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CAIXA ECONÔMICA FEDERAL: NATUREZA JURÍDICA E DEMAIS
DISPOSIÇÕES LEGAIS FACE AO DIREITO ADMINISTRATIVO
Adalberto Fernando Hegeto 1 Andressa Fernanda Olah de Almeida Lima 2 Bruna Luisa Burlamaqui dos Santos 3 Elisamari Romário Pinto 4 Ivana Nobre Bertolazo 5 Raquel Locatelli 6
Resumo: O presente estudo visa fazer uma breve análise acerca da natureza jurídica da Caixa Econômica Federal e suas implicações em face do Direito Administrativo, explorando as características e peculiaridades que a constituem como empresa pública, suscitando se, ao atuar nesta qualidade, presta serviço público ou intervém no domínio econômico e aludir às principais atividades exercidas pelo referido ente.
Palavras-chave: Caixa Econômica Federal; empresa pública; prestadora de serviço público; interventora do serviço econômico; função social; direito administrativo.
INTRODUÇÃO
A Caixa Econômica Federal, doravante denominada CEF, é instituição de importância vital à execução da política de crédito do governo federal, que visa propiciar aos cidadãos, especialmente à classe de renda mais baixa, incentivos de ordem econômico-financeira. A CEF, outrora conhecida por “Banco dos Pobres”, é o braço direito do Estado brasileiro quando da aplicação e captação de verba em políticas públicas
(^1) Bacharelando do 7º Semestre do Curso de Direito da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR) e Técnico de Secretaria da 2º Secretaria Criminal da Comarca de Apucarana/PR. 2 Bacharelando do 7º Semestre do Curso de Direito da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR) e Técnico de Secretaria da 2º Secretaria Criminal da Comarca de Apucarana/PR. 3 Bacharelando do 7º Semestre do Curso de Direito da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR) e Técnico de Secretaria da 2º Secretaria Criminal da Comarca de Apucarana/PR. 4 Bacharelanda do 7º Semestre do Curso de Direito da Faculdade do Norte Novo de Apucarana, (FACNOPAR) e pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR). 5 Advogada. Professora Universitária. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Especialista em Filosofia Política e Jurídica pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Especialista em Metodologia da Ação Docente pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). 6 Bacharelanda do 7º Semestre do Curso de Direito da Faculdade do Norte Novo de Apucarana, (FACNOPAR) e pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR).
e sociais. Constitui-se, no âmbito do Direito Administrativo, como empresa pública, pertencentes à Administração Indireta Federal e constituindo-se, por outro lado, verdadeira instituição financeira. Tamanha a importância e peculiaridade da CEF, “banco” tão conhecido por todos os brasileiros, que estes, cedo ou tarde, acabam adentrando uma de suas agências e utilizando-se de seus serviços. Nesta senda, vale iniciar o presente estudo mencionando a função social da CEF e destacar sua missão, que, conforme os dizeres da própria instituição, é “atuar na promoção da cidadania e do desenvolvimento sustentável do País, como instituição financeira, agente de políticas públicas e parceira estratégica do Estado brasileiro”^7.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E SOCIOCULTURAL DA CAIXA
A Caixa Econômica Federal, como qualquer outra empresa pública, teve sua criação motivada por inúmeros fatores decorrentes de políticas públicas caracterizadas pela administração do país à época. Está vinculada ao Ministério da Fazenda e exerce um papel fundamental na promoção do desenvolvimento urbano e da justiça social do país, uma vez que prioriza setores como habitação, saneamento básico, infraestrutura e prestação de serviços, contribuindo significativamente para melhorar a vida das pessoas, principalmente as de baixa renda, por meio de programas sociais ou atividades artísticas-culturais, educacionais e desportivas 8. A ideia da criação de caixas econômicas no Brasil surgiu em meados de 1830, inspirada nos Montes Pio ou Montes de Piedade europeus, os quais tinham por finalidade emprestar a juros baixos e sob penhor de metais preciosos, brilhantes e outros valores, as quantias necessárias para socorrer as necessidades urgentes das classes menos favorecidas, que não tinham acesso a estabelecimentos bancários, principalmente para contrair empréstimos. No entanto, teve sua aprovação somente no dia 12 de janeiro de 1861, quando então Dom Pedro II assinou o Decreto nº 2.723, o qual aprovou a criação de uma Caixa
(^7) CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Sobre a caixa : A vida pede mais que um banco. Disponível em: http://www14.caixa.gov.br/portal/acaixa/home/a_vida_pede_mais_que_um_banco. Acesso em: 15 jun. 2014. 8 CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, op cit.
órgão oficial do crédito popular brasileiro, priorizando os setores de habitação, saneamento básico, infraestrutura e prestação de serviços. Mais tarde, por volta de 1960, assumiu o comando das loterias esportivas no país, garantindo sua regulamentação e posterior aplicabilidade nos moldes que vemos nos dias de hoje. Em meados de 1986, incorporou o Banco Nacional de Habitação – BNH, importante marco na história da Caixa. Tal procedimento teve como finalidade reduzir o déficit de moradias, garantido pelo envolvimento do Governo Federal na implementação da política habitacional a partir da crise do sistema financeiro vigente na época^12. Desde os seus primórdios, foram criados dois decretos que garantiram o seu funcionamento. O primeiro trata-se do Decreto-Lei nº 759, de 12 de agosto de 1969 e, mais recentemente, do Decreto nº 7.973, de 28 de março de
- Ambos garantem as atividades prestadas pela Caixa e traz seus objetivos e ainda os serviços exclusivos. Hoje, após mais de 150 anos de história, a Caixa continua a exercer um papel importante na promoção do desenvolvimento urbano e da justiça social no país. Contribui para a melhoria da qualidade de vida da população, especialmente a de baixa renda, garantidas pela sua vocação social, não comprometendo sua competitividade ou sua rentabilidade frente às inúmeras instituições financeiras existentes no mercado. Neste sentido, possui a maior rede de atendimento do Brasil, disponibilizando pontos de atendimento como agências, casas lotéricas ou correspondentes bancários em todas as cidades do país. 2. OS SERVIÇOS PRESTADOS PELA CAIXA
A Caixa Econômica Federal integra o Sistema Financeiro Nacional, auxiliando na execução de políticas de créditos do Governo Federal, sujeitando-se às normas e decisões dos órgãos competentes e à fiscalização do Banco Central do Brasil. Neste sentido, assemelha-se aos demais bancos comerciais autorizados pelo próprio BACEN. Dentre suas áreas de atuação, prioriza a concessão de empréstimos e financiamentos a programas e projetos nas áreas de assistência
(^12) HERLAN, op cit.
social, saúde, educação, trabalho, transportes urbanos e esporte^13. Entretanto, há alguns serviços que são prestados com exclusividade por ela. Estes serviços estão previstos no artigo 5º do Decreto nº 7.973/13, o qual aprova o estatuto de funcionamento da Caixa e dá outras providências.
Pode operar com crédito direto ao consumidor, financiando bens de consumo duráveis, emprestar sob garantia de penhor industrial e caução de títulos, bem como tem o monopólio do empréstimo sob penhor de bens pessoais e sob consignação e tem o monopólio da venda de bilhetes de loteria federal^14.
Entre os serviços supracitados, a Caixa administra com exclusividade as loterias federais de acordo com a legislação específica. Ainda, tem a prerrogativa de exercer com monopólio as operações de penhor civil em caráter permanente e contínuo. Realiza também operações relacionadas à emissão e à administração de cartões de alimentação e refeição vinculados ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT^15. Atua como agente operador e financeiro responsável pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), pelo Programa de Integração Social (PIS) e pelo Seguro-Desemprego, programas que têm como finalidade garantir a formalidade dos trabalhadores brasileiros frente a seus contratos de trabalho, dentre outras garantias. Desta forma, centraliza o recolhimento e posterior aplicação de todos os recursos dos programas citados^16. Ainda, integra o Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo (SBPE) e o Sistema Financeiro da Habitação (SFH), bem como marca presença em programas sociais como o Bolsa Escola do Ministério da Educação, o Bolsa Alimentação do Ministério da Saúde, o Auxílio-Gás do Ministério de Minas e Energia e o Cartão Alimentação do Ministério Extraordinário da Segurança Alimentar, consolidando o Bolsa Família^17. Desta forma, tais serviços garantem à Caixa o título de maior banco público do país, focado em operações comerciais, mas, sobretudo, em políticas sociais estabelecidas desde sua criação, sendo o principal agente destas atividades
(^13) BANCO CENTRAL DO BRASIL. Caixa Econômica Federal. Disponível em: http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/cef.asp. Acesso em: 23 mai. 2014. 14 15 Ibidem. BRASIL. Decreto nº 7.973 , de 28 de março de 2013. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7973.htm. Acesso em: 09 jun.
- 16 17 CAIXA ECONÔMICA FEDERAL,^ op cit. HERLAN, op cit.
Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Caixa Econômica Federal - CEF, instituição financeira sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Fazenda^21. O art. 1º, decreto 7.973/2013, estatuto da CEF, dispõe:
A Caixa Econômica Federal - CEF é uma instituição financeira sob a forma de empresa pública, criada nos termos do Decreto-Lei no 759, de 12 de agosto de 1969, vinculada ao Ministério da Fazenda. Parágrafo único. A CEF terá sede e foro na Capital da República e jurisdição em todo o território nacional^22. A CEF, portanto, na estrutura administrativa brasileira, enquadra-se como empresa pública, entidade criada pelo Estado para a consecução dos fins deste. As empresas públicas, ao lado das sociedades de economia mista e fundações privadas, são pessoas privadas, criadas pelo Estado, com recursos essencialmente públicos, para a execução e exploração de serviços públicos ou para a intervenção na atividade econômica. São, de qualquer modo, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, instrumentos de ação do Estado^23. Tais empresas também são identificadas da seguinte forma:
Empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por lei como instrumento de ação do Estado, com personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal^24. A CEF, portanto, na qualidade de empresa pública, constitui-se como instrumento do Estado para a consecução de seus fins^25 , e está inserida no plano privado com o objetivo de auferir eficiência na consecução de seus objetivos e execução suas funções. Em verdade, a própria natureza da atividade não se compatibilizaria com outro meio de atuação, que não o privado. Todavia, há uma
(^21) BRASIL. Decreto-Lei nº 759 , de 12 de agosto de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0759.htm. Acesso em: 23 mai. 2014. 22 23 Decreto 7.973,^ op cit. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.437. 24 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 9º ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 110. 25 MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Décio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 409.
questão crucial a ser discutida acerca da qual já se fez menção. Como se viu, a lei criadora da CEF a institui como empresa pública. Esta, por sua vez, se divide empresa pública que presta serviço público, nos termos do art. 37, da Constituição Federal, e empresa pública que intervém no domínio econômico, nos termos do art. 173, do mesmo diploma legal^26. Com efeito, há se dizer:
Sociedade mercantil, industrial ou de serviço, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do direito privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, ou, ainda, à execução de serviços públicos^27. Questão de árdua relevância é estabelecer em qual dos tipos de empresa pública a CEF enquadrar-se-ia, pois, ao mesmo tempo em que suas atividades têm caráter eminentemente social, como o de prestar serviços relacionados às atividades de fomento da cultura e do turismo^28 , também têm caráter privado, como a prestação de serviços bancários de qualquer natureza^29. Antes de adentrar ao mérito desta questão, cumpre mencionar acerca da natureza jurídica das instituições criadas:
As cansativas pesquisas dos juristas para ‘descobrir’ a natureza jurídica de determinada instituição ou relação estão de antemão irremediavelmente fadadas ao fracasso. A explicação para que, apesar de tudo isto, continuar- se tentando elaborar conceitos, classificações e naturezas jurídicas, é, entre outras, o desejo de se achar um ponto de partida fixo e seguro para a posterior tarefa de classificação e sistematização. Além disso, há o desejo de equiparar as instituições de surgimento recente às de outras linhagens mais ilustres, atenuando dessa maneira o choque da novidade mediante sua absorção por um mundo familiar de ideias já elaboradas^30 (tradução nossa). Portanto, por mais que se pretenda enquadrar uma instituição em determinada categoria classificatória, ela será única, posto ser detentora de características peculiares, e não se amoldará integralmente à categoria classificatória de outra instituição, por mais similar que possam ser.
(^26) BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil , de 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 21 mai. 2014. 27 28 GASPARINI,^ op cit ,.p. 438. 29 Decreto 7.973,^ op cit ., inciso XI. 30 Ibidem , inciso II. CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4º ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 101-102.
A título de exemplo, cite-se a concessão de empréstimos, a abertura de contas, a realização de operações de câmbio, a realização de corretagem de seguros e valores mobiliários, dentre vários outros. A despeito da evidente perceptibilidade de tal intervenção, e especialmente sob a alegação de que tais operações não constituem o objetivo maior da CEF, alguns entendem que melhor seria classificá-la como uma fundação privada. Acerca das fundações, conceitua-se esta como o patrimônio público personalizado segundo as regras do Direito Civil, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade^34. A princípio, tal posição tem procedência, pois referido ente, assim como a empresa pública, goza de autonomia administrativa e financeira e está vinculada ao ministério em cuja competência estiver enquadrada sua principal atividade. Ainda, está sob tutela administrativa do órgão criador e são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas pertinente. Todavia, há ressalvas relevantes a serem ponderadas. O objetivo primordial da fundação sempre deverá ser de interesse da coletividade (cultural, esportivo, educacional ou assistencial) e, o mais relevante para a situação aqui exposta, jamais poderá visar à obtenção de lucro^35. Ante a dificuldade de delinear um conceito de serviço público ao qual se molde perfeitamente à natureza dos serviços prestados pela CEF, e considerando o aspecto da finalidade da fundação privada, qual seja, a persecução de finalidades de interesse público, melhor se amoldar a CEF ao referido conceito. Todavia, não se pode olvidar que a instituição financeira em apreço objetiva, ainda que secundariamente, a obtenção de lucro. Portanto, tal fator a descredencia inexoravelmente do conceito fundacional. Talvez o legislador tenha optado por incluí-la no rol das empresas públicas justamente porque, como empresa pública, poderá a CEF visar à obtenção lucrativa, sendo que tal fato a credencia como interventora do domínio econômico. Feitas tais considerações, considerar-se-á a CEF como empresa pública que intervém no domínio econômico, e, em situações determinadas, como prestadora de serviço público.
(^34) GASPARINI, op cit ., p. 463. (^35) GASPARINI, op cit ., p. 464.
4. CRIAÇÃO, FORMALIZAÇÃO E EXTINÇÃO
A criação da uma empresa pública, embora assimilada à criação de uma autarquia, não se confunde com a constituição desta, vez que se dará por autorização legal. Com efeito, o constituinte tomou o cuidado de bem delinear a questão, ao que o art. 37, XIX, Constituição da República dispõe:
Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (grifo nosso)^36. Assim, a criação da CEF foi autorizada por um comando legal, qual seja, o Decreto-Lei 759/69. Interessante observar que o texto de uma lei autorizadora é relativamente pequeno, pois apenas outorga autorização formal para que outro ato crie, de fato, a pessoa jurídica. Exatamente por isto o decreto 759/69 contém apenas dezoito artigos. Como já dito, a instituição em apreço, anteriormente, constituía-se como Autarquia Federal. Portanto, a empresa pública CEF não foi criada, antes, uma instituição já existente foi transformada em empresa pública. Quanto à referida transformação, assevera-se:
Nem sempre a entidade surge, originariamente, da lei, podendo resultar da transformação de órgãos públicos ou de autarquias em empresas, ou da desapropriação de ações de sociedade privada, ou ainda da subscrição de ações de uma sociedade anônima já constituída por capital particular. O importante é que da lei resulte a clara intenção do Estado de fazer da entidade instrumento de sua ação^37. Neste esteio, a despeito de o decreto instituidor descrever autoriza o Poder Executivo a constituir a empresa pública Caixa Econômica Federal e dá outras providências^38 , ele, em verdade, transforma uma autarquia em uma empresa pública. Gize-se, referido comando normativo ‘autoriza’ a criação, mas não
(^36) Constituição da República Federativa do Brasil, op cit ,. (^37) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 446. (^38) Decreto-Lei nº 759, op cit.
É traço comum a todas as entidades da Administração Indireta e que diz respeito ao princípio da especialização e ao próprio da legalidade; se a lei as criou, fixou-lhes determinado objetivo, destinou-lhes um patrimônio afetado a esse objetivo, não pode a entidade, por sua própria vontade, usar esse patrimônio para atender finalidade diversa^45.
No que tange à extinção da CEF, observar-se-á o paralelismo e hierarquia dos atos administrativos, sendo, portanto, eventualmente extinta pela mesma forma que foi criada. É o que entende a doutrina:
A extinção da empresa pública, independentemente de seu fim, também requer autorização legislativa. De fato, o que foi criado mediante essa prévia autorização somente por outra igual autorização pode ser extinto, ou o que foi criado por lei só por lei pode ser desfeito. O ato de desfazimento há de guardar a mesma hierarquia do de constituição. Vigora, no caso, o paralelismo de forma e hierarquia^46.
Tal questão, embora não expressa na Constituição Federal, está implicitamente estabelecida, como se observa pelo dispositivo a seguir transcrito:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos^47.
Embora o presidente não possa, por ato administrativo diretamente proveniente de sua autoridade, determinar a extinção da CEF, o fará mediante iniciativa de lei de extinção. Dando continuidade ao raciocínio doutrinário perpetrado acima, entende-se que a lei autorizadora da extinção só pode ser de iniciativa do Executivo, dado tratar-se de desfazimento de um instrumento de realização de seus desígnios^48.
5. REGIME E NATUREZA JURÍDICA DA CEF
A CEF é constituída sob a forma de empresa pública. Tal asserção, todavia, não implica na ilação de que seu regime jurídico seja de natureza
(^45) DI PIETRO, op cit ., p. 448. (^46) GASPARINI, op cit ., p. 441. (^47) Constituição da República Federativa do Brasil, op cit ,. (^48) GASPARINI, op cit ., p. 441.
igualmente pública. Com efeito, estabelece a organização da Administração Federal que, será assegurado à empresa pública condição idêntica à assegurada ao setor privado^49. A CEF é, portanto, pessoa jurídica de direito privado. E assim o é pelo fato de que sua ratio essendi seria inviabilizada caso se regesse integralmente pelos ditames do direito público, e a realização de suas atividades certamente restariam impraticáveis. Todavia, a CEF, como toda empresa pública, é criada pelo Estado a fim de concretizar os objetivos e anseios deste, não podendo se desvencilhar completamente dos preceitos publicísticos. Assim, a instituição em apreço é regida pelo direito privado, mas, em determinadas questões, consideradas imperiosas, o regime privado será derrogado pelo regime público.
O traço essencial caracterizador destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de interesses transcendentes aos meramente privados. É preciso, pois, aturado precato para não incorrer no equívoco de assumir fetichisticamente sua personalidade de direito privado (como costumava ocorrer no Brasil) e imaginar que, por foça dela, seu regime pode ensejar- lhes uma desenvoltura equivalente à dos sujeitos cujo modelo tipológico inspirou-lhes a criação. Deveras, a personalidade de direito privado que as reveste não passa de um expediente técnico cujo préstimo adscreve-se, inevitavelmente, a certos limites, já que não poderia ter o condão de embargar a positividade de certos princípios e norma de Direito Público cujo arredamento comprometeria objetivos celulares do Estado de Direito^50. Neste mesmo sentido aduz ser híbrido o regime jurídico das empresas públicas, pois o direito privado, quando imperioso, é derrogado pelo direito público^51. Referida derrogação é imprescindível, pois o motivo pelo qual uma empresa pública é regida pelo direito privado é justamente a efetiva consecução dos fins sociais, não deixando ela de ser pública, máxime porque seu capital é integralmente público. Todavia, evidente que as hipóteses de derrogação estão previamente definidas e se darão de forma excepcional, eis que se assim não fosse,
(^49) BRASIL. Decreto-Lei nº 200 , de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm. Acesso em: 23 mai. 2014, artigo 27, § único. 50 51 BANDEIRA DE MELLO,^ op cit ., p. 116-117. DI PIETRO, op cit ., p. 448.
fundamental objetivo: o da negação do poder arbitrário. Daí o princípio da legalidade, em virtude do qual os atos administrativos não poderão ser fruto dos caprichos das autoridades. Daí, também, a submissão de toda a ação administrativa a diferentes níveis de controle, sem o que não há como impedir o arbítrio. [...] A necessidade de viabilizar o amplo controle de legalidade de cada ato administrativo é uma das principais responsáveis (por assim dizer) “burocratização” do modo de agir do Estado, expressa em exigências como as e realizar procedimentos, de motivar os atos, de publicá-los etc. Flexibilidade e informalismo impediriam o indispensável controle^54. Importante salientar que tais derrogações, especialmente em decorrência da negação do arbítrio e, como consequência, a necessidade de se burocratizar certos atos da Administração Indireta, se percebem mais fortemente quando a empresa pública atuar como prestadora de serviço público. E neste ponto, relevantíssimo é o fato de que a CEF, no exercício de suas funções, atua, também, como interventora do domínio econômico. Assim, agindo como prestadora de serviço público, seus atos estarão revestidos de mais burocratização do que quando intervier no domínio econômico, como será explanado mais adiante. Ante todo o exposto, conclui-se que a derrogação parcial do direito privado pelo público outorga à CEF realidade jurídica distinta de todas as demais instituições financeiras.
Uma primeira ilação que se retira do art. 173, § 1º é a de que, quando o Estado, por intermédio dessas empresas, exerce atividade econômica, reservada preferencialmente ao particular pelo caput do dispositivo, ele obedece, no silêncio da lei, a normas de direito privado. Estas normas são a regra; o direito público é exceção e, como tal, deve ser interpretado restritivamente” [...] “Tais conclusões, repita-se, somente se aplicam quando as empresas governamentais sejam instituídas para atuar na área da iniciativa privada. [...] De resto, o próprio texto constitucional vigente (como, aliás, já acontecia no anterior) cuida de submeter empresas públicas e sociedades de economia mista a uma série de disposições que não vigoram para as demais pessoas de Direito Privado (e que nem fariam sentido algum em relação a elas), conforme adiante se verá. Evidencia-se, assim, que o regime jurídico disciplinador destas entidades da Administração indireta é, certamente, peculiar. Aliás, se não apresentasse cunho original em relação às disposições que regem a generalidade das empresas privadas, as sociedades de economia mista e empresas públicas não se constituiriam em realidade jurídica distinta de quaisquer outras mercantis, confundindo-se, de direito, com notórias figuras preexistentes^55.
(^54) SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4º ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
- 55 DI PIETRO, op cit ., p. 443.
6. FORMA SOCIETÁRIA E CAPITAL SOCIAL
Cediço, agora, que a CEF é regida pelo direito privado, em idênticas condições às empresas privadas, ressalvadas, por óbvio, as hipóteses de derrogação do regime privado pelo público. Portanto, a instituição em apreço adotará uma das formas societárias admitidas no Direito Empresarial. À empresa pública se pode dar estrutura de sociedade civil ou de sociedade comercial já disciplinada pelo direito comercial, ou ainda, forma inédita prevista na lei singular que a instituiu^56. Uma destas formas inéditas é a denominada Empresa Pública Unipessoal, que corresponde à empresa individual do direito privado, com a ressalva de que a empresa pública possui personalidade jurídica. Assevera-se que, por ser personalizada, a empresa unipessoal tem pontos semelhantes à fundação, quais sejam, a destinação de bens à consecução de um fim e a inexistência de órgão deliberativo interno para manifestação de vontade da pessoa jurídica. Todavia, não se confunde com o ente fundacional, pois, na empresa pública, o patrimônio não de destaca do instituidor, havendo um capital de propriedade do instituidor. Ademais, a fundação, de fato, é um patrimônio, mesmo que personificado, ao passo que na empresa pública unipessoal, o empresário é o detentor do patrimônio.
Como exemplo de empresa pública unipessoal, ele {Sérgio de Andréa Ferreira} cita a Caixa Econômica Federal, cujo capital, uno, pertence integralmente à União. “Seus órgãos são a Diretoria (Presidente e sete Diretores nomeados e exoneráveis ad nutum pelo Presidente da República) e o Conselho Fiscal (membros nomeados pelo Ministro da Fazenda). Não há assembleia ou órgão da empresa através do qual se manifesta a detentora do capital, dentro da entidade. A participação da União, como verdadeira empresária, se dá através de seus designados e por meio dos instrumentos da tutela administrativa^57.
Em relação ao capital social, dispõe o decreto 7.973/2013:
Art. 3º O capital inicial da CFF pertencerá integralmente à União e será constituído pelo total do patrimônio líquido do Conselho Superior das Caixas Econômicas Federais e de todas as Caixas Econômicas Federais ora
(^56) Idem , p. 450. (^57) DI PIETRO, op cit ., p. 450.
externamente, seja nas áreas contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no que concirna à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas etc^62. O Tribunal de Contas, como auxiliador do Poder Legislativo, poderá, dentre outras medidas e controle, julgar as contas dos administradores e responsáveis pela CEF, bem como as contas daqueles que deram causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público^63.
8. QUADRO DE PESSOAL
Acerca dos colaboradores da CEF, assim dispõe o art. 5º do estatuto da referida empresa:
O pessoal da CEF será obrigatoriamente admitido mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. § 1º O regime legal do pessoal da CEF será o da Consolidação das Leis Trabalhistas. § 2º Poderão eventualmente ser requisitados pela CEF servidores dos quadros do serviço público federal, das autarquias federais ou das empresas públicas e sociedades de economia mista, exclusivamente para o exercício de funções técnicas, mediante o ressarcimento, pela CEF, aos órgãos de origem ou entidades de origem, dos proventos globais a que fizerem jus os servidores requisitados^64. Os funcionários da empresa pública em questão, denominados empregados públicos, são, portanto, admitidos mediante a aprovação em concurso público e provas ou provas e títulos, nos termos do art. 37, II, CF^65 , sendo irrelevante se a CEF estará atuando como prestadora de serviço público ou se intervindo no domínio econômico. A despeito de a empresa ora estudada ser constituída como pessoa jurídica de direito privado, tem-se aqui um exemplo de derrogação do direito privado pelo direito público, onde, pela observância do princípio constitucional da impessoalidade, os candidatos a empregados da CEF serão selecionados em igualdade de condições. Também é aplicável ao tema a proibição de acumulação de cargos, empregos ou outras funções públicas, ressalvadas as hipóteses legais, nos termos
(^62) Constituição da República Federativa do Brasil, op cit., artigo 70. (^63) BANDEIRA DE MELLO, op cit ., p. 129. (^64) Decreto-Lei nº 759, op cit. (^65) Constituição da República Federativa do Brasil, op cit.
do art. 37, XVI e XVII, CF, bem como as disposições do art. 169, que determina:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista^66.
Nota-se que a CEF, como empresa pública que é, terá despesas que serão consideradas públicas, e, por isto, deverão ser reguladas por normas de caráter público. Os empregados da CEF serão regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, e, consequentemente, eventuais litígios trabalhistas serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, CF^67. Quanto aos direitos advindos do regime celetista, o concurso, não obstante sua necessidade para legitimar o ingresso do servidor nessas sociedades, não atribui ao admitido, qualquer direito que não esteja previsto no regime celetista. De sorte que, ainda que permaneçam vinculados à sociedade por muito tempo, não adquirem estabilidade, assim como não se tornam efetivos, mesmo que ocupantes de cargo, emprego ou função pertencente ao plano de carreira^68. No mesmo sentido, a inaplicabilidade dos artigos 40 e 41, CF, aos empregados de empresas públicas é coerente, vez que, sendo regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, estarão sujeitos ao art. 7º, Constituição Federal, que dispõe acerca dos direitos dos trabalhadores^69. Todavia, inobstante a aplicação do regime celetista, o desligamento dos empregadores da CEF não é livre. A desvinculação entre colaborador e Caixa Econômica Federal exige interesse público e motivação, sendo respeitada a ampla defesa em procedimentos administrativos que visem apurar eventual inadequação de comportamento do empregado.
(^66) Constituição da República Federativa do Brasil, op cit. (^67) Ibidem. (^68) GASPARINI, op cit ., p. 456. (^69) DI PIETRO, op cit. , p. 454.
