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EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA
EN KELSEN:
NOTAS DE LECTURA
GREGORIO PECES-BARBA MARTÍNEZ
La publicación de una edición castellana rigurosa, por el doctor Ai BI:RT CAISAMI- Í.IIA. de escritos de KRI.SI-N. que podríamos identificar con los problemas de la justicia, del Derecho que debe ser. me parece un gran acierto. Los trabajos son. en general, de su etapa norteamericana, publicados a partir de los años cuarenta y recopilados en una antología de escritos de política jurídica «What is justice?» (I). Algunos de esos escritos ya habían sido publicados, en lengua castellana, en América latina. Así. por ejemplo, el trabajo que da título al conjunto del libro, aunque titulado «¿Qué es la justicia?» y traducido por el profesor ERNKSTO GARZÓN VALHES, fue publicado, en 1962. por la revista de la Universidad Nacional de Córdoba, en Argentina (2). También el trabajo «Los juicios de valor en la ciencia del Derecho» está publicado en Argentina y luego en Méjico, en otra recopilación de escritos de KII.SIN titulada «La idea del Derecho natural y otros ensayos» (3). Finalmente, y con el título de «El absolutismo y el relativismo en la filosofía y en la política», se publica este trabajo con traducción del profesor VIRNI;N<;O en Argentina (4). Algunos de esos trabajos como «Causalidad y retribución» habian sido publicados originariamente en alemán, y de esa versión traducidos también al castellano (5).
(1) University of California Press. Berkeley. California. 197!. (2) De este trabajo hay otra edición argentina de editorial Leviatán. Buenos Aires. 1981. con traducción de LF.ONOR CAI.VFRA. de la edición francesa titulada «La Priére». (3) La primera edición es la argentina de editorial Losada. Buenos Aires. 1946. y la traducción del trabajo Los juicios de valor en la Ciencia del Derecho, es de GUILLERMO GARCÍA MAYNF.Z. (4) Primero en Ixi Ijey. Buenos Aires: 1946. y luego en Hechos e Ideas. Buenos Aires. 1950. (5) El título original «Die entstehung des Kausalgesetzes aus dem vergeltungsprinzip» se publicó en 1939 en' The journal of Unified Science» (Erkeuntris). vol. 8. 1939. y aparece también en castellano en versión de FRANCISCO AVALA con el título de «La aparición de la Ley de Causalidad a partir del principio de retribución», en la obra ya citada La idea del Derecho natural r oíros ensayos
Revista Espadilla <le Derecha Ctmxtiluvitmal Año y. Núm. 8. Mayo-agosto 1983
GREGORIO PECES-BARBA MARTÍNEZ
Por otra parte. KEI.SKN. aunque centralmente conocido por su teoría pura del derecho, ha publicado sobre estos temas de teoría de la justicia o de política jurídica otros muchos trabajos, y quizá sea obligado citar, entre ellos, el trabajo «Justicia y Derecho natural» (6). y también el que da título a la obra «La idea del Derecho natural» a la que ya nos hemos referido (7). El profesor CAI.SAMICI.IA es. sin duda, uno de los mejores conocedores españoles actuales de la obra de KIISIN. como lo demuestra en sus trabajos anteriores (8). También aquí tanto la elección de los trabajos de KLI.NIN como su estudio preliminar confirman esa opinión. Este estudio preliminar, crítico respecto a las posiciones kelsenianas sobre la idea de justicia, acepta de KTI.SKN SU crítica a las posiciones iusnaturalistas. pero rechaza, con razón, la identificación, desde una concepción positivista de la ciencia, de las ideas de ciencia y racionalidad, que llevan a KHI.SI-N a no compartir la posibilidad de una teoría racional de la justicia, y le conduce a posiciones subjetivistas y emotivistas. Parece que. fracasada la aventura del idealismo iusnaturalista no cabe una reflexión racional sobre el Derecho justo, y. sin embargo, como señala CAI.SAMICI.IA. el norma- tivismo posterior a Km.snv. y especialmente BOBBIO. en la cultura jurídica continental. y HAKT en la cultura jurídica anglosajona, sí abordan el tema con notables aportacio- nes. En España es ésa también la posición, por ejemplo, del profesor EI.ÍAN DÍAZ. Por mi parte, a través de la doctrina de los derechos fundamentales, intento una vía con la misma intención, por supuesto no cerrada, sino, por el contrario, abierta a nuevas reflexiones. Como dice CAISAMICUA al final de su estudio preliminar: «Frente al callarse porque no se puede hablar», cabría oponer el «hablar porque no podemos callarnos», aunque nuestro hablar no sea absolutamente riguroso. El saber puede esperar muchas más sugerencias de los que hablan que de los que callan (9). En el estudio preliminar que comentamos se estudia con lucidez el punto de vista de Kni.siiN sobre la ciencia y sus límites, y también los supuestos del pensamiento actual que desbordan el estrecho marco del concepto positivista de la ciencia y que hacen posible abordar la difícil construcción de la teoría de la justicia. Por consiguien- te, sin infravalorar el ingente esfuerzo científico kelseniano para dar un estatuto científico respetable al Derecho, del que derivan sus posiciones sobre los problemas de la justicia, parece razonable la conclusión de CAI.SAMICI.IA: «... el concepto de ciencia y el concepto de racionalidad kclseniana no han sido superados...» (10). Sólo una objeción tendríamos que hacer, por defecto, al excelente trabajo introductorio del profesor de Barcelona. En el principio de este comentario lo apunto. Para ser una edición critica de la obra de KIISLN hubiera sido conveniente una información sobre las ediciones y las circunstancias de la publicación de cada uno de los trabajos. Esto es especialmente conveniente en autores como KEI.SES. muy proliferos. no exentos,
(6) Versión castellana de EI.ÍAS DÍAZ, publicada en la obra colectiva Criiica del Derecho natural, con introducción general, asimismo, del profesor ELIAS DÍAZ. Taurus. Madrid. 1966. (7) La edición original «Die idee des naturrechts» apareció en el vol. 7 de la Zeitschrift für óffenltches Rethi (1927) y la traducción castellana es del profesor FRANCISCO AVALA. (8) Vid., su articulo «HANS KEI.SIÍN: ensayo para una critica interna» publicado en esta misma revista, de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense en 1974 y también el libro Kelsen y la crisis de la Ciencia jurídica. Ariel. Barcelona. 1974. (9) Estudio preliminar en edición citada p. 34. (10) Estudio preliminar, citado, p. 26.
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El segundo trabajo. «La doctrina del Derecho natural ante el Tribunal de la
Ciencia» (pp. 64 a 112). se publicó en diciembre de 1949 en The Western Poliiical
Quanerly. Su intención, concretada al Derecho natural, tiene una finalidad similar
que la anterior. Pretende analizar la respuesta que dan las doctrinas iusnaturalistas a
la pregunta sobre el Derecho justo, que parten del postulado de que «... es posible
deducir de la naturaleza, o sea de la naturaleza humana, e incluso de los objetos
naturales ciertas reglas que ofrecen normas de conducta humanas en general satisfac-
torias. También implica que. mediante un examen detallado de los hechos naturales,
se puede encontrar la solución justa a nuestros problemas sociales. Se considera a la
naturaleza como legislador supremo» (15).
Sin embargo, si se comparan las respuestas de las ciencias físicas y naturales, dirá
KIÍI.SEN. con las respuestas de las ciencias morales o jurídicas se verá que estas últimas
no tienen respuestas exactas, como las primeras.
«...Un individuo puede inclinarse cmocionalmente a preferir la libertad individual;
otro, la seguridad social: uno. el bienestar del individuo: otro, el de la nación. No
puede demostrarse mediante consideraciones de tipo racional que uno tiene razón y
el otro está equivocado...» (16).
Las respuestas contradictorias que un examen histórico pone de relieve confirman,
según Kr.isiA. y es cierto, la existencia de tantos iusnaturalismos como autores.
HOBBFS. PliKFENDORK. GROCÍO. LoCKI!. K A N I. RorsSKAU, CllMBÍRI AM). MOREI.I.Y. C i n - cluso los sociólogos del siglo xix: por ejemplo. COMTE y SIM;XCER. que aplican el mismo criterio iusnaturalista «... porque infieren el "debe" a partir del "es"» (17) confirman su tesis. También identificará, con el iusnaturalismo en sentido amplio, al punto de vista histórico que adoptan HECEI. y MARX. Dirá, para terminar, que «... es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo...» (18). aunque pueda ser una mentira útil.
En el tercer trabajo que incorpora CAÍ SAMKÍI.IA a la recopilación «Absolutismo y relativismo en filosofía y en política» (19), Kii.sr.x compara esas posiciones en ambos campos. «... til paralelismo que existe entre el absolutismo filosófico y el político es evidente. La relación que existe entre el objeto de conocimento. lo absoluto y el sujeto de conocimiento, el ser humano, es muy semejante a la que existe entre el gobierno absoluto y sus subditos. El poder ilimitado de este gobierno no recibe ninguna influencia de los subditos que están obligados a obedecer las leyes, sin participar en su creación. De modo semejante, lo absoluto sobrepasa nuestra experiencia y el objeto de conocimiento, en la teoría filosófica del absolutismo, es independiente del sujeto de conocimiento, que se ve totalmente determinado en su conocimiento por leyes heterónomas. Se puede perfectamente decir que el absolutismo filosófico es un .totalitarismo epistemológico...» (20).
(15) Obra nimia, p. 64. (16) Obra diada, p. 69. (17) Obra diada, p. 94. (18) Obra diada, p. 112. (19) Publicado en inglés en octubre de 1948 en la American polilical Science Review (20) Obra diada, p. 118.
CRITICA DE LIBROS
No cabe duda de que la tesis; que no es original en KEI.SEN (21). es atractiva y probablemente pueda explicar algunos de los orígenes históricos de la democracia política, pero también es cierto que hoy sectores no relativistas, como grupos de pensamiento cristiano o de pensamiento socialista marxista. se sitúan plenamente en el ámbito del pensamiento democrático; si creen con una firmeza cierta en el valor de sus raíces ideológicas; sin embargo, aceptar que los hombres lleguen a ellos libremen- te o no los acepten y. por consiguiente, se opongan a ellos, a través de las reglas del juego democrático, punto de vista que a KEI.SCN se le escapa (22).
En este trabajo reitera KKI.SEN la posición, que hoy es idealista, y no responde a la realidad de que las doctrinas relativistas, que coinciden con la concepción democrá- tica, suponen, desde el punto de vista del Derecho, la sumisión de su ordenamiento al ordenamiento jurídico internacional. Hoy. ciertamente, ese signo no es distintivo de las democracias, y se puede decir que pocas, por no decir ninguna, se identifican con él. Desgraciadamente su idea de que «... el Estado representa únicamente un estadio intermedio entre la comunidad internacional y las diversas comunidades legales establecidas dentro del Estado, de acuerdo con su derecho nacional», es sólo una bien intencionada posición, muy propia de la Europa de Versalles. que incluso se refleja en el Pacto Briand Kellog y en algunas Constitucione de esa época, pero que es difícil de sostener en 1949. fecha del artículo de KEI.SEN. Una ve/ más. la teoría pura del Derecho cierra la perspectiva de la realidad del poder, hecho fundante básico de los ordenamientos nacionales e inexistente en el Derecho internacional. El siguiente trabajo «Los juicios de valor en la ciencia del Derecho» (23) no es propiamente un trabajo exclusivamente de Teoría de la Justicia. Ciertamente que reproduce temas de la Teoría Pura del Derecho o anticipa temas de la Teoría General del Derecho y del Estado, pero tiene a mi juicio interés, además de por la crítica de la teoría psicológica del Derecho, de la norma jurídica como expresión de una voluntad, por la justificación de la teoría normativista de los juicios de valor. Se reducen los juicios de valor jurídicos al enjuiciamiento de la conducta de los indivi- duos según las normas del Derecho Positivo (24). Es una reducción positivista, que limita la objetividad a ese tipo de juicios de valor, negándosela a los juicios de valor de justicia, posición que ya hemos analizado críticamente con anterioridad. Pero quizá lo más interesante del trabajo sea un tema de Teoría del Derecho que matiza
(21) Vid., Esencia y valor de la democracia, traducción castellana de RAFAEL LUENGO TAPIA y Luis LF.CAZ LACAMBRA. Labor. Barcelona. 1934. Nueva edición en Guadarrama. Madrid. 1977. (22) Para no hacer excesivamente largo este comentario me limito a constatar la coinciden- cia de estas posiciones de KEI.SEN con las conocidas del profesor TAI.MON en The Origins of Totalilarian democracy. Secker and Warburg. Londres. 1952. y en Polilical Messianism. The romaniic phase. publicado en 1960 en la misma editorial (ambos están publicados en castellano en editorial Aguilar). (23) Publicado originariamente en el Journal of Science. Philosophy and Juriaprudence. en julio de 1942. (24) Así dice: «... La conducta de los individuos puede juzgarse según las normas individua- les establecidas por los tribunales (y otros órganos aplicadores del derecho) o directamente según las normas generales contenidas en las leyes y en base a las cuales los tribunales (y demás órganos aplicadores del derecho) toman sus decisiones. Según esta división, afirmar que la conducta de un individuo es legal (o ¡legal) puede significar que esta conducta corresponde (o está en contradicción con) una ley o una norma consuetudinaria en base a la cual se toma la decisión judicial (obra citada, p. 141)
REVISTA ESPAÑOLA DI! DERECHO CONSTITUCIONAL-
CRITICA DE LIBROS
Social y Democrático de Derecho como lo demuestra la Constitución Española (30). es un signo de que KEI.SEN tiene en la cabeza al Estado Liberal de Derecho que cumple dos funciones principales, la de garantía de la autonomía individual y la de represión en caso de violación de esa autonomía, siempre a través de sanciones negativas.. • Pero donde quizá se concrete definitivamente el modelo de Estado, que subyace en KEI.KEN. es cuando en este-trabajo se refiere a los intereses que hacen posible una comunidad. Estos intereses que se articulan desde una perspectiva puramente indivi- dualista son «... la vida, la salud, la libertad y la propiedad de los demás...» (31). Ambos extremos, intereses individuales y sanciones para protegerlos, están relaciona- dos. «... La interferencia mediante la fuerza en los intereses de los demás, es decir, la medida coercitiva, funciona como delito y como'sanción. El Derecho es un Or- den según el cual el uso de la fuerza queda prohibido únicamente como delito, es decir, como condición; pero está permitido como sanción, es decir, como consecuen- cia...» (32). • •. • • Este inteligente y elaborada matización sobre la fuerza permitida, el Derecho como organización de la fuerza, y la fuerza prohibida, el delito, encubre unos intereses históricos concretos —especialmente la propiedad— que' representan las aspiraciones de.la burguesía en el Estado liberal de Derecho. El siguiente trabajo «¿Por qué obedecer al Derecho?» no me parece que haya sido publicado con anterioridad a la edición de «What is Justice?». El profesor CAI.SAMKII.IA no lo señala. Mi hipótesis es que se inserta directamente y por primera vez en esa edición. No tengo elementos para pensar otra cosa, aunque muchas de las ideas del corto artículo —el más breve de toda la edición— se encuentran en otros trabajos de Kni.si-s. Ese es el caso de la reflexión sobre la norma fundamental. Me parece interesante y no recuerdo haberla visto en otros trabajos de KKI.SKN, SU afirmación de que la norma básica hipotética es el fundamento, no sólo del positivismo legal, sino también del Derecho Natural y de la Teología cristiana porque éstas «... no vienen dictadas por la Naturaleza o por Dios, sino que son hipótesis que estas doctrinas presuponen...» (33). La idea de KKI.SKN es. en definitiva, que todo Derecho válido'debe ser obedecido y por eso aunque titula el trabajó «¿Por qué obedecer al Derecho?» se refiere al concepto del Derecho válido, indagando su origen y su sentido. Debió llamar al trabajo «¿Qué es Derecho válido?», aunque para él los dos títulos sean intercambia- bles, porque investigando cuál es el Derecho válido se está afirmando la razón para obedecer al Derecho y es que éste sea válido. HOHBIS' habrá pretendido justificar la obediencia al Derecho identificando validez con justicia y KHI.SKN prescinde de la justicia y lo justifica sólo desde la validez. ' Los trabajos'séptimo y octavo están muy relacionados entre sí. incluso se repiten en partes importantes. Son «Causalidad y retribución» (34) y «Causalidad e imputa-
(30) Sobre este tema. vid., en mi libro en colaboración con erprofesor Luis PRIETO La Constitución española de 1978: Un estudio de Derecho v Política. FERNANDO TORRES. Valencia.
(31) Obra citada, p. 160. •...... (32) Obra citada, p. 161. ..... : (33) Obra citada, p. 190...... • (34) Publicado en Philosophy of Science, en octubre de 1941.
GREGORIO PECES-BARBA MARTÍNEZ
ción» (35). Sólo de manera lateral tratan de temas de Teoría de la Justicia. Son
trabajos de Teoría del Derecho y de Teoría de la Ciencia Jurídica. Para la Teoría de
la Justicia, me parece que sólo interesa la- reflexión entre determinismo y libre
albedrio. en el segundo trabajo «Causalidad e imputación». El libre albedrio. la
libertad humana se sitúan, para KF.I.SEN. en el mundo de las normas jurídicas morales
o religiosas, es decir, en el mundo de-la.imputación. Asi dirá: «... La afirmación según
la cual la voluntad es libre, en un sentido correcto, no se refiere a la esfera de la
realidad natural, sino a la esfera de la validez de las normas morales o legales. Ya que
el libre albedrio está esencialmente relacionado con la responsabilidad moral y legal,
es decir, con la imputación. La responsabilidad no existe en la realidad natural. La
responsabilidad viene de un orden normativo como la moral o la ley. El electrón no
es responsable de verse reflejado o no en un cristal, porque no se considera que se
halle bajo un sistema moral o legal. Por tanto en mecánica cuántica, no se puede
llegar a ninguna conclusión sobre el libre albedrio. Este concepto no significa que la
voluntad humana y. por tanto, la conducta humana causada por esta voluntad es el
extremo de una imputación normativa» (36): < '
Por fin el último trabajo que se publica-«Ciencia y Política» se reproduce de la
American Potinca! Science Revieu (37). Aunque no es un trabajo típico de Teoría de
la Justicia, si que es representativo de las preocupaciones de KELSCN en esa materia.
y. por consiguiente, su crítica de la. Teoría de la Justicia, como un conocimiento
racional, con un fundamento aunque sea histórico, le lleva a introducir, para poten-
ciar esa crítica, elementos de Teoría de la Ciencia. Será precisamente la comparación
del conocimento científico sobre el Derecho, tal como lo concibe Kei.siiN. lo que
excluirá el carácter científico de los juicios de valor sobre el Derecho que debe ser.
Esos juicios de valor del Derecho que debe ser se identifican en KIÍI.SEN con la política.
«... Admitir la separación entre la ciencia del Derecho positivo y la Política
implica que el jurista, al describir su objeto, debe evitar los juicios de valor políticos
como juicios que se refieren a normas distintas de las del Derecho positivo, y
especialmente, debe evitar evaluar el objeto de estudio como justo o injusto. La
autoridad legal, no el jurista, es quien debe preferir algo por justo o injusto...» (38).
La identificación de lo justo con un juicio de valor político, y consiguientemente la
atribución a la «autoridad legal» de la competencia para emitir ese tipo de juicios, con
exclusión del jurista, es el último paso de una posición que en esta obra se repite de
considerar relativos y subjetivos los juicios de valor sobre el Derecho justo. Frente a
esa posición, una vez más. me parece necesario recordar que si. bien el carácter
científico de los juicios de valor de la Justicia es muy cuestionable y Kri SEN tendría
razón en ese ámbito, eso no excluye la posibilidad de una reflexión racional, filosófi-
ca, sobre el Derecho justo, con un"fundamento';histórico suficiente, es decir, válido
para la cultura jurídica de un tiempo, como por ejemplo el mundo moderno. El
estudio de los valores que afloran progresivamente desde el tránsito a la modernidad,
con las causas que los producen y que se podría'n identificar con la tolerancia, con el
pluralismo, con la libertad y la igualdad, es además del valor más permanente de la
segundad, como moral interna del Derecho, pueden completar unos contenidos
(35) Publicado en Eihics, en octubre de 1950. ' (36) Obra citada, pp. 247 y 248. (37) Del número de septiembre de 1951. • • (38) Obra citada, p. 272. •. ". • ;
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA
- Esta Sección ha sido elaborada por los siguientes miembros del Departamento de Documentación del Centro de Estudios Constitucionales, habiendo sido coordinada por Germán Gómez Orfanel. director de dicho Departamento:
Ricardo banzo Alaibierre. María Concepción Sáez Lorenzo. Moría Eulalia Castellanos Nadal. Julián Sánchez García. Juan Carlos López-A mor.
Con la colaboración de Joaquín Ahellán (director del Departamento de Estudios) y Diego Peña (vocal asesor).
