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4. CONTESTAÇÃO
Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor. Eis a previsão do art. 336 do CPC, marcada pela sombra da preclusão, já que impõe ao demandado o ônus de se defender de todas as “acusações” feitas pelo demandante na petição inicial. Reclamado que não apresenta contestação é considerado revel e revelia nada mais é do que uma espécie de preclusão temporal – perda da oportunidade de praticar um ato processual pelo decurso do tempo (ofertar defesa).
No Exame de Ordem não é diferente, já que o examinando, na confecção de uma contestação, deve rebater juridicamente todos os pedidos formulados pelo reclamante. Para fins de nota, cada pedido rechaçado gera a respectiva pontuação, significando dizer que a ausência de contestação de um pedido não prejudica toda a peça, desaguando apenas na perda daquela proporção.
Costumo dizer que o sucesso na 2ª Fase do Exame de Ordem, quando a peça for uma contestação, reside no enfrentamento meritório dos pedidos. Ensino aos alunos a “inverterem” o enunciado quando da preparação no rascunho. Isso mesmo. Colocá-lo de “cabeça para baixo”. Exatamente pelo fato de os pedidos constarem já na parte final da questão. Enfrentando pedido por pedido, o examinando já alcançará 80% da pontuação da peça.
A defesa, no processo trabalhista, (^) pode ser apresentada na audiência, por escrito ou oralmente – caput do art. 847 da CLT. No caso de defesa oral, o reclamado dispõe de 20 minutos. No caso de defesa escrita, o reclamado poderá apresentá-la até a audiência, inclusive nela. A Reforma Trabalhista, corporificada na Lei 13.467/2017, atualizou a legislação, inserindo o parágrafo único ao art. 847 da CLT, “permitindo” ao reclamado a apresentação de defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico (PJE) até a audiência, rotina que já era comum no dia a dia da Justiça do Trabalho. A juntada de defesa escrita, como já dito, nada mais é do que uma faculdade do advogado do réu, pois o caput do art. 847 da CLT não foi alterado. Essas informações, evidentemente, não têm utilidade para a elaboração de uma contestação no Exame de Ordem, mas são vitais para uma questão aberta sobre o tema.
Pode parecer que nada mudou com a Reforma Trabalhista e que o legislador apenas regulamentou aquilo que já ocorria na prática. Porém, a mudança foi impactante, já que diz respeito ao momento da instalação da litiscontestatio , responsável pela estabilização do processo. Antes da Reforma, a instalação da litiscontestatio e, consequentemente, a estabilização do processo, ocorria necessariamente na audiência, depois da tentativa de conciliação, mesmo que a defesa já tivesse sido juntada aos autos, com ou sem sigilo. A partir de 11/11/2017 (início da vigência da Lei 13.467/2017), o advogado do reclamado pode instalar a litiscontestatio antes da audiência, estabilizando o processo e, com isso, impedindo a desistência, total ou parcial, da ação pelo reclamante, de forma unilateral (§ 3º do art. 841 da CLT) e o aditamento da petição inicial. Para tanto, basta juntar a contestação antes da audiência, sem sigilo.
O advogado do reclamado, por conseguinte, tem agora três opções:
- Apresentar contestação sem sigilo antes da audiência, mediante a sua juntada aos autos do PJE, instalando a litiscontestatio , e estancando, a partir daí, a possibilidade de
aditamento da petição inicial, e condicionando a desistência total ou parcial da ação à sua concordância (§ 3º do art. 841 da CLT).
- Apresentar contestação em sigilo antes da audiência, mediante a sua juntada aos autos do PJE, ato que não instalará a litiscontestatio e não estabilizará o processo, pois o sigilo da peça revela a intenção de o réu só exalar o seu conteúdo na própria audiência, tornando possível o aditamento da inicial e/ou a desistência unilateral da ação logo depois de findada a tentativa de acordo.
- Apresentar contestação na audiência, oralmente, por escrito ou por meio digital, tornando possível ao reclamante aditar a inicial e/ou desistir unilateralmente da ação logo depois da tentativa de conciliação. Porém, “pau que dá em Chico, dá em Francisco”. Ofertada a contestação antes da audiência, sem sigilo , operar-se-á, para o reclamado, a preclusão consumativa do ato contestatório , nos termos do art. 342 do CPC. Significa dizer que o advogado do réu não mais poderá “complementar” ou “aditar” a contestação, salvo se for para corrigir algum erro material, ou nos estritos casos previstos nos incisos do referido art. 342 do CPC (fato novo ou matéria de ordem pública).
Sempre é bom lembrar que a contestação, no processo civil, passou a ser a única peça de “resposta” do reclamado, pois a incompetência territorial se transformou numa “questão preliminar” (inciso II do art. 337 do CPC) e a reconvenção foi integrada ao corpo da contestação (art. 343 do CPC). No processo do trabalho, contudo, a incompetência territorial continua a exigir peça própria , chamada de^ Exceção de Incompetência Territorial , por força do art. 800 da CLT. A reconvenção, por não contar com previsão na legislação trabalhista, deve ser apresentada na própria contestação, ao final, nos moldes do CPC.
A reconvenção, mesmo passando a integrar a contestação, continua tendo natureza de ação. Chama-se tecnicamente de Ação Reconvencional. Tanto assim que ela não é prejudicada pela desistência da reclamação ou extinção do feito – § 2º do art. 343 do CPC. O reclamado, inclusive, pode apresentar reconvenção e não contestar – § 6º do art. 343 do CPC.
Contestar é “bloquear” a pretensão do autor. Contestar é “resistir” à pretensão do reclamante. Contestar é “ser do contra”, rechaçando os fatos alegados pelo reclamante e contrariando os seus argumentos. No Exame de Ordem, contestar é contrariar pedido por pedido.
A palavra “resistência do reclamado” vem da célere definição da lide, como sendo “ o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida ” ( Francesco Carnelutti ).
O advogado de defesa costuma fazer, no início da contestação, um “breve resumo” da reclamação. Não faça isso no Exame de Ordem, porque além de não pontuar, você perderá tempo, e este é o seu maior inimigo.
Bom, na montagem da contestação, antes de o examinando enfrentar os fatos (entrar no mérito), cabe-lhe apontar, preliminarmente, “defeitos” existentes na ação ou no processo. São as “questões preliminares”, previstas, principalmente, no art. 337 do CPC. Vamos estudá-las a partir de agora.
4.1 QUESTÕES PRELIMINARES
4.1.1 Inexistência ou nulidade da citação
No processo trabalhista, o reclamado é citado para comparecer à audiência e, ali, apresentar a sua “defesa”. Com a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), vimos que a apresentação da
serviços = consumidor). Digamos que um cliente não tenha quitado os honorários advocatícios acordados com o seu advogado. Caso deseje cobrar judicialmente a dívida, o advogado terá de fazê- lo na Justiça Estadual. Mas digamos que um empregado tenha procurado um escritório de advocacia, contratando-o para determinada causa. Os sócios do escritório, diante da complexidade da matéria, contrataram um advogado especialista. A relação entre o cliente e o escritório é uma relação de consumo (competência da Justiça Estadual). A relação mantida entre o advogado especialista e o escritório é uma típica relação de trabalho (prestação de serviços – locatio operarum ), de competência da Justiça do Trabalho (art. 114, I, da CF).
O art. 114, VII, da CF dispõe que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações decorrentes das penalidades administrativas aplicadas pela fiscalização trabalhista. Estou falando das ações decorrentes das multas aplicadas pelos auditores fiscais do trabalho. Entendam: aplicada a multa, qualquer ação oriunda do fato, seja de conhecimento, seja de execução, será processada na Justiça do Trabalho (ação anulatória, mandado de segurança, ação de execução fiscal com base em certidão de dívida ativa etc.). A Justiça do Trabalho, entretanto, não tem competência para aplicar as multas administrativas previstas em lei, inclusive aquelas esculpidas na CLT. A Justiça do Trabalho só tem competência para aplicar duas multas celetistas – arts. 477, § 8º, e 467. Encontrando pedido de aplicação de outra multa prevista na CLT, que não sejam essas duas, o advogado de defesa deve suscitar preliminarmente a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho (a indenização do art. 479 da CLT não é uma multa no sentido estrito, sendo, evidentemente, de competência da Justiça Obreira).
O art. 114, VIII, da CF reza que compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes de suas decisões. Observem que a competência se restringe à fase de execução. A Justiça do Trabalho, portanto, não tem competência para processar e julgar ação de cobrança de recolhimentos previdenciários. A competência previdenciária da Justiça Laboral é uma competência acessória. Digamos que o empregado descobriu que o seu empregador não vem recolhendo as contribuições previdenciárias. Caso ajuíze reclamação trabalhista, pleiteando a condenação do reclamado nos referidos recolhimentos, o advogado de defesa deverá suscitar a preliminar de incompetência absoluta, citando o art. 114, VIII, da CF, a Súmula Vinculante 53 e a Súmula 368 do TST. Diferente é o caso de o empregado ajuizar reclamação pleiteando, por exemplo, diferenças salariais por desvio de função (verba de natureza remuneratória). Se o reclamado for condenado a pagar o título, o juiz do trabalho, além de executar as diferenças salariais, cobrará também “o crédito previdenciário decorrente daquela condenação”. Mas se o pedido fosse de indenização por dano moral, por exemplo, caso o juiz condenasse a empresa, nenhuma contribuição previdenciária seria cobrada, pois o título condenatório não é fato gerador da referida contribuição (ela incide apenas sobre verbas de natureza remuneratória).
Importante destacar o item II da Súmula 368 do TST, que deve constar da contestação quando o reclamante pleitear a assunção pelo réu do imposto de renda e das contribuições previdenciárias. O pedido de retenção do imposto de renda e das contribuições previdenciárias deve ser formulado pelo advogado de defesa, no final da contestação, por cautela. É o que chamamos de “princípio da eventualidade”.
Por fim, sempre é bom relembrar que a Justiça do Trabalho não tem competência para averbar tempo de serviço para fins de aposentadoria (OJ 57 da SDI-2).
Súmula Vinculante 53. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.
A Justiça do Trabalho não tem competência criminal. O STF já pacificou o tema. Caso o reclamante requeira a condenação criminal do reclamado (crimes contra a organização do trabalho, por exemplo), o advogado deve suscitar a preliminar de incompetência absoluta.
Competência criminal. Justiça do Trabalho. Ações penais. Processo e julgamento. Jurisdição penal genérica. Inexistência. Interpretação conforme dada ao art. 114, I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC 45/2004. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida com efeito ex tunc. O disposto no art. 114, I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC 45, não atribui à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais (ADI 3.684-MC, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 1º.02.2007, DJ 03.08.2007).
Estudamos que a Justiça do Trabalho, quanto ao contrato de empreitada, tem a sua competência condicionada à pessoa do empreiteiro. Sendo o empreiteiro um operário ou artífice, a competência será da Justiça do Trabalho – art. 652, a , III, da CLT. Na relação de representação comercial deve ser aplicada a mesma regra pertinente ao contrato de empreitada, ou seja, prevalecerá a competência em razão da pessoa. Após a promulgação da EC 45, entrou em pauta do Congresso Nacional o Projeto de Lei 6.542/2006, regulamentando a competência da Justiça do Trabalho. À luz deste Projeto de Lei, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de cobrança de crédito resultante de comissões de representante comercial ou de contrato de agenciamento e distribuição, quando o representante, agente ou distribuidor for pessoa física. Caso o representante comercial não seja pessoa física, a competência continuará sendo da Justiça Estadual, nos termos do art. 39 da Lei 4.886/1965.
O STF, no dia 20.02.2013, decidiu que a Justiça do Trabalho é INCOMPETENTE para processar e julgar as ações decorrentes de planos de previdência complementar privada , pois a relação entre o fundo fechado de previdência complementar e o beneficiário não tem natureza trabalhista. O Supremo também decidiu modular o efeito da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999: a) permanecerão na Justiça do Trabalho os processos que já tiveram sentença de mérito proferida até 20.02.2013; b) os demais processos que tramitam na Justiça Trabalhista deverão ser remetidos à Justiça Comum.
4.1.3 Inépcia
Inépcia significa “falta de aptidão”, “absurdo”, “inabilidade”, “incapacidade” etc. Petição inicial inepta é petição que não se encontra apta a ser analisada, defeituosa, cujo conteúdo conduz ao absurdo.
O CPC, no art. 321, prevê que, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 319 e 320, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o
antes de sua redução a termo. O reclamante, a partir daí, tem cinco dias para comparecer à vara do trabalho, sob pena de “perempção trabalhista”.
4.1.5 Litispendência e coisa julgada
Tanto a litispendência como a coisa julgada são objeções que requerem “identidade de ações”. Duas ações são idênticas quando possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (os mesmos elementos da ação) – § 2º do art. 337 do CPC. Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado – §§ 3º e 4º do art. 337 do CPC.
Cabe relembrar, neste ponto do estudo, que o termo de conciliação judicial, no momento de sua homologação pelo juiz do trabalho, transita em julgado para as partes, nos termos do parágrafo único do art. 831 da CLT e das Súmulas 259 e 100, V, do TST. Merece destaque a OJ 132 da SDI-
4.1.6 Da quitação extrajudicial
No Exame de Ordem, a preliminar de “quitação extrajudicial” vem sendo cobrada de forma recorrente. Com a Reforma Trabalhista, o tema ganhou mais fôlego.
Destacamos três casos:
a) Termo de Conciliação firmado em Comissão de Conciliação Prévia – Apesar de o STF ter suspendido, mediante liminar, a eficácia do art. 625-D CLT, tornando facultativa a ida do trabalhado à comissão, cuja criação também é opcional, caso o empregado a procure e firme, com a empresa, termo de conciliação, este ensejará a quitação plena e irrevogável de todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho, salvo quanto às verbas “expressamente ressalvadas” no respectivo Termo Conciliatório, como prevê o parágrafo único do art. 625-E da CLT. b) (^) Termo de Adesão a PDV ou PIDV – À luz do art. 477-B da CLT, o plano de demissão voluntária ou incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, enseja, a exemplo da comissão de conciliação prévia, quitação plena e irrevogável de todos os direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo as verbas “expressamente ressalvadas”, desde que esteja previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. c) (^) Termo de Quitação Anual – O art. 507-B da CLT faculta a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o Termo de Quitação Anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória exclusiva das parcelas nele especificadas. Observem que o Termo de Quitação Anual (^) não tem a mesma abrangência dos dois anteriores (plena e irrestrita).
O termo de conciliação firmado em (^) comissão de conciliação prévia , que tem natureza de título executivo extrajudicial, tem o condão de quitar todas as verbas decorrentes do contrato, de forma geral e irrestrita, desde que não haja qualquer ressalva no seu corpo – vide parágrafo único do art. 625-E da CLT. Essa preliminar já foi exigida na peça do XIX Exame. Olho vivo!
O mesmo se diga do termo de adesão a plano de incentivo a demissão voluntária previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (PIDV ou PDV) – vide art. 477-B da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). O STF, desde 2015, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 590.415, já tinha declarado válida essa quitação geral, irrestrita e irrevogável, mas a FGV não usou a decisão do Pretório no Exame de Ordem. Agora, com a previsão legal, essa preliminar cairá nas provas. É só uma questão de tempo. O examinando deve atentar para o fato de a OJ 270 da SDI-1 estar superada quando dispõe “que a transação, mediante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária, implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”, pois tal assertiva se transformou em exceção, já que a regra passou a ser de quitação geral, “desde que isso esteja previsto em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho”.
A fundamentação de cada preliminar se encontra no conteúdo do respectivo artigo. Basta copiar e colar.
4.1.7 Da convenção de arbitragem
O art. 507-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, dispõe que, nos contratos individuais de trabalho, (^) cuja remuneração do empregado seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social , as partes poderão inserir uma “cláusula compromissória de arbitragem”, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos da Lei 9.307/1996. O teto foi reajustado em janeiro de 2018 para R$ 5.645,80. Logo, o dobro corresponde a R$ 11.291,60.
O compromisso arbitral representa a (^) renúncia ao Poder Judiciário. Isso mesmo. Quando os sujeitos de um contrato acordam que os litígios gerados pelo pacto serão dirimidos por um árbitro (escolhido por eles), estão, na verdade, abrindo mão de levar as suas pretensões ao Judiciário (inciso VII do art. 485 do CPC e inciso X do art. 337 do CPC).
A cláusula compromissória arbitral deve ser estipulada por escrito, como exige o § 1º do art. 4º da Lei 9.307/1996, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. Em se tratando de contrato de adesão , a cláusula arbitral deve, por cautela, constar de documento anexo, à luz da previsão contida no § 2º do art. 4º da Lei 9.307/1996, ou em negrito no próprio contrato, com a assinatura de no mínimo duas testemunhas. O contrato de trabalho é considerado um contrato de adesão.
Com a Reforma Trabalhista, portanto, a CLT passou a reconhecer a validade do compromisso arbitral firmado por empregado que possuir remuneração mensal específica , sem exigir, contudo, como o fez no parágrafo único do art. 444 da CLT, nível educacional diferenciado do obreiro (diploma de nível superior). Surpreendente a previsão do art. 507-A da CLT, exatamente pela ausência deste último requisito, que considero mais relevante do que a quantia remuneratória. Para Exame de Ordem, a letra da lei manda e nós obedecemos.
Existindo cláusula compromissória arbitral no contrato de trabalho, o advogado do reclamado tem que lembrar que a objeção (preliminar de mérito) (^) não poderá ser conhecida de ofício pelo juiz , à luz do § 5º do art. 337 do CPC, sendo, portanto, passível de preclusão, já que não é considerada matéria de ordem pública.
No Exame de Ordem, o candidato sabe que esse tipo de preliminar é fácil de detectar e vale preciosa pontuação.
jamais manteve relação de emprego com o reclamado, os pedidos de assinatura da carteira de trabalho, pagamento de verbas rescisórias, pagamento de horas extras, recolhimento do FGTS etc. sucumbirão, acompanhados da reluzente lucidez da lógica.
As “questões prejudiciais” estão, portanto, inseridas no mérito. Elas não se confundem com as “questões preliminares”.
A prescrição bienal é outra típica prejudicial de mérito. O mesmo se diga da decadência. O art. 487, II, do CPC dispõe que haverá resolução de mérito quando o juiz decidir sobre a ocorrência de decadência ou prescrição. Digamos que o empregado, demitido sem justa causa em janeiro de 2013, ajuíze, em julho de 2015, reclamação trabalhista perante seu ex-empregador, pleiteando o pagamento de diversas verbas. O advogado de defesa, antes de enfrentar os inúmeros fatos descritos na petição inicial, deve requerer a aplicação da prescrição bienal, à luz do art. 11 da CLT e do art. 7º, XXIX, da CF, mostrando ao juiz que a reclamação foi proposta depois de dois anos da extinção contratual. Caso o juiz acolha o requerimento, reconhecendo a ocorrência da bienal prescrição, fulminará meritoriamente toda a pretensão, fato que “prejudicará” a análise dos demais pedidos. Importante destacar que o juiz, nos termos do parágrafo único do art. 487 do CPC, só poderá decidir sobre a incidência ou não da prescrição e da decadência depois de ouvir o reclamante (princípios do contraditório e da ampla defesa), salvo nas causas que dispensem, por sua natureza, a fase instrutória, justificando-se, então, a “improcedência liminar dos pedidos” (art. 332, § 1º, do CPC).
Por mais contundente que seja a prejudicial meritória, o examinando jamais abandonará o princípio da eventualidade. Significa dizer que, depois de suscitar preliminares e prejudiciais, o candidato tem por obrigação enfrentar todos os pedidos narrados na questão.
Isso me faz lembrar um caso concreto que julguei. O reclamante, dispensado sem justa causa, ajuizou pela primeira vez reclamação trabalhista quatro anos depois da extinção do contrato, nada falando a respeito do fato. Particularmente, sigo a orientação do TST de que a prescrição não deve ser aplicada de ofício contra pretensão obreira envolvendo direitos trabalhistas (princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas pelo empregado, o qual, à luz do parágrafo único do art. 8º da CLT, afasta a incidência, no Direito laboral e no Direito processual trabalhista, da revogação do art. 194 do CCB e de fração do inciso II do art. 487 do CPC). Quando da audiência, o reclamado ofertou contestação, suscitando unicamente a incidência da bienal prescrição. Nada mais falou. Não se manifestou sobre os fatos. Restringiu a sua defesa apenas a uma “prejudicial meritória” (prescrição). Recebi a contestação e questionei o advogado do reclamante sobre o fato de a reclamação ter sido ajuizada fora do biênio imprescrito. O advogado do reclamante, profissional tarimbado, contendo toda a sua alegria, tirou o ás da manga, dizendo: “Excelência, o meu cliente, dois meses depois da extinção contratual, passou a ocupar um cargo comissionado na União, laborando durante os três anos subsequentes na Embaixada do Brasil em Paris. Diante disso, douto julgador, não há que se pensar em bienal prescrição, visto que, à luz do art. 198, II, do Código Civil, a prescrição não corre contra os ausentes do país em serviço público da União, dos estados ou dos municípios. Para tanto, requer a juntada de XXX laudas de documentos, declarando, desde já, que as cópias conferem com os originais, nos moldes do art. 830 da CLT, capazes de comprovar o alegado. Por fim, requer que se digne Vossa Excelência a rejeitar a arguição de aplicação da prescrição e, diante da ausência de manifestação sobre os fatos, julgar procedente a totalidade da pretensão. Pede deferimento.” O advogado do reclamado ficou pálido. A sua imagem era o retrato de quem atua movido pela empáfia. Recebi os documentos, na forma do art. 845 da CLT, abrindo
prazo para impugnação pelo reclamado (art. 411, III, do CPC). O advogado do reclamado, evidentemente, escreveu, escreveu e escreveu muito, em sua impugnação aos documentos, no livre exercício do que chamamos de jus esperneandi (expressão que não existe). Mas tudo não passava de “palavras ao vento”. De fato, o reclamante tinha razão. Nos três anos em que esteve na linda Paris, a prescrição ficou suspensa (art. 198, II, do CCB). Resultado: não apliquei a prescrição bienal e julguei procedentes todos os pedidos contidos na petição inicial.
São questões prejudiciais :
a) Prescrição bienal.
b) Prescrição total, prevista no § 2º do art. 11 da CLT.
c) Decadência.
d) Negativa de vínculo empregatício (quando o reclamado não reconhece a qualidade de empregado do reclamante).
e) Negativa da natureza do vínculo empregatício (quando o reclamado, apesar de reconhecer o reclamante como empregado, nega o tipo de vínculo informado na petição inicial – exemplo: o reclamante alega que era celetista, mas o reclamado diz que ele sempre foi doméstico). Creio que seja conveniente, neste momento, aprofundar o estudo sobre a negativa de vínculo empregatício, a prescrição e a decadência.
4.2.1.1 Da negativa de vínculo empregatício
Costumo dividir a negativa de vínculo empregatício em três espécies:
a) Negativa pura. b) Negativa qualificada pela resistência à natureza da relação de trabalho. c) Negativa qualificada pela resistência à natureza da relação de emprego.
a) Negativa pura A negativa pura deixa sobre os ombros do reclamante todo o ônus da prova, à luz da distribuição estática do fardo probante, que representa a regra prevista no art. 818 da CLT e no art. 373 do CPC. O reclamado, na contestação, diz que o reclamante jamais trabalhou para ele, em circunstância alguma, nem como empregado nem na qualidade de prestador de serviços, trabalhador autônomo etc. (^) Difícil de ser exigida em Exame de Ordem.
b) Negativa qualificada pela resistência à natureza da relação de trabalho A negativa qualificada pela resistência à relação de trabalho transfere para o “colo do reclamado” o onus probandi. O reclamado, em sua contestação, admite a prestação de serviços do reclamante, mas não na qualidade de empregado. Diz que o reclamante foi contratado e trabalhou como autônomo; ou estagiário; ou empreiteiro; ou representante comercial etc.
Não há uma negativa pura, mas qualificada. Diz o advogado do reclamado: “Excelência, o
4.2.1.2.1 Prescrição parcial e prescrição bienal
A prescrição quinquenal é conhecida como prescrição parcial. Além da prescrição parcial, a CLT e a Constituição Federal estipulam um prazo para a propositura da reclamação trabalhista. Esse prazo é de dois anos. Trata-se de outra prescrição, conhecida como bienal (extintiva ou fatal). O examinando tem de trabalhar com as duas prescrições: a bienal e a parcial. Nada melhor do que exemplificar. Acompanhem o seguinte caso:
José laborou quinze anos para a empresa Calote Ltda., deixando de receber, ao longo de todo o contrato, o pagamento das horas extras e das férias. Dispensado sem justa causa no dia 02.08.2009, depois de cumprir aviso prévio, o obreiro, por força do art. 11 da CLT e do art. 7º, XXIX, da CF, tem até o dia 02.08.2011 para ajuizar reclamação trabalhista, ou seja, até dois anos depois da rescisão do contrato (observem que a contagem é feita com base no § 3º do art. 132: “ Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência ”). Digamos que José propôs reclamação trabalhista no dia 15.02.2010. Operar-se- á, nesse dia, a interrupção da prescrição, nos termos da Súmula 268 do TST, ou seja, José poderá receber as horas extras e as férias dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da ação (José não vai receber as verbas dos últimos cinco anos do contrato, porquanto a interrupção do fluxo prescricional ocorre com a propositura da reclamação, não com a extinção contratual – Súmula 308 do TST).
O fato gerador da prescrição bienal é a extinção do contrato, enquanto o fato gerador da prescrição parcial é a lesão ao direito (art. 189 do CC: “ Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição ”).
O marco da contagem da prescrição bienal, portanto, coincide com a data da extinção do contrato (contagem para frente), enquanto o marco da contagem da prescrição parcial ocorre na data da propositura da reclamação (contagem para trás) – vide Súmula 308 do TST.
Se a reclamação, não importa o motivo, for arquivada (processo extinto sem resolução do mérito), a interrupção do fluxo prescricional, derivada da mera propositura, continua imperando, restrita obviamente ao objeto (pedidos) daquela, nos termos do § 3º do art. 11 da CLT. A interrupção da prescrição significa que a “prescrição zera”, volta à estaca zero. Mas a prescrição só será interrompida uma única vez – caput do art. 202 do CCB.
O FGTS era a única verba que possuía prescrição diferenciada: trinta anos – Lei 8.036/1990, art. 23, § 5º. Porém, o STF decretou a inconstitucionalidade da citada norma, passando a entender que a prescrição fundiária é a mesma das demais verbas trabalhistas, ou seja, quinquenal. O ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212, em julgamento que ocorreu no dia 13 de novembro de 2014, disse que o art. 7º, III, da Constituição Federal prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, e destacou que o prazo de cinco anos aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo. De acordo com o STF, se a Constituição regula a matéria, não poderia a lei ordinária tratar o tema de outra forma. O STF, nos seus fundamentos, decretou que “o prazo prescricional (trinta anos) do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço aprovado pelo Decreto 99.684/1990 não é razoável”. A prescrição parcial do FGTS, por conseguinte, passou a ser quinquenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (prescrição bienal). A decisão, entretanto, foi modulada. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a
ausência de depósito no FGTS (lesão = actio nata – art. 189 do CCB) – tiver ocorrido após a data da publicação do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212 (13.11.2014), aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estiver em curso (já havia ausência de depósito fundiário antes da publicação da decisão do STF, ou seja, já havia lesão), aplica-se o que ocorrer primeiro: a) prescrição de trinta anos a contar da lesão (termo inicial); ou b) prescrição de cinco anos a partir deste julgamento. O TST, forçado pela decisão do STF, alterou, em junho de 2015, a redação da Súmula 362. O importante é observar que nós só vamos sentir a quinquenal prescrição do FGTS a partir de 13 de novembro de 2019 (cinco anos depois da decisão do STF).
Súmula 362 TST. FGTS. Prescrição. (Nova redação) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014. (STF-ARE-709.212/DF).
A prescrição fundiária diferenciada (30 anos), ainda presente, por conta da modulação da decisão do STF, só se aplica quando o FGTS constar como principal pretensão da ação. No caso de o FGTS aparecer na ação como parcela “acessória”, sua prescrição será a mesma da parcela principal, ou seja, quinquenal. Estou falando da repercussão do FGTS sobre as verbas trabalhistas de natureza salarial. Digamos que a reclamação tenha por objeto principal o pedido de horas extras e, como objeto acessório, o pedido de repercussão das horas extras sobre diversas verbas, inclusive o FGTS. Estudamos que é cabível a repercussão/reflexo/integração de uma parcela de natureza salarial sobre outros títulos. Pois bem. Caso o pedido de horas extras seja acolhido, a repercussão também será, mas a prescrição da repercussão será idêntica àquela das horas extras, ou seja, quinquenal. A repercussão do FGTS sobre as horas extras, por conseguinte, estará limitada pela prescrição quinquenal. O TST, nesse ponto, publicou a Súmula 206, verbis :
Súmula 206 TST. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
Existindo aviso prévio (trabalhado ou indenizado), a prescrição bienal só começará no final do respectivo prazo, como prevê a OJ 83 da SDI-1. Se o direito ao aviso prévio for controvertido, ele não servirá para prorrogar o cutelo prescricional.
recurso ordinário no prazo de oito dias contra sentença definitiva ou terminativa.
Ocorrendo a interrupção da bienal prescrição, com a propositura da reclamação trabalhista, a contagem do novo biênio tem início a partir do término da condição interruptiva , que ocorre com o trânsito em julgado (coisa julgada formal) da decisão que determinou o arquivamento da primeira reclamação (sentença terminativa do feito).
Na OJ 359 da SDI-1, o TST esclarece que a interrupção prescricional também incidirá nas reclamações propostas pelo sindicato como substituto processual (legitimação extraordinária consagrada no art. 8º, III, da CF – argúcia do art. 18 do CPC.
Filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que não faz distinção, quanto ao efeito interruptivo, entre prescrição bienal e parcial.
Ajuizada a reclamação trabalhista, as duas são interrompidas, quanto ao objeto da ação.
- No caso da prescrição bienal, o início da contagem do novo biênio ocorre com trânsito em julgado da sentença terminativa (coisa julgada formal).
- No caso da prescrição parcial, a interrupção retroagirá à data do ajuizamento da reclamação, nos termos do art. 240, § 1º, do CPC/2015.
4.2.1.2.3 Benefício previdenciário e aposentadoria por invalidez – situação da prescrição
Para o TST, o fato de o empregado se encontrar recebendo benefício previdenciário, inclusive proveniente de aposentadoria por invalidez, por si só, não interrompe a contagem da prescrição quinquenal. O fluxo só será interrompido se comprovada a real impossibilidade de acesso à Justiça. Eis a OJ 375 da SDI-1 :
Auxílio-doença. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Prescrição. Contagem. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.
Costumo dizer que a prescrição é uma “punição pelo não agir”. Frase inspirada no adágio “o direito não protege aqueles que dormem”. O tempo não perdoa aquele que permanece inerte. Essa é a regra prescricional.
Há exceções. Para a CLT, o simples fato de o empregado contar com menos de 18 anos já o livra do rolo compressor prescricional. Outra exceção vem exatamente da OJ 375 da SDI-1, tratando de empregado que se encontra em benefício previdenciário numa situação que o impede, de forma absoluta, de agir (buscar o Judiciário).
Digamos que dois empregados de determinada empresa sofreram acidente do trabalho, quando um equipamento pesado caiu sobre eles. Ambos foram encaminhados ao hospital. Um deles, atingido na cabeça, ficou em coma por três anos. O outro sofreu uma fratura exposta no braço direito, ficando, por conta disso, dois anos afastado do serviço, em benefício previdenciário. A prescrição do primeiro ficará suspensa durante todo o período em que ele estiver naquele estado,
pois se trata de uma “hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário”. O segundo, no entanto, não pode ser beneficiado por qualquer suspensão prescricional, porquanto, apesar da fratura exposta no braço, poderia ajuizar, mediante advogado, reclamação trabalhista. A suspensão prevista na OJ 375 da SDI-1 atinge a prescrição parcial, porque, como o contrato ainda está ativo (suspenso), não há fato gerador para a incidência da prescrição bienal (extinção do contrato).
4.2.1.2.4 Protesto judicial
O protesto judicial (tutela cautelar prevista no art. 726, § 2º, do CPC) interrompe a prescrição a partir do seu ajuizamento, conforme consagra a OJ 392 da SDI-1 , já com a redação de junho de 2016, verbis :
Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de protesto judicial. Marco inicial. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.
Mantenho a mesma opinião quanto à interrupção da prescrição decorrente do ajuizamento de reclamação trabalhista, ou seja, a interrupção gerada pelo protesto judicial abarca tanto a prescrição bienal quanto a prescrição parcial. A Reforma Trabalhista, apesar da truncada redação do § 3º do art. 11 da CLT, não afetou o efeito interruptivo prescricional do protesto judicial.
4.2.1.2.5 Imprescritibilidade das ações declaratórias
As ações declaratórias não têm, como pano de fundo, lesão alguma; logo, sobre elas não paira a actio nata. Conclusão: as ações meramente declaratórias são imprescritíveis. A própria CLT, no seu art. 11, § 1º, consagra o entendimento, ao decretar a imprescritibilidade da pretensão de declaração de existência de vínculo empregatício e anotação da CTPS. Diante disso, um trabalhador pode buscar na Justiça do Trabalho, mediante reclamação trabalhista, a declaração da existência de um vínculo empregatício mantido, por exemplo, na década de 1990 com determinada empresa, sem o risco de ter a sua pretensão soterrada pela prescrição. A imprescritibilidade protege tão somente o reconhecimento do vínculo e o consequente registro do pacto na CTPS (que pode ser feito, até, pelo próprio Judiciário – art. 39 da CLT).
4.2.1.2.6 Prescrição total
A polêmica Súmula 294 do TST prevê uma situação interessante, concernente à aplicação da prescrição nas lesões oriundas de (^) alterações contratuais envolvendo prestações sucessivas. Ela deixou de ser “polêmica”, com a Reforma Trabalhista, pois a Lei 13.467/2017 incluiu a prescrição total no § 2º do art. 11 da CLT, fazendo com que a previsão deixasse de ser apenas um precedente jurisprudencial. E não foi só isso. Como veremos mais adiante, o § 2º do art. 11 da CLT inseriu um novo fato gerador, já que a Súmula 294 do TST falava apenas em “alteração” do pacto, mas a CLT agora trata de “alteração” ou “descumprimento” do contrato.
assegurada por preceito de lei”. No § 2º do art. 11 da CLT temos, como bases para a incidência da prescrição total, o “pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado sobre verba não assegurada por preceito de lei”.
Digamos que Joaquim tenha firmado contrato de trabalho, mediante, inclusive, minuta contratual, para exercer determinada função, com previsão de salário fixo + gratificação + ticket alimentação. Terminado o primeiro mês de labor, o obreiro, ao receber a sua remuneração, estranhou a “ausência” do ticket alimentação. Falou com o seu gerente, mas de nada adiantou. Ao longo do contrato, mesmo estando a referida verba indenizatória (natureza indenizatória prevista no § 2º do art. 457 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, que fulminou a Súmula 241 do TST; importante dizer que o ticket alimentação não pode ser pago em dinheiro) , prevista no contrato, Joaquim jamais recebeu o ticket. Depois de seis anos de contrato, sem nunca ter recebido ticket, o empregado foi demitido. Caso ele ajuíze reclamação trabalhista, pleiteando o pagamento de uma indenização pela não concessão da verba, o advogado do reclamado, em prejudicial meritória, arguirá a prescrição total, com fulcro no § 2º do art. 11 da CLT, usando o novo fato gerador – “descumprimento do pactuado que atingiu verba não assegurada por preceito de lei”. Não há lei que obrigue o empregador a conceder ticket alimentação ou vale refeição etc.
No caso de alteração ou descumprimento do contrato de trabalho , o advogado deve observar a (^) natureza da parcela atingida. Não sendo a verba garantida por preceito de lei, a alteração será fruto de um “ato único”, ou seja, a lesão não se renovará mês a mês, fazendo com que o prazo de cinco anos comece a fluir imediatamente (a partir da alteração ou do descumprimento). Sendo a verba garantida por preceito de lei, a lesão não ocorrerá uma única vez, mas em cada mês que o obreiro deixar de receber o título suprimido, renovando-se, portanto, mês a mês, resguardando parcialmente a pretensão.
No caso das comissões, há uma corrente que faz a distinção entre “supressão” e “diminuição”. No primeiro caso (supressão), a prescrição total incidiria, inapelavelmente, caso o obreiro deixe fluir, inerte, o prazo de cinco anos, a contar da lesão (supressão das comissões). No segundo caso (diminuição do percentual de comissões), como o empregado continuou a receber a verba (em percentual menor), a lesão seria considerada sucessiva, e, como tal, a prescrição seria meramente parcial. A OJ 175 da SDI-1, entretanto, não contempla a doutrinária tese, consagrando a prescrição total para as duas situações. O precedente foi prestigiado pelo § 2º do art. 11 da CLT.
4.2.1.2.7 Prescrição no caso de dano moral/material/estético
No caso de indenização por dano material/moral/estético resultante de acidente do trabalho, por se tratar de verba de natureza civil, decorrente de típica responsabilização civil (arts. 186 e 927 do CCB), alguns juristas entendem aplicável a prescrição prevista no Código Civil, em detrimento da prescrição trabalhista. A diferença é grande, pois a prescrição para pretensões de dano (responsabilidade civil) é de apenas três anos – art. 206, § 3º, V, do CCB. Para o TST, entretanto, a prescrição a ser aplicada, trabalhista ou civil, vai depender da “data da lesão”. São três situações (a posição do TST pode ser encontrada em sua íntegra na decisão do RR-9951400- 04.2006.5.09.0513):
a) Lesão que ocorreu ainda na vigência do antigo Código Civil, ou seja, antes de janeiro de 2003 = Aplica-se a prescrição do civil, que pode ser a do antigo Código ou a do Novo, levando-se em conta a regra de transição prevista no art. 2.028 do Novo Código Civil.
b) Lesão que ocorreu depois da EC 45, ou seja, depois de janeiro de 2005 = Aplica-se a prescrição trabalhista. c) Lesão que ocorreu depois da entrada em vigor do Novo Código Civil, mas antes da EC 45, ou seja, entre janeiro de 2003 e janeiro de 2005 = Aplica-se a prescrição do Novo Código Civil, que é de três anos.
4.2.1.2.8 Prescrição no caso de morte do empregado quando o sucessor é menor de 18 anos
O falecimento do empregado provoca a natural extinção do contrato de trabalho. Os créditos trabalhistas são transferidos ao patrimônio dos sucessores. A abertura da sucessão não afeta a natureza do crédito, que continua “trabalhista” (alimentar). Digamos que o empregado falecido tenha deixado como sucessor um filho de 12 anos de idade. Pergunta-se: A prescrição continuará fluindo ou, a partir dali, cessará? Resposta: a prescrição cessará o seu fluxo, porém, segundo o TST, a suspensão não decorre do art. 440 da CLT, mas do art. 198, I, c/c o art. 3º do Código Civil. Sendo assim, a prescrição voltará a correr quando o herdeiro completar 16 anos de idade (art. 198, I, c/c o art. 3º do Código Civil) e não 18 anos de idade (art. 440 da CLT). Para o TST, o art. 440 da CLT (“não corre prescrição contra menor de 18 anos de idade”) só se aplica ao menor empregado , não se irradiando ao herdeiro menor de empregado falecido.
4.2.1.2.9 Comentários à OJ 401 da SDI-
Digamos que Maria tenha trabalhado para a Empresa W durante três anos sem carteira assinada. No último ano de trabalho ajuizou reclamação trabalhista, objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício e o registro de sua carteira de trabalho. O empregador, ao tomar conhecimento da ação, demitiu Maria. A sentença foi de procedência dos pedidos, transitando em julgado dez anos depois da propositura da ação, tendo o juiz declarado a existência do vínculo empregatício e determinado o registro em carteira. Maria, ao tomar conhecimento da decisão, pretende propor nova reclamação, pleiteando diferenças salariais, férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS e demais verbas. Será que a pretensão já prescreveu? Como pode Maria propor reclamação se o contrato foi extinto há mais de dez anos? Para o TST, não deve incidir, no caso, qualquer prescrição, pois a primeira reclamação, de natureza tipicamente declaratória, interrompeu a prescrição, inclusive de pretensões exclusivamente condenatórias, ante a identidade de causa de pedir remota. Em resumo: a prescrição (bienal e quinquenal), quanto à pretensão contida na segunda reclamação, só começou a fluir “do trânsito em julgado da sentença prolatada na primeira demanda”. Eis o teor da OJ 401 da SDI-1:
Prescrição. Marco inicial. Ação condenatória. Trânsito em julgado da ação declaratória com mesma causa de pedir remota ajuizada antes da extinção do contrato de trabalho. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória, e não a data da extinção do contrato de trabalho.
Tenho de retornar àquela afirmação de que a prescrição é uma punição pelo “não agir”, uma
