Baixe Análise da Relação Jurídica entre Consumidor e Empresa: Recursos contra Decisões Judiciais e outras Resumos em PDF para Direito, somente na Docsity!
Damásio Educacional
Coordenação Pedagógica OAB – Julho de 2019
Diretoria Pedagógica – Prof.ª Vanessa Pancioni
FUNDAMENTOS PARA RECURSOS - 1ª FASE DO XXIX EXAME UNIFICADO OAB/FGV
Orientações de interposição do recurso
O prazo para a interposição dos recursos será das 12h00 do dia 15/07 às 12h00 do dia 18/
(horário de Brasília)
O recurso deverá ser interposto por meio eletrônico, no site da FGV, com uso da senha de
acesso pessoal.
O recurso será interposto por questão objetiva, limitado a até 5.000 caracteres cada um.
Ao elaborar o recurso o candidato não poderá criar nenhum dado de identificação, sob
pena de ser liminarmente indeferido.
Ao redigir os argumentos, mesmo utilizando os fundamentos disponibilizados pela
Coordenação, redija o texto com suas palavras, evitando padronização ou modelos.
No texto, tenha clareza e objetividade, requerendo ao final de cada item a “anulação da
questão com o deferimento da pontuação respectiva”.
O recurso poderá ser:
a) contra gabarito – neste caso para atacar o conteúdo da questão (fundamentos para
anulação) e/ou;
b) contra a correção/erro material – para que o candidato alegue vício na leitura do cartão
de resposta.
Importante: no caso de anulação de questão da prova objetiva, a pontuação
correspondente será atribuída a todos os examinandos indistintamente, inclusive aos que
não tenham interposto recurso.
Caso o candidato tenha acertado a questão e, consequentemente, já tenha ocorrido o cômputo da
nota, não haverá a atribuição de nova pontuação em caso de anulação.
Damásio Educacional
A equipe de professores OAB do Damásio Educacional analisou todas as questões da prova, bem como
aquelas comentadas nas redes sociais como passíveis de recursos e, deliberou pela fundamentação
e pedido de anulação das questões seguintes:
Disciplina Branca 1 Verde 2 Amarela 3 Azul 4
Direito do Consumidor 45 44 45 44
Direito Empresarial 50 49 46 48
Direito Processual Penal 64 67 69 65
Damásio Educacional
Fundamentos recursais
A Banca Examinadora considerou existir relação de consumo entre a concessionária de veículos e a
montadora, tendo em vista que o veículo teria sido adquirido para “uso próprio, e não para a
venda”.
O enunciado não explica para qual fim seria o tal “uso próprio”. Pode-se pensar em uso dos veículos
para “test drive”, para uso pelos funcionários da concessionária no exercício da atividade comercial
(visitas a clientes, deslocamentos de uma filial para outra, transporte de peças, etc.).
Enfim, embora o enunciado não seja claro, é presumido o uso comercial dos veículos pela
concessionária.
Ocorre que, de acordo com a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, para a caracterização
da figura do consumidor, não basta a destinação final fática - que a aquisição não tenha sido feita
para a (re)venda. Também se exige a destinação final econômica, ou seja, que o produto que seja
adquirido para atender necessidades pessoais do adquirente, e que não seja utilizado para o
exercício de sua atividade de econômica, para a sua atividade de lucro.
Há inúmeros julgados nesse sentido. Os trechos de alguns deles serão transcritos para demonstrar
o que acima foi afirmado.
“Conforme orientação adotada por esta Corte, a aquisição de bens ou a utilização de
serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar
a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma
atividade de consumo intermediária. ( REsp 701.370/PR, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 430 )
porem
No corpo do acórdão em questão constou o seguinte: "para os subjetivistas,
, é imprescindIv́el à conceituação de consumidor que a destinaç ão final seja entendida como
econômica, é dizer, que a aquisicã̧ o de um bem ou a utilizacã̧ o de um servico̧ satisfaca̧ uma
necessidade pessoal do adquirente ou utente, pessoa fIs
ica ou jurId
ica, e não objetive o
desenvolvimento de outra atividade negocial. Não se admite, destarte, que o consumo se faca̧
com vistas à incrementaca̧ ̃ o de atividade profissional lucrativa , e isto, ressalte-se, quer se destine
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o bem ou servic ̧o à revenda ou à integraç ão do processo de transformaç ão, beneficiamento ou
montagem de outros bens ou serviç os, QUER SIMPLESMENTE PASSE A COMPOR O ATIVO FIXO DO
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. (...)
Especificamente no que toca às pessoa jurId́ icas, segundo ARNOLDO WALD, o legislador patrio, ao
incluI-́las como consumidoras no art. 2 º do CDC, cuidou de 'certas pessoas jurId́icas de direito civil
sem carater empresarial, como as fundaç õ es e as associaç ões, ou admitiu que as pessoas jurId
icas de direito comercial tambe
m pudessem invocar a proteca̧
o da lei
especial, mas, ta
o-somente, nos casos nos quais a contrataca̧
o de bens ou servicos de consumo
NÃ O TIVESSE VINCULAÇ Ã O ALGUMA COM A SUA ATIVIDADE PRODUTIVA OU EMPRESARIAL, nã o
se tratando de bens ou servico s utilizados, ou utilizav eis, direta ou indiretamente, na produca̧
o
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“Consoante precedentes desta eg. Corte Superior, se a pessoa jurId
ica não ostenta a condica̧
o
de consumidora final - na hipótese, cuida-se de um laboratório clIn
ico que adquiriu os produtos
para insumo de sua atividade comercial (...) - nem se apresenta em situaca̧
o de vulnerabilidade,
não incidem as regras do Direito do Consumidor. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 13325 3/SP,
Rel. Min. João Otav́io de Noronha, DJe de 09 / 10 / 2014 ; AgRg no AREsp 5 60463 /GO, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, DJe de 23 / 09 / 201 4; REsp 141729 3/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de
02 / 09 / 201 4; EDcl no Ag n. 1. 371. 14 3/PR, Rel. Min. Raul Araújo, DJe de 17 / 4 / 2013 ; REsp n.
- 95 6/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bô as Cueva, DJe de 27 / 2 / 2013 .” (AgRg no Ag 1 29911 6/SP,
Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 01 / 03 / 201 6, DJe 10 / 03 / 201 6). Entretanto,
diante dos elementos colocados à disposiç ão, verifica-se que a aplicaç ão da legislaç ão consumerista
ao caso não é viav́ el, ao contrario do que quer fazer prevalecer os agravantes, notadamente
porque o bem foi adquirido como insumo nas atividades empresariais da adquirente , não
havendo que se falar em vulnerabilidade capaz de ensejar a incidência do diploma consumerista.
Veja-se que o VEIĆ ULO NÃ O FOI ADQUIRIDO PARA ATENDER UMA NECESSIDADE PRÓPRIA DA
PESSOA JURIDICA, TENDO O BEM, NA VERDADE, SIDO EMPREGADO NA ATIVIDADE EMPRESARIAL
EXERCIDA PELOS ADQUIRENTES, INCORPORANDO-SE AOS SERVIÇ OS PRESTADOS AOS SEUS
CLIENTES, O QUE REFORÇA A NÃ O INCIDÊNCIA DA LEGISLACA̧ ̃O CONSUMERISTA À
HIPÓTESE. Saliente-se, na espé cie, que o afastamento do CDC ao caso em apreç o não implica, por
si só, na exclusão da responsabilidade da ora agravada na reparação dos danos decorrentes das
falhas apresentadas pelo caminhão, ensejando , em última analise, apenas a aplicacã̧o das regras
do Código Civil para o deslinde da controvérsia ”.
O caso acima é perfeitamente aplicável à hipótese da questão proposta pela FGV.
Não fossem esses argumentos suficientes, a fim de demonstrar que não se trata de jurisprudência
isolada, citam-se outros relevantes precedentes que demonstram o equívoco no gabarito oficial
publicado.
“ O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou
serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria
configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).
Precedentes (...) No caso dos autos, é fato incontroverso que o serviç o de
fornecimento de jantares contratado com a parte demandada tinha a finalidade de
fomentar a atividade econômica da autora (...) Desse modo, é inequIv́ oco que a
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empresa demandante não contratou o serviç o em proveito próprio, como destinatario
final da relaç ão de consumo, mas o adquiriu com o intuito profissional, a fim de
integra-́ lo no processo de comercializaca̧ ̃o de sua atividade empresarial .” ( AgRg no
REsp 1557043 /SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
26 / 03 / 201 9, DJe 11 / 04 /20 19 ).
Ainda no mesmo sentido:
“Consumidor, para fins de tutela pelo CDC, é aquele que exaure a função econômica do
bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo (...)
Segundo essa linha de pensamento, é destinataŕ io final aquele que retira o bem do
mercado de consumo e encerra a cadeia de produca̧
o, exaurindo sua funca̧
o
econo
mica para a satisfaca̧
o de interesse pro
prio (consumidor na
o profissional).
Assim, não será consumidor aquela pessoa que venha a se valer do produto ou serviç o
como insumo da atividade negocial com fim de lucro, isto é , aquele que continua
produzindo, aperfeiç oando ou transformando o bem adquirido a tItulo de incremento da
atividade empresaria para oferecê-lo a outrem (REsp 541. 86 7/BA, Rel. p/ Acórdão
Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10 / 11 / 200 4, DJ
16 / 5 / 2005 ). Como consectario ló gico, fica excluId́ o da proteç ão do CDC o consumo
intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de
produç ão e distribuiç ão, compondo o custo (e, portanto, o preç o final) de um novo
bem ou serviç o. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela
pela Lei n. 8.0 78 / 199 0, aquele que exaure a funca̧
o econo
mica do bem ou servico̧ ,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo (REsp 1.195.642/RJ, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe
21/11/2012)”. ( REsp 1341364/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 05/06/2018 )
“No tocante à aplicação do CDC, a jurisprudência deste Tribunal Superior consolidou- se
no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da
pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo, motivo pelo qual A
CONTRATAÇÃO INSERIDA NO ÂMBITO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL DA AUTORA
AFASTA A APLICAÇÃO DA PRETENDIDA NORMA. PRECEDENTES ( AgRg no AREsp
482.875/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018,
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(consumidor intermediário). Inaplicabilidade das regras protetivas do Código de Defesa
do Consumidor.” ( REsp 1599042/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 09/05/2017 ).
No mesmo sentido dos julgados acima transcritos, e com conteúdo altamente didático, inclusive
com citação de precedente relativo à REVENDEDORA DE VEÍCULOS , é o seguinte acórdão:
“A condiç ão de destinatario final de um bem ou serviç o constitui a principal
limitaç ão estabelecida pelo legislador para a fixaç ão do conceito de consumidor e,
conseqü entemente, para a própria incidência do CDC como lei especial.
Há necessidade, assim, de se estabelecer o alcance dessa expressão, que constitui o
elemento teleológico dessa definição.
Considera-se destinatario final aquele que, no ato de consumir, retira o bem do
mercado.
Discute-se acerca da situaca̧ ̃o dos profissionais ( comerciantes , profissional
liberais, industriais etc.), que, adquirindo determinados bens para utilizaca̧
o em sua
atividade produtiva , enquadram-se no conceito econô mico de destinatarios finais
(aquisiç ão de maquinas de escrever para o escritório, de veIc
ulos para o transporte de
pessoas da empresa ).
Formaram-se duas correntes na doutrina nacional em torno da interpretaç ão dessa
expressão e, por conseqüência, da própria extensão do conceito de consumidor: os
finalistas e os maximalistas. (...)
Até meados de 2004, a Terceira Turma adotava a posição maximalista, enquanto que a
Quarta Turma seguia a corrente finalista, conforme levantamento transcrito no voto-
vista da Ilustre Ministra Nancy Andrighi no CC no 41.056/SP, julgado pela 2a Seção em
Em 10/11/2004, a Segunda Seção, no julgamento do Resp no 541.867/BA, Rel. p/
Acórdão o Ilustre Min. Barros Monteiro, acabou por firmar entendimento centrado na
teoria subjetiva ou finalista, posiç ão hoje consolidada no âmbito desta Corte (...)
Nesse contexto, revelou-se correta a solucã̧o do acórdão recorrido, afastando a aplicaca̧
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o das normas do microssistema normativo do consumidor porquanto "o
equipamento mé dico (sistema de ultra-som Logic 400), objeto do contrato, foi
adquirido para ser utilizado em sua atividade profissional" (fl. 686).
Portanto, nã o se aplica o microssistema normativo do CDC ao caso em questã o,
devendo a contrové rsia ser resolvida com base no sistema do Có digo Civil de 1916.
Ao assim concluir, o Colendo Tribunal a quo alinhou-se à jurisprudê ncia do STJ. Com
efeito, a Segunda Seç ão desta Corte, superando a discussão acerca do alcance da
expressão 'destinatario final', constante do art. 2º do CDC, consolidou a teoria
subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretaç ão do
conceito de consumidor. Assim, aludida expressão deve ser interpretada
restritivamente, entendendo-se consumidor aquele que ocupa um nicho especIfico da
estrutura de mercado – o de ultimar a atividade econômica com a retirada de
circulac ̧ão (econômica) do bem ou serviç o, a fim de consumi-lo, de forma a suprir uma
necessidade ou satisfaca̧
o eminentemente pessoal.
Assim, para se caracterizar o consumidor, nã o basta ser o adquirente ou utente o
destinataŕ io final fat́ ico do bem ou servico̧ ; deve ser também o seu destinataŕ io final
econômico; isto é, a utilizaca̧ ̃o deve romper a atividade econômica para o
atendimento de necessidade privada, pessoal, nã o podendo ser reutilizado, o bem ou
servico̧ , no processo produtivo, ainda que de forma indireta.
Nesse sentido: (...) ‘Para que o consumidor seja considerado destinatario econô mico
final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão,
direta ou indireta, com a atividade econô mica por ele desenvolvida; o produto ou serviço
deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do
consumidor. (...)' (CC 92.519/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seç ão, DJE
(...) ‘ao julgar o REsp no 541 .8 67 /BA, a Segunda Seç ão, quanto à conceituaç ão de
consumidor e, pois, à caracterizaç ão de relaç ão de consumo, adotou a interpretaç ão
finalista, consoante a qual reputa-se imprescindIv
el que a destinaca̧
o final a ser dada a
um produto/servico̧ seja entendida como econo
mica, e
dizer, que a aquisica̧
o de um
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DIREITO EMPRESARIAL
Professor Suhel Sarhan
Questão 50
André de Barros foi desapossado de nota promissória com vencimento à vista no valor de R$
34.000,00 (trinta e quatro mil reais), pagável em Lagoa Vermelha/RS, que lhe foi endossada em
branco pela sociedade empresária Arvorezinha Materiais de Limpeza Ltda. Em relação aos direitos
cambiários decorrentes da nota promissória, assinale a afirmativa correta.
A) A sociedade empresária endossante ficará desonerada se o título não for restituído a André de
Barros no prazo de 30 (trinta) dias da data do desapossamento.
B) André de Barros poderá obter a anulação do título desapossado e um novo título em juízo, bem
como impedir que seu valor seja pago a outrem.
C) A sociedade empresária endossante não poderá opor ao portador atual exceção fundada em
direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação.
D) O subscritor da nota promissória ficará desonerado perante o portador atual se provar que o
título foi desapossado de André de Barros involuntariamente.
Fundamentos recursais
No gabarito oficial da FGV, consta como alternativa correta da questão 48, da prova azul, a
alternativa “B”.
No entanto, a alternativa “C” também é correta , com fundamento no art. 16 do Decreto Lei n.
57663/66 (Lei Uniforme de Genebra), que dispõe: (...) “ Se uma pessoa foi por qualquer maneira
desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada
na alínea precedente, não é obrigado a restitui-la, salvo se a adquiriu de má-fé ou se, adquirindo-a,
cometeu uma falta grave.”
O enunciado em momento algum falava em má-fé daquele que pudesse adquirir o título, o que faz
com que a obrigação estampada na cártula, nos termos do artigo supramencionado, continue
válida.
Damásio Educacional
Só invalidaria o título se houvesse má-fé, o que não consta no enunciando, de forma que não
caberia ao examinando presumi-la.
A alternativa C possui a seguinte redação: “A sociedade empresária endossante não poderá opor ao
portador atual exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação”. Posto isto,
integralmente correta nos termos do art. 16 do Decreto Lei n. 57663/66.
Ademais, a alternativa “B”, a qual consta como correta pela FGV, possui fundamento no art. 909 do
CC. Todavia, o diploma civilista, de acordo com art. 903 do CC, só se aplica aos títulos de crédito em
caráter subsidiário, ou seja, quando não houver lei especial prevendo de forma contrária.
No caso em apreço, há lei especial prevendo que a obrigação continua válida, qual seja: art. 16 do
Decreto Lei n. 57663/66.
Sendo assim, referida questão deve ser anulada em virtude da alternativa “C” estar integralmente
correta e respaldada em lei especial que regula a Nota Promissória.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Professor Guilherme Madeira
Questão 64
Glauber foi denunciado pela prática de um crime de roubo majorado. Durante a audiência de
instrução e julgamento, que ocorreu na ausência do réu, em razão do temor da vítima e da
impossibilidade de realização de videoconferência, o Ministério Público solicitou que a vítima
descrevesse as características físicas do autor do fato. Após a vítima descrever que o autor seria
branco e baixo e responder às perguntas formuladas pelas partes, ela foi conduzida à sala especial,
para a realização de reconhecimento formal. No ato de reconhecimento, foram colocados, com as
mesmas roupas, lado a lado, Glauber, branco e baixo, Lucas, branco e alto, e Thiago, negro e baixo,
apesar de a carceragem do Tribunal de Justiça estar repleta de presos para a realização de
audiências, inclusive com as características descritas pela ofendida. A vítima reconheceu Glauber
como o autor dos fatos, sendo lavrado auto subscrito pelo juiz, pela vítima e por duas testemunhas
presenciais. Considerando as informações narradas, o advogado de Glauber, em busca de futuro
reconhecimento de nulidade da instrução ou absolvição de seu cliente, de acordo com o Código de
Processo Penal e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, deverá consignar, na assentada da
audiência, seu inconformismo em relação ao reconhecimento realizado pela vítima,
