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Tema 11: otras figuras contractuales (IV).
1. El contrato de préstamo.
El art. 1740.I CC dispone que “Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo”. El precepto distingue, pues, dos clases de préstamo, en función de su objeto: el comodato, que recae sobre bienes no fungibles, que no se consumen por su uso (muebles o inmuebles), por lo que también se le llama “préstamo de uso”; y el simple préstamo o mutuo, que tiene por objeto dinero u otra cosa fungible, por lo que se le denomina “préstamo de consumo”. Ambos tipos de contrato tiene en común su carácter real, ya que solo se perfeccionan mediante la entrega de la cosa prestada, como claramente se deduce del tenor del art. 1740 CC. La STS 11 julio 2002 (Tol 202918) dice, así, que el CC “parece asignar carácter real tanto al préstamo de uso (comodato), como al préstamo de consumo (mutuo), puesto que en el artículo 1740 se menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de comodato y mutuo”; y añade: “la jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de considerar que la entrega de la cosa en estos contratos es uno de los elementos esenciales, juntamente con el consentimiento objeto y causa”.
1.1. El comodato.
1.Concepto y caracteres. Por el contrato de comodato una de las partes entrega a la otra “alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva” (art. 1740.I CC). Caracterizaremos al comodato, por contraposición al mutuo o simple préstamo, que ya hemos diferenciado en atención al objeto sobre el que recaen ambos contratos (cosas no fungibles o fungibles, respectivamente). A lo dicho podemos añadir las siguientes diferencias: a) En el mutuo, el prestamista pierde la propiedad de la cosa prestada (quedando el prestatario obligado a devolverle, en su momento, “otro tanto de la misma especie y calidad”), mientras que, por el contrario, el comodante la conserva, cediendo, exclusivamente, el uso de la misma. b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso (si así se pacta); sin embargo, en el comodato la gratuidad es esencial (art. 1740.II CC), de modo que, si se acuerda una retribución por el uso del bien, nos encontraremos ante un contrato distinto, es decir, ante un arrendamiento de cosa, como claramente resulta del art. 1741 CC, según el cual “si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato”.
2.Elementos del contrato.
- Elementos personales. Se llama comodante a la parte que cede, de manera gratuita, el uso de la cosa, y comodatario a aquel que la recibe, con la obligación de devolverla una vez finalizado el plazo pactado o cumplido el uso para el que se prestó. Para celebrar este contrato es suficiente la capacidad general para contratar. Además, a diferencia de lo que sucede en el mutuo, habida cuenta que el comodato es un préstamo de uso, en el que no tiene lugar la traslación del dominio (art. 1741 CC), puede ser comodante un no propietario, titular de un uso, como, por ejemplo, el arrendatario o usufructuario.
- Elementos reales. El objeto del comodato será “alguna cosa no fungible”, que no se consuma por su uso, normalmente, un bien mueble, aunque también podrá serlo un inmueble (por ejemplo, si el propietario de un piso cede su uso gratuito a su hijo para que resida en él con su futuro cónyuge).
- Elementos formales. No se exige ningún requisito de forma para la constitución del comodato, aunque sí la entrega de la cosa, como consecuencia de su carácter real. 3.Efectos. El contrato de comodato produce únicamente, en principio, obligaciones a cargo del comodatario.
- Las obligaciones del comodatario. L as obligaciones del comodatario son las siguientes: a) La primera y principal consiste en la restitución de la cosa, una vez cumplido el plazo pactado o el uso para el que se prestó31, aunque, en caso de urgente necesidad, el comodante, podrá reclamarla antes y el comodatario tendrá, ex art. 1749 CC, la obligación de restituirla. Un caso frecuente en la práctica judicial es el relativo a la concesión en comodato del uso de una vivienda, por parte de su propietario, a su hijo y cónyuge del mismo, con el fin de que estos puedan instaurar en él la convivencia conyugal. La jurisprudencia interpreta que el comodante puede pedir la devolución de la vivienda en el caso de crisis conyugal, por entender que la misma determina el fin del uso para el que se prestó, considerando que el cónyuge a quien se atribuye el uso de la vivienda en el juicio familiar (yerno o nuera del comodante) queda convertido en un mero precarista, al que se puede desahuciar. Por su parte, la STS 27 diciembre 2012 (Tol 3772935) conoció de un caso en el que se solicitaba de un museo la devolución de unas obras pictóricas y piezas de orfebrería entregadas en concepto de depósito de carácter temporal para su exhibición. El museo alegaba haber adquirido por usucapión, si bien el Supremo entendió que de la prueba no se podía colegir que tal fuera la voluntad de las partes, sino que “la relación negocial establecida quedó configurada contractualmente en el marco típico del préstamo de uso o comodato (artículos 1741 y 1768 del Código Civil), por lo que el depositario ostenta un mero derecho o permiso de uso de la cosa prestada (exhibición de los objetos artísticos en el Museo), pero sin afectar en modo alguno la propiedad de la misma que pertenece y conserva el comodante”.
1.2. El precario. + apuntes de la guía.
Junto al comodato se suele estudiar el precario, caracterizado por ostentar el precarista una posesión concedida también a título gratuito, pero revocable, en cualquier momento, por el propietario (a diferencia, pues, de lo que sucede en el comodato, en el que el comodante solo puede reclamar la devolución del bien, después de finalizado el plazo o el fin para el que se prestó, a no ser que tenga urgente necesidad de recuperarla). El precario comprende dos situaciones: a) La primera, que se denomina “simple precario”, tiene lugar en el caso de “posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario”, Según observa la STS 30 octubre 1986 (Tol 1734716), se trata del disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que, como afirma la STS 26 diciembre 2005 (Tol 795335), “la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño”. b) La segunda se refiere a una posesión que, originariamente, se basó en una relación contractual, posteriormente extinguida. Así, si una vez cumplido el plazo o el fin para el que se prestó el bien, “el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista”. La STS 14 noviembre 2008 (Tol 1432560) conoció de la reclamación por los titulares de la posesión de la vivienda (cedida gratuitamente al hijo para que la usara como hogar conyugal) tras la separación del matrimonio, habiéndose atribuido a la esposa el uso de la vivienda familiar en el procedimiento de separación. El Supremo confirmó la sentencia de instancia, que había considerado, en esencia, “que la relación jurídica que vinculaba a los demandantes, titulares de la vivienda, y la demandada, usuaria de la misma y beneficiaria de un derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar por resolución judicial, era la propia del precario, al no reconocer a esta título bastante que justificase su posesión, toda vez que faltaba el uso específico, concreto y determinado que permitiría caracterizar como comodato la cesión de la vivienda efectuada en su día al hijo y esposo”, teniendo en cuenta que “de admitir que la cesión lo fue para un uso específico, y reconocer como tal la utilización como hogar conyugal y familiar, se debería concluir que dicho uso había desaparecido una vez se rompió la convivencia conyugal, no constituyendo por sí mismo título oponible a los demandantes el derecho de uso y disfrute de la vivienda atribuido por resolución judicial a la esposa demandada 39 en el proceso de separación matrimonial”, motivos por los cuales declaró haber lugar al desahucio por precario.
1.3. El simple préstamo o mutuo.
Alterando el orden establecido en el Código civil, estudiaremos, en primer lugar, el mutuo o simple préstamo, por su mayor importancia en el tráfico jurídico. 1.Concepto y caracteres. Al mutuo o simple préstamo se refiere el art. 1753 CC en los siguientes términos: “El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”. Por lo tanto, como ya expusimos, se trata de un tipo de préstamo que recae sobre dinero u otros bienes fungibles, que, según explica el art. 337 CC, son “aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”, por ejemplo, aceite o grano. Los caracteres del simple préstamo son los siguientes.
a) Es un contrato traslativo del dominio, ya que, como claramente expone el art. 1753 CC, el prestatario adquiere la propiedad de lo que se le entrega, estando obligado a devolver al prestamista, no la misma cosa recibida, sino “otro tanto de la misma especie y calidad”. b) Al igual que el comodato, es un contrato real, para cuya perfección no basta el mero consentimiento de las partes, sino que se exige la entrega de la cosa prestada. c) Es, en consecuencia, un contrato unilateral2, en el que únicamente surgen obligaciones a cargo del prestatario (devolver otro tanto de la misma especie y calidad y, en su caso, pagar los intereses pactados), habida cuenta que la entrega de la cosa es constitutiva del mismo y que, una vez realizada, el prestamista no asume ninguna obligación. d) Es un contrato naturalmente gratuito, aunque, como prevé el art. 1755 CC, cabe pactar el pago de intereses, lo que es la regla general en el ámbito bancario. e) Por último, se trata de un contrato de duración temporal, pues, en su esencia, se halla que existe un término dentro del cual deberá realizarse la restitución. 2.Elementos del contrato.
- Elementos personales. Se llama prestamista (o mutuante) a la parte que entrega una cantidad de dinero u otra cosa fungible y prestatario (o mutuatario) a quien la recibe, adquiriendo su propiedad y obligándose a devolver “otro tanto de la misma especie y calidad” (art. 1753 CC), pues, obviamente, no podrá restituir el bien recibido, ya que este carece de individualidad, por su carácter fungible. En cuanto a los requisitos de capacidad, para celebrar el contrato, basta con tener plena capacidad de obrar, aunque el prestamista deberá, además, tener facultad de disposición sobre la cosa, ya que el contrato es traslativo del dominio. El art. 323 CC impide al menor emancipado “tomar dinero a préstamo […] sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”. Por otra parte, el tutor no puede dar dinero de su tutelado a préstamo, ni tomarlo, sin autorización judicial, siempre que se trate de cantidades significativas en relación con el patrimonio del tutelado (art. 271.8º CC).
- Elementos reales. Según se ha señalado, el objeto del simple préstamo puede ser dinero o cualquier otra cosa de carácter fungible, a tenor de lo dispuesto en el art. 1740.I CC. Esto es, pueden ser objeto de dicho contrato los bienes que puedan ser sustituidos por otros de la misma especie y calidad sin que ninguna de las partes se vea perjudicada por ello.
- Elementos formales. El simple préstamo podrá celebrarse conforme al principio general de libertad de forma establecido por el art. 1278 CC4. No obstante, deberán tenerse en cuenta las disposiciones especiales que otra cosa establezcan, como, por ejemplo, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo art. 16 dispone que los préstamos sujetos a su ámbito de aplicación, concedidos a consumidores, deberán “constar por escrito, en papel o en otro soporte duradero”, bajo pena de anulabilidad del contrato (art. 21).
suma correspondiente; y es lógico que habiendo pasado un gran número de años sin que la obligada le haya entregado cantidad alguna pueda el interesado en el cobro invocar el art. 1128 CC”. En principio, el plazo, se establece en beneficio de prestamista y prestatario, como señala el art. 1127 CC, añadiendo que “a no ser que del tenor de aquellas o de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor del uno o del otro”. Parece que, cuando el préstamo es oneroso (préstamo con intereses), ha de considerarse que el plazo se establece en beneficio de ambas partes, por lo que el prestamista podría rechazar una devolución anticipada, con la correspondiente disminución de intereses; en cambio, si el préstamo es gratuito, el plazo se considera en beneficio del prestatario, lo que implica que no debe haber inconveniente en que este pague de manera anticipada, debiendo el acreedor aceptar el pago. c) Causas legales de vencimiento anticipado. No obstante lo dicho, tendrá lugar el vencimiento anticipado en los supuestos previstos con carácter general en el art. 1129 CC: insolvencia sobrevenida del deudor (salvo que sea suplida por el ofrecimiento de garantías), falta de otorgamiento de las garantías convenidas (p. ej., la hipoteca que debe garantizar la restitución del préstamo concedido para pagar una vivienda) y disminución, por actos propios, o desaparición, por caso fortuito, de las ya prestadas (p. ej. se destruye la vivienda hipotecada por un incendio), a no ser que se sustituyan de manera inmediata por otras igualmente seguras. Así, la STS 22 diciembre 1997 (RAJ 2007, 9113) estimó procedente el vencimiento anticipado, porque el prestatario revocó el poder que previamente le había concedido el prestamista, facultándole para constituir a su favor una hipoteca que garantizara el pago del principal e intereses. Dice, así: “Se está en consecuencia, en el supuesto del art. 1129, que produce el anticipo del vencimiento y la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo, entre otros casos, cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido”. En los contratos de crédito al consumo, el art. 30 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, concede al prestatario la facultad de “liquidar anticipadamente, de forma total o parcial y en cualquier momento, las obligaciones derivadas del contrato de crédito”, reconociéndole, en tal caso, el “derecho a una reducción del coste total del crédito que comprenda los intereses y costes, incluso si estos hubieran sido ya pagados, correspondientes a la duración del contrato que quede por transcurrir”. La compensación del prestatario, en principio, no podrá ser superior al 1 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente, cuando el período restante entre el reembolso y la terminación acordada del contrato de crédito sea superior a un año; cuando el periodo sea menor, la compensación no podrá ser superior al 0,5 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente. No obstante, el precepto prevé que, si el prestamista demuestra la existencia de pérdidas producidas, de forma directa, como consecuencia del reembolso anticipado del crédito, pueda reclamar excepcionalmente una compensación más elevada. La misma facultad se reconoce al prestatario en los préstamos hipotecarios concedidos a personas físicas, sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, esto es, los recayentes sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir (art. 27 de la Ley). La cancelación, total o parcial, del préstamo es gratuita, en la medida en que el prestatario no deberá pagar comisión de cancelación. Sin embargo, es posible que se pacten compensaciones en favor del prestamista, que no podrán exceder del importe de la pérdida financiera que aquel pudiera sufrir como consecuencia de la cancelación. Se establecen, además, topes máximos de la compensación convencional. Así, en el caso de
interés variable, el tope máximo será el 0,25% del capital reembolsado anticipadamente, si la cancelación tiene lugar durante los tres primeros años de vigencia del contrato, y el 0,15%, si se produce durante los primeros cinco. En el caso de que el interés sea fijo, el tope máximo será el 2%, si la cancelación tiene lugar durante los 10 primeros años, y el 1,5%, si se produce posteriormente. d) Cláusulas convencionales de vencimiento anticipado. Las partes pueden pactar cláusulas de vencimiento anticipado, diversas de las previstas legalmente, p. ej., para el caso de impago de las cuotas del préstamo. Esta cláusula producirá consecuencias semejantes a la condición resolutoria expresa, esto es, la restitución inmediata de la cantidad prestada. Sin embargo, aunque en ocasiones se confundan y se usen como sinónimos, desde un punto de vista estrictamente técnico “vencimiento anticipado” y “resolución” no son lo mismo. El vencimiento anticipado presupone la eficacia del contrato, siendo la restitución una consecuencia de la pérdida del beneficio del plazo por parte del deudor, mientras que, por el contrario, la resolución origina la ineficacia sobrevenida del contrato, que es el motivo de la restitución. Conforme al art. 693.1 y 2 LEC, el prestamista podrá instar el vencimiento anticipado, según a lo pactado en la escritura de constitución del préstamo, en el caso “de que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses”. No obstante, tratándose de préstamos hipotecarios sujetos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, habrá que estar al art. 24 de la misma (norma que no admite pacto en contrario y a la que se remite el vigente art. 693.2 LEC), conforme al cual, para que el prestatario pierda el beneficio del plazo y se produzca el vencimiento anticipado, tendrán que darse, conjuntamente, tres requisitos: “a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo”.
- La obligación de pagar intereses. Puede ocurrir, por otra parte, que junto a la devolución del capital prestado el prestatario se haya obligado al pago de intereses, posibilidad prevista en el art. 1740.III CC, cuyo tenor es el siguiente: “El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés”. Los intereses solo podrán exigirse “cuando expresamente se hubiesen pactado” (art. 1755 CC), si bien “El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital” (art. 1756 CC), lo que puede explicarse entendiendo que quien paga intereses es porque implícitamente está reconociendo la existencia de un pacto de pagarlos, el cual no ha de ser expreso.
Conforme a dicho precepto, si el consumidor, legítimamente, desiste o resuelve el contrato financiado, “dejará de estar obligado [por el contrato de préstamo], sin penalización alguna”. Según el art. 29 de la Ley 16/2011, para que el consumidor pueda ejercitar frente al prestamista los mismos derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios, deberán concurrir, conjuntamente, los requisitos siguientes: “a) Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato. b) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho”. La STS 24 noviembre 2016 (Tol 5641868), en relación con un contrato de financiación vinculado a la compraventa de un automóvil que sufrió 43 averías, precisa que la reclamación previa al proveedor (legalmente exigida para poder dirigirse contra el financiador) no exige, ni interposición de demanda, ni presentación de escrito, y que tampoco es necesario demandar en vía reconvencional al financiador que solicita el pago de las cantidades adeudadas, sino que basta con oponerle la excepción de cumplimiento defectuoso. La Ley 16/2011, contempla dos supuestos específicos de extinción (ambos gratuitos), mediante desistimiento del prestatario: por un lado, el que tiene lugar en los préstamos de duración indefinida (art. 27); y, por otro, el que, con carácter general, puede ejercitarse durante los catorce días siguientes a la celebración del contrato sin necesidad de alegar motivo alguno y sin sufrir ninguna penalización por ello (art. 28). a) El art. 27 de la Ley 16/2011 contempla, en efecto, el derecho de desistimiento en los créditos de duración indefinida, en favor del prestatario consumidor, quien podrá poner fin gratuitamente al mismo, “en cualquier momento, por el procedimiento habitual o en la misma forma en que lo celebró”, “a menos que las partes hayan convenido un plazo de notificación”, en cuyo caso, el plazo de preaviso “no podrá exceder de un mes”. Así mismo, “Si así ha sido pactado en el contrato de crédito, el prestamista podrá poner fin por el procedimiento habitual a un contrato de crédito de duración indefinida, dando al consumidor un preaviso de dos meses como mínimo, notificado mediante documento en papel o en otro soporte duradero”. b) El art. 28 de la Ley 16/2011, reconoce también al prestatario consumidor la facultad de “dejar sin efecto el contrato celebrado, comunicándoselo así a la otra parte contratante en un plazo de catorce días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin penalización alguna”. “El plazo para ejercer el derecho de desistimiento se iniciará en la fecha de suscripción del contrato de crédito o bien, si fuera posterior, en la fecha en que el consumidor reciba las condiciones contractuales y la información” pertinente (la del art. 16 de la Ley). Se entenderá “que se ha respetado el plazo si la notificación se ha enviado antes de la expiración del plazo, siempre que haya sido efectuada mediante documento en papel o cualquier otro soporte duradero a disposición del prestamista y accesible para él”. El consumidor deberá pagar “al prestamista el capital y el interés acumulado sobre dicho capital entre la fecha de disposición del crédito y la fecha de reembolso del capital, sin ningún retraso indebido y a más tardar a los treinta días naturales de haber enviado la notificación de desistimiento al prestamista” (“los intereses adeudados se calcularán sobre la base del tipo deudor acordado”).
1.4. El préstamo de usuario. + apuntes de la guía.
La libertad de pactar la cuantía de los intereses remuneratorios está limitada por la Ley de 23 de julio de 1908 (la denominada Ley Azcárate), la cual, en su art. 1, declara nulo el préstamo usurario, estableciendo tres supuestos en los que el contrato tiene dicho carácter. a) El préstamo en el que “se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. El carácter usurario del préstamo depende aquí de la desproporción del interés pactado en relación con el normal del dinero en el momento de la celebración del contrato. La STS 2 octubre 2001 (Tol 66078) precisa que “la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso”, estimando que el
interés remuneratorio del 17% que se había pactado “no era notablemente superior al normal del dinero en la época del contrato”. Es discutible la solución a la que ha llegado la STS 18 junio 2012 (Tol 2652597), la cual ha considerado no usurario un interés nominal anual del 20,5%, justificando tan elevada cuantía en el nivel de endeudamiento del prestatario, que conllevaba un alto riesgo de impago; y ello, a pesar de haber constituido como garantía un derecho real de hipoteca. Frecuentemente, el préstamo usurario se encubrirá a través de un contrato aparentemente distinto, por ejemplo, una compraventa ficticia con pacto de retro, en el que se hace figurar, como precio (ficticio), el importe de la cantidad prestada y de los intereses pactados, los cuales deberá pagar el “vendedor” (prestatario) al “comprador” (prestamista), si no quiere perder la propiedad del bien. La STS 7 febrero 1989 (Tol 1732252) consideró, así, ser un préstamo encubierto la compra con pacto de retro, en la cual los prestamistas (“vendedores”) se obligan a pagar 5.223.000 ptas., en el plazo de dos años, para poder “recuperar” la propiedad del bien, contando que la cantidad que el prestamista (“comprador”) les había entregado era de 2.900.000 ptas., pactándose, además, la posibilidad de una prórroga por 6 meses, previo pago de 650.000 ptas. El Supremo consideró que un interés del 28% era “una cifra exagerada” y suponía un “interés superior al normal del dinero”. b) El contrato que se estipule “en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Por lo tanto, aquí se tiene en cuenta, además, de las condiciones del contrato, la situación de necesidad o debilidad de la persona del prestatario, que le lleva a aceptar un préstamo en condiciones desventajosas, entre las que puede estar la del pago de un interés elevado. La STS 29 septiembre 1992 (Tol 1660889) consideró usurario el préstamo con un interés del 18%, que en 1976, fecha de la conclusión del contrato, era superior al normal del dinero, encontrándose los prestatarios en situación angustiosa, como consecuencia de tener que pagar una serie de préstamos en cascada, situación de la que era conocedor el prestamista, “por sus relaciones personales y profesionales con los directores de las entidades que en ellos habían intervenido”. El Tribunal se refiere, así, a “la concesión de unos préstamos para cancelar otros, aumentos de los tipos de interés, constitución de hipotecas, venta de fincas, concesión de poderes irrevocables para enajenar y utilización de los mismos”, para concluir, “con criterios objetivos que la normalidad de las gentes vería afectadas sus facultades de decisión en situaciones semejantes”. Así mismo, la STS 1 marzo 2013 (Tol 3266757) considera usurario el préstamo, “no solo por el interés […] todo con la devolución del capital en el breve plazo de tres meses, sino también por las circunstancias en que la prestataria veía la subasta inmediata de la finca y la imposibilidad de obtener un préstamo bancario y aceptó el interés consignado porque no podía negarlo y ni siquiera discutirlo”. c) El contrato “en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”, sin exigirse ningún otro requisito, relativo a la cuantía de los interés implícitamente pactados o a la situación de necesidad del prestatario20, aunque en la práctica este tercer supuesto concurrirá con los otros dos. La STS 30 diciembre 1987 (Tol 1738136) declaró nulo el préstamo, en el que el prestatario había declarado haber recibido 12.217.366 ptas., a pesar de que la cantidad entregada había sido de 8.206.053 ptas. El Tribunal constató que el interés resultante era del 22,65%, “unido a las circunstancias angustiosas del actor, ejecutado por los demandados por letras anteriores, e imposibilitado de pagar todas sus deudas generadas por la puesta en regadío de sus tierras, al no haber recibido todavía el préstamo del IRYDA, con el que contaba para hacerlo”. La STS 24 abril 1991 (Tol 1726984) conoció de un supuesto en que en documento privado el prestatario se obligaba a devolver al prestamista la cantidad de 4.200.000 ptas., como consecuencia de haber recibido dicha cantidad en concepto de préstamo sin interés. Sin embargo, el Tribunal llegó a la conclusión de que
porcentual más de lo que venía admitiendo la jurisprudencia (en el mismo sentido se pronuncia ahora el art. 114.III LH, modificado por la Ley 15/2019).
1.6. El contrato de crédito al consumo.
La Ley española de Usura de 23 de julio de 1908 (en adelante, LU), está cobrando una renovada actualidad quizás como consecuencia de la crisis económica que padecemos y de la situación angustiosa de muchas familias que se ven abocadas a recurrir a usureros, ante el endurecimiento de la política de concesión de riesgo de la práctica totalidad de las entidades financieras. Aunque la Ley Azcárate, conocida así también por ser ésta la persona que la propuso y la defendió a lo largo de su itinerario parlamentario, es anterior a nuestra Constitución española, es una disposición vigente y aplicable a cualquier préstamo o crédito en el que se hayan estipulado intereses excesivos. En su artículo 1 la Ley de Usura dice que «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». A continuación, considera que: «Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad de la realmente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias». Tradicionalmente tanto doctrina como jurisprudencia, interpretando este artículo 1, afirman la existencia de tres grupos de negocios usurarios. Uno primero, en el que se contiene una estipulación de un interés superior al normal de dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Otro segundo, concertado en condiciones tales que resulte leonino, en tanto todas las ventajas establecidas lo son en favor del acreedor, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a consecuencia de sus circunstancias personales de angustia financiera, inexperiencia o debido a lo limitado de sus facultades mentales. Y un tercer tipo de préstamo en los que se suponga recibida una cantidad mayor que la efectivamente entregada. En cualquiera de los tres supuestos existe un elemento común que bajo nuestro punto de vista debe de estar presente en todos ellos y que facilita la prueba de los demás elementos de la norma, esto es, la exorbitancia del interés pactado. Ningún préstamo concertado en condiciones leoninas o en el que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada podrá ser declarado usurario, si no se ha pactado un interés desorbitado. Este concepto nos remite al interés que es superior al normal del dinero, concepto abierto que no es único e inamovible, pues variará en función de las partidas incluidas para su cálculo (debería corresponder con la TAE), las condiciones del mercado, el tipo de operación al que se refiera y las garantías ofrecidas para su cobro al tiempo de la celebración del contrato. Del estudio de la jurisprudencia del TS de los últimos años se desprenden varias consideraciones que habrá que tener presente en orden a la aplicación de la LU: 1.- No hay que confundir el interés de mercado con el interés básico del Banco de España (ahora Banco Central Europeo), con el tipo de redescuento o con el interés legal del dinero, sino que son la práctica y los usos mercantiles los que van a delimitar el criterio de «normalidad». Como indica la STS de 2 de octubre de 2001 (RJ 2001, 7141) «la comparación no
debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en la materia». Aunque sí es cierto que unos y otros son unos instrumentos útiles que deben de servir como referencia para los Tribunales, como así lo ha considerado nuestro TS. Hay que tener en cuenta que podemos saber los tipos de interés que aplican las distintas entidades bancarias en la página web del Banco de España. 2.- El destino del capital y el riesgo del prestamista son factores que son tomados en consideración por los Tribunales para declarar el carácter usurario de un préstamo. 3.- Se consideran circunstancias relevantes para la calificación de un préstamo como usurario las concurrentes en el momento de la perfección del contrato. 4.- Hay que tener presente que existe también una línea jurisprudencial clara por parte del TS en el sentido de no aplicar la LU cuando estamos ante intereses moratorios excesivos. 5.- Resulta raro encontrar sentencias donde se declara usurario un préstamo concertado entre un particular y una entidad bancaria o financiera, entre otras razones porque por interés usurario, desde la época en que se redactó la Ley, se ha entendido aquellos que sobrepasan los usuales del mercado financiero en el momento en el que el préstamo o crédito es concertado. Entre las sentencias recientes sobre el carácter usurario de los intereses de un préstamo destacamos la STS de 18 de junio de 2012, en relación con un préstamo hipotecario a un año, cuyo capital prestado por la entidad “Cartuja Financiera Andaluza SA” a un matrimonio fue de 158.000 euros, a un interés nominal del 20,5 % y un interés de demora del 26% anual y que el TS consideró no usurarios. La STS de 25 de noviembre de 2015, que considera usurario un interés del 24,6% de un crédito al consumo concertado con el Banco Sygma Hispania por el que el interesado podía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o el uso de una tarjeta de crédito hasta el límite de 3000 euros. El cliente dispuso de 25.634 euros que devengaron unos intereses de 18.568 euros, por lo que aunque había pagado al banco 31.932 euros, todavía debía 12. euros. En cuanto a las consecuencias del préstamo declarado nulo por usurario hay que tener en cuenta que el art. 3 LU que dispone que: “Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado”.
- La fianza.
2.1. Concepto y caracteres.
Concepto. La fianza es un tipo especial de garantía de carácter personal, que consiste en que un tercero se compromete a pagar o a cumplir la prestación debida por el deudor al acreedor en el caso de que aquel no lo haga. Esta acepción también se utiliza en sentido genérico para referirse a cualquier garantía que se preste o que se exija para asegurar el cumplimiento de una obligación, como puede apreciarse
La subsidiariedad pone de manifiesto la existencia de un orden determinado de responsabilidad en que el fiador queda obligado a actuar en el caso de que no lo haga el obligado principal, una vez hecha excusión en los bienes del deudor principal. Implica que el incumplimiento del deudor se ha de producir con carácter previo, quedando su posición postergada a un segundo plano respecto al que ocupa el deudor principal. Esta nota se manifiesta principalmente con el beneficio de excusión. Pierde, sin embargo, parte de su valor en la fianza solidaria, que permite al acreedor proceder indistintamente contra el fiador o el deudor. Ello ha conducido a un importante sector doctrinal a negar el carácter subsidiario de la fianza solidaria, porque identifican la nota de subsidiariedad con el beneficio de excusión. Para otros, por el contrario, el fiador sigue gozando de su condición de garante, lo que traducen en la posibilidad de esgrimir cualquiera de las causas de extinción de la fianza y de las excepciones de carácter personal o de la obligación1. De ahí, que la doctrina no se muestre unánime sobre si la subsidiariedad constituye un elemento esencial de la fianza. Es consensual ya que se perfecciona por el mero consentimiento. Necesariamente debe tener carácter expreso y constar de modo manifiesto la voluntad de afianzar (art. 1827 CC). Es de carácter unilateral, puesto que, en principio, el obligado a cumplir es únicamente el fiador. Puede, no obstante, ser bilateral en el caso de que el acreedor se haya comprometido a alguna contraprestación. La causa del contrato de fianza es garantizar un crédito ajeno. Durante cierto tiempo ha sido objeto de discusión si la fianza tenía causa propia o no, como la cavendi o intercedendi, que consiste en que el fiador asume una responsabilidad patrimonial propia en consideración de una responsabilidad originariamente ajena. Parte de la doctrina ha considerado al respecto que es un contrato abstracto y no causal, al ser la causa o relación por la que alguien se obliga a pagar por otro independiente de la relación que surge entre acreedor y fiador, de una parte, y entre deudor y acreedor, de otra. Esta idea no es compartida sin embargo por un importante sector de la doctrina, que considera que la fianza tiene una causa propia y distinta a la de la obligación principal. La fianza puede tener carácter gratuito u oneroso. Esta referencia alude al negocio atributivo de la garantía, dependiente, en cada caso, de los distintos motivos que concurren en la concesión de la fianza. En el caso de que una persona se constituya en fiadora como consecuencia de un pacto previo con el acreedor, la fianza tendrá carácter oneroso. Por el contrario, en los casos en que la fianza se pacte entre fiador y deudor, el contrato podrá calificarse de unilateral y gratuito sin que pueda entenderse por ello que es una donación, puesto que la propia configuración de la fianza contempla la concesión de acciones de resarcimiento con el fin de que el fiador pueda ser posteriormente retribuido por el deudor, salvo que expresamente renuncie a los beneficios de subrogación y de reembolso. En los casos en que la fianza sea gratuita tendrá carácter unilateral mientras que cuando sea onerosa deberá sujetarse al esquema de los negocios bilaterales.
Clases de fianza. Atendiendo a la clasificación establecida en el apartado 1º del art. 1823 CC, según su procedencia, la fianza puede ser convencional, legal o judicial. Las tres modalidades de fianza persiguen la búsqueda de una garantía que refuerce la obligación originaria. Pero mientras en la primera de ellas prevalece la voluntad de las partes, en las otras dos restantes lo hace la imposición legal o el mandato judicial. La fianza convencional se encuentra ubicada en el título XIV del Libro IV del Código civil. Su origen no siempre reside en un contrato pactado entre el garante y el acreedor, aunque ésta sea la forma de estipulación más habitual. Por ello, atendiendo al carácter dE la estipulación, cabe distinguir la mera obligación de garantía, que puede nacer, por ejemplo, como consecuencia de un acto debido, como contempla el art. 1828 CC del contrato de fianza. En estos casos, la obligación de garantía se constituye mediante la realización de un negocio jurídico en virtud del cual, el acreedor y el fiador, que es la hipótesis más habitual, establecen el pacto de garantizar la deuda ajena o también, en ocasiones, mediante un acuerdo entre el deudor y el fiador, a fin de garantizar la obligación al acreedor. Estos tres sujetos pueden intervenir de manera concurrente o alternativa aunque solamente es decisiva la intervención del fiador, que debe prestar su consentimiento, y la del acreedor, pero no la del deudor, como señala el párrafo siguiente de este mismo precepto5. Igualmente la fianza convencional se puede constituir mediante un contrato, celebrado entre fiador y acreedor, por el que el primero asume la obligación de cumplir si no lo hace el deudor principal, cuyo conocimiento y consentimiento es irrelevante a efectos de la validez del acuerdo entre fiador y acreedor (art. 1823.2 CC). Además de la fianza convencional también cabe que pueda establecerse teniendo su origen en la Ley o en un mandamiento judicial. Ello es lo que se señala en el primero de los preceptos que regulan esta figura, que comienza enunciándolo con la fórmula genérica: “Por la fianza…” , como ya se ha señalado. La fianza legal viene impuesta por la Ley, correspondiéndole al deudor la obligación de prestar fiador (art. 1854 CC). No obstante, en este caso, el fiador asume la fianza voluntariamente. La fianza judicial se constituye por providencia judicial. Se trata normalmente de supuestos en que la Ley autoriza a jueces y Tribunales para poder exigir del deudor, parte en un proceso, la constitución de una fianza. Constitución.
- Elementos personales. Según se desprende de su estructura, la fianza crea un vínculo que tiene lugar entre el acreedor y el fiador en cuanto tiende a otorgar una garantía al deudor. El deudor afianzado no siempre es parte. Es más, según se desprende del párrafo 2º del art. 1823 CC, la intervención del deudor no es relevante e incluso puede existir incluso aun no contando con el consentimiento o con la ignorancia del deudor principal (art. 1823.2 CC). Los sujetos han de tener capacidad general para obligarse (art. 1828 CC). No obstante, la propia regulación de la fianza también contempla la posibilidad de que intervenga el deudor siempre que no se haya negado al cumplimiento, ni mostrado su
aunque estos elementos accidentales no existan para el deudor principal… En estos casos habrá que recurrir a las condiciones que figuran en la obligación principal, pudiendo el fiador solicitar la extinción de la fianza, de conformidad con lo prescrito en el art. 1851 CC o, en atención a la naturaleza de la obligación estipulada, reconvertir ese pacto en otro contrato. El contenido de este precepto hay que vincularlo además con el del art. 1838 CC, que no permite reclamar al fiador más de lo que ascienda el montante total de la deuda.
- Elementos formales. La fianza no requiere formalidad especial en cuanto a su constitución para ser válida. Su forma es, por tanto, libre. Únicamente se exige que se manifieste de forma expresa. La exigencia de este carácter expreso ha llevado a la doctrina a interpretar este criterio de forma restrictiva, apreciando que su existencia debe deducirse de hechos o manifestaciones claras e inequívocas y excluyendo presunciones a favor de su existencia. En caso de duda sobre la subsistencia o no de un afianzamiento, la regla que prevalece es que las declaraciones que den lugar a ambigüedades se resolverán en contra de la existencia de la fianza. Causas de extinción de la fianza. La obligación del fiador se extinguir al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones (art. 1847 CC). El pago del deudor principal extingue la fianza y, con ella, la fianza, que es accesoria. Si paga un tercero y queda subrogado en lugar del acreedor satisfecho, la fianza no se extingue puesto que se habrá producido una transferencia del crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas (art. 1212 CC). La dación en pago también extingue la fianza puesto que, como indica el art. 1849 CC “si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”. La fianza también puede extinguirse por condonación o compensación de la deuda principal y por prórroga de la obligación principal. Según prescribe el art. 1851 CC, “la prórroga concedida al deudor sin consentimiento del fiador extingue la fianza” (art. 1207 CC). Finalmente, por hechos obstativos que impidan que el fiador pueda subrogarse en la posición que ostentaba el acreedor, la fianza se considerará que ha quedado extinguida. Esta situación resultará de aplicación tanto a la fianza simple como solidaria. A este respecto, el art. 1852 CC establece que los fiadores aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. En la cofianza, la confusión o perdón hecho por el acreedor a uno de los fiadores sin consentimiento de los otros aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado (art. 1850 CC).
Respecto a la subfianza, la confusión que se verifique en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador (art. 1848 CC).
2.2. Relaciones entre acreedor, deudor y fiador.
Efectos del contrato de fianza entre las partes.
- Las relaciones entre acreedor y fiador. Son las que derivan propiamente del contrato de fianza. En ella, el fiador se compromete al cumplimiento de la obligación del deudor en el caso de que este no lo haga. Para garantizar al fiador su condición de garante y de obligado no principal se le concede con carácter previo al pago la facultad de que pueda alegar el beneficio de excusión con la finalidad de que pueda oponerse al cumplimiento si el deudor dispone de bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda. Tradicionalmente la doctrina ha definido dicho beneficio como la facultad que le corresponde al fiador, para que, una vez haya tenido lugar el incumplimiento de la obligación principal, pueda aplazar el pago que ha garantizado y paralizar la pretensión de cobro del acreedor hasta que este haya intentado, sin éxito, la ejecución forzosa del deudor. Como el fiador tiene un interés directo e inmediato en que se verifique la deuda, se le impone la obligación de hacer excusión de los bienes que tenga el deudor, debiendo señalar, a este efecto, todos los bienes que el deudor tenga dentro del Reino y en cuantía suficiente para saldar la deuda. No es suficiente, por tanto, su mera indicación. Debe tratarse de bienes concretos y determinados, de existencia comprobada y real, y suficientes para hacer frente a la obligación. En el supuesto de que no haya bienes suficientes, el fiador deberá responder por el importe no pagado al que previamente se hubiera comprometido en su condición de garante de la obligación principal. El beneficio de excusión no implica un turno determinado en orden a la reclamación. Como ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Supremo, podrá proceder directamente contra el fiador y este oponerle el beneficio de excusión o dirigirse simultáneamente contra ambos13. Podrá, por tanto, ser alegado por el fiador, bien en la contestación de la demanda, en un momento posterior o anterior a la ejecución de sentencia o incluso en un acto previo, como pueda ser el acto de conciliación. Las costas correrán a cuenta del fiador. La oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter subsidiario. En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión, aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de este, por primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario, de tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión.
