem com a morte do dono, visto que o direito permanece e se transmite.
Mitigação da Doutrina Clássica Claro que o Estado Liberal não se transformou em um Estado Intervencionista e Social de uma hora para a outra. Como qualquer evolução histórica, passou por um processo lento e gradual. Também em relação ao direito de propriedade, esta transformação foi otimizada após um esforço doutrinário em relativizar os princípios abusivos em relação aos direitos individuais. Assim, de direito absoluto, a doutrina evoluiu e passou a considerar o direito de propriedade como um direito de caráter pleno. Ao
obrigação de cumprir na sociedade uma certa função em razão direta ao lugar que ele ocupa. Através da terra, deverá buscar o acréscimo da riqueza geral e somente será protegido se cumpre esta função. Foi a quebra de paradigma! Modifica-se a base jurídica em que se calca a proteção social da propriedade: de direito do indivíduo para uma função social. O proprietário tem poder para com a coisa e com terceiros, mas também o dever de satisfazer as necessidades sociais. Na mesma esteira, PERLINGERI assegurou que a propriedade não tem função social, mas é uma função social.^14 Como bem afirma ROGÉRIO GESTA LEAL, BOBBIO enfatiza o caráter positivo imposto pela norma, como uma prestação a ser cumprida, amplamente empregada no instituto da função social^15 Mas o prelúdio do que hoje entende-se como função social da propriedade, só foi positivado nas Constituições em WEIMAR. O art. 153 da Constituição da Alemanha assenta que o uso da propriedade deve estar a serviço do bem comum, em que a propriedade, além de direito, obriga. Nesta esteira, o legislador do século XX passa a incorporar a função social no direito de propriedade nas constituições. Na realidade, segundo TEPENDINO, esta incorporação fez parte de um projeto constitucional de “despatrimonialização” do direito privado.^16
(^14) PERLINGIERI, Pietro. Introduzione allá problemática della proprietà. Nápoles: ESI,
1970
(^15) LEAL, Rogério Gesta. A função social da propriedade e da cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1998 (^16) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999
Segue nesta mesma linha de raciocínio as ponderações do jurista FÁBIO KONDER COMPARATO, quando afirma que aquele que não cumprir a função social da propriedade perderá as garantias de proteção da posse, inerentes à propriedade, como o desforço imediato e as ações possessórias. Alerta, ainda, para o fato de que: a aplicação das normas do Código Civil e do Código de Processo Civil deve ser feita à luz dos mandamentos constitucionais, e não de modo cego e mecânico, sem atenção às circunstâncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais. Conclui-se que a propriedade é um direito que não pode ser utilizado de forma individualista, devendo satisfazer aos interesses da coletividade mediante a destinação para a sua função social, conforme previsão constitucional atual. Disto deflui o fato de a propriedade que não cumprir a sua função social, não terá garantia constitucional, e que o seu proprietário não deverá ter assegurada a defesa nas ações possessórias.
A Função Social da propriedade no novo Código Civil A função social da propriedade foi positivada, em nosso direito, com o advento da Constituição Federal de 1988. A Carta Maior da República dispõe que a propriedade atenderá sua função social, inteligência do art. 5o, inciso XXIII. Também, em seu art. 170, inciso III, determina que a ordem econômica observará a função da propriedade, impondo freios à atividade empresarial. O legislador ordinário, no novel Diploma, não se conteve apenas em explicitar os princípios já preconizados na Carta. Foi além, transformou o instituto da propriedade em um direito de finalidade social.
propriedade tenha deixado o campo da regulação privada, passando a integrar o domínio do Direito Público. É que atribuição da função social aos bens enseja, em nossa mente antropocêntrica, centrada e concentrada na idéia de “direito subjetivo”, um verdadeiro giro epistemológico, para que passemos a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas efetivas utilidades: em outras palavras, a função social exige a compreensão da propriedade privada já não como o verdadeiro monólito possível de dedução nos códigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situações jurídicas subjetivas, sobre as quais incidem , escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situação jurídica ”.^20 A função-social não é meramente um atributo da propriedade. Sem ir tão longe, sem chegar a considerar a propriedade como função social, como já proclamou LEON DUGUIT, temos que a função-social integra o conceito jurídico-positivo de propriedade.^21 É um limite positivo promocional, em que a função social deve ser atuada, como uma finalidade a ser cumprida. Não há mais como considerá-la uma norma, apenas, programática, demonstrando uma intenção do legislador primário. O instituto estará ligado ao cumprimento da finalidade, a qual o direito preceituou, estando localizado no plano de existência do negócio jurídico, e exercitado no plano da eficácia. MIGUEL REALE, ao delimitar o instituto em artigo publicado na Revista dos Tribunais em 1992, propugnou que a propriedade desempenha uma função social quando está voltada à realização de um fim economicamente útil, produtivo, em benefício do proprietário e de terceiros,
(^20) MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit
especialmente quando se dá a interação entre o trabalho e os meios econômicos.^22 Aliás, nesta esteira o legislador definiu o instituto no § 1o^ do art. 1.228 do Código Civil de 2002: “ o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas .”
A Função social da posse Por derradeiro, impende analisar, mesmo que em breves linhas, tema que não tem sido objeto de uniformidade na doutrina. Muitos autorizados doutrinadores têm defendido a impossibilidade da posse cumprir uma função social. O ordenamento pátrio, quando introduziu a função social, com o advento da Constituição Federal de 1988, não propugnou que, também, a posse deveria cumprir uma função social. Aliás, à posse, com seu nítido caráter fático, não poderia ser cobrada uma funcionalização, quando a relação entre possuidor e bem não se consubstanciava em uma relação jurídica. Assim, decorrência normal dos tratados clássicos sobre os direitos reais, se negava a existência de uma função social a ser cumprida na posse.
(^21) Definição dada por Eros Grau, retirado da obra citada de Judith Martins-Costa (^22) apud CAMBI, Eduardo. Propriedade no Novo Código Civil: Aspectos inovadores. In Revista Síntese, n. 25, 2003
de maneira autônoma sua existência^24. No mesmo sentido LUIZ EDSON FACHIN afirma que “ o direito de propriedade também passa a ser um direito à propriedade. Gera, por conseguinte, um duplo estatuto: um de garantia, vinculado aos ditames sociais, e outro, de acesso.” Isto se desdobra no direito inerente da pessoa humana de ter um patrimônio mínimo, justificando a proteção possessória a quem cumpre a função precípua da terra: gerar riqueza. Admitir a função social da posse é admitir direito subjetivo ao não-proprietário de, através da terra, obter uma vida digna, assegurando um patrimônio mínimo, ou seja, uma existência autônoma. Ao contrário, negar a função social da posse, é continuar acreditando que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra,e, de certa forma, respaldar as doutrinas tradicionais clássicas que entendem, na função social, apenas seu caráter negativo.
Referências Bibliográficas ARBOIX, Joaquin de Camps Y. La propriedad de la tierra y su funcion social. Barcelona: Bosch Casa Editorial. 1953 ARMELIN, Donald. A tutela da posse no novo código civil. in O Novo Código Civil – Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale, coord.: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo: LTr Ed. 2003 ARONNE, Ricardo. Propriedade e domínio – reexame sintético das noções nucleares de Direitos Reais. Rio de Janeiro: Renovar. 1998
(^24) SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a proibição de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade, in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 17, 1999
CAMBI, Eduardo. Propriedade no Novo Código Civil: Aspectos inovadores. In Revista Síntese, n. 25, 2003 CARVALHO, Eusébio. Direito à propriedade – do discurso à realidade, im Revista Síntese n.º 24. 2003 COMPARATO, Fabio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Publicação via internet (www.csf.gov/revista/numero3), setembro-dezembro, 1997, p 3 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas. 2002 FONTES, André R. C.. Limitações constitucionais ao direito de propriedade. in Problemas de Direito Civil Constitucional – coord.: Gustavo Tepedino. Ed. Renovar: Rio de Janeiro. 2000 GIERKE, Otto von. La funcion del derecho privado. Madrid: Sociedad Editorial Española. 1904 GÓMEZ, Joaquin Dualde. La Propriedad no es la propriedad. Barcelona: Imprenta Clarasó. 1956 GONDINHO, André Osório. Função social da propriedade, in Problemas de Direito Civil Constitucional – coord.: Gustavo Tepedino. Ed. Renovar: Rio de Janeiro. 2000 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 119 KATAOKA, Eduardo Takemi. in Problemas de Direito Civil Constitucional