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Sentencia No. C-224/ MORAL No es posible negar la relación entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico. Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. MORAL CRISTIANA La referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana , no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio juris ", según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable. Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general , es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. COSTUMBRE -Obligatoriedad En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre. MORAL EN LA CONSTITUCION VIGENTE La Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por " moral cristiana " en Colombia. El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana
como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado. No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías. COSTUMBRE/LEY -Diferencias La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley , consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre. COSTUMBRE -Clases Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. COSTUMBRE PRAETER LEGEM/DERECHO POSITIVO En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva" , es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador." COSTUMBRE EN LA CONSTITUCION VIGENTE/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de
Cumplidos todos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto el señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir. A.) NORMA ACUSADA. El texto de la norma demandada es el siguiente : " Ley 153 de 1887 "que adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. " ... " Artículo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". B.) LA DEMANDA. Se transcriben a continuación, las razones en que se funda el actor para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma: " La MORAL o costumbre está constituída por un conjunto de normas de conducta admitidas y tenidas por (sic) incondicionalmente válidas y obligatorias en absoluto, en una época, sea para un grupo determinado de personas o para una persona. " En consecuencia, el precepto legal que establece que l a costumbre, siendo general y conforme con la MORAL cristiana, constituye derecho , vulnera los siguientes preceptos constitucionales: "1- El preámbulo de la Constitución que establece implícitamente, que la República de Colombia es un Estado que no tiene religión oficial; porque la norma atacada convierte al Estado Colombiano en Codifusor y Coevangelizador de la religión cristiana, al ordenar por mandato de la Ley la observancia de su arquetipo MORAL. "2- El Artículo 19 de la C.N.: Porque la norma atacada sujeta y subordina legalmente a las personas al cumplimiento de las normas morales del Cristianismo: normas que no son aplicables a quienes pertenecen a otra religión, credo o filosofía. "3- Los Artículos 1, 7 y 13 de la C.N. Porque: "a) La norma atacada desconoce el pluralismo, la diversidad étnica y cultural de los diferentes sectores de la Nación Colombiana y discrimina los principios MORALES de quienes no profesan la religión Cristiana o sustentan opiniones contrarias al Cristianismo.
"b) La norma atacada va en contravía de la C.N.,cuyo espíritu acepta y respeta la existencia de diferentes conceptos y normas MORALES y la existencia de una MORAL autónoma cuya ley es dictada por la propia conciencia de la persona y no por una instancia ajena a ésta. "4- El Título II cap. 5 de la C.N.: porque desconoce que los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano no pueden ser determinados por consideraciones de carácter MORAL con connotaciones religiosas: los deberes y obligaciones deben ser taxativamente determinados por el derecho positivo. "La MORAL no concierne al orden jurídico sino al fuero interno de cada persona." ( mayúsculas y negrillas del texto) B) INTERVENCIONES Según consta en el informe secretarial del once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el término de fijación en lista transcurrió y venció en silencio. C) CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Por medio de oficio No. 354, del diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor. En él solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Inicia su concepto el señor Procurador, haciendo un análisis del papel de la costumbre en el Derecho, precisando como no puede descalificársela de fuente de derecho, tal como lo plantea el actor en su demanda, toda vez que la costumbre a pesar de tener un lugar secundario dentro del ordenamiento jurídico de occidente " sigue siendo, aún en el presente, una fuente principal e imprescindible de derecho, así que sólo con su ayuda resulta viable enfrentar coherentemente el problema de los " vacios" legales y de los espacios de "discrecionalidad" en la toma de decisiones judiciales." Explica que gracias a la costumbre, principios como la "buena fe" y conceptos como el de "dolus malus" pueden ser reconocidos y aplicados en nuestro derecho, especialmente en materia civil y comercial. Concluye señalando " ... allí donde el derecho codificado deja un espacio para los "vacios" y para la "discrecionalidad" en las decisiones, la existencia de la costumbre -v.g. de una práctica reiterada y homógenea, y reconocida como jurídicamente vinculante por el conjunto de la comunidad- como fuente de derecho resulta imprescindible". En relación con los conceptos de "moral" y moral " cristiana", el Procurador comparte los argumentos del demandante, cuando afirma que
Procede la Corte Constitucional a decidir este asunto, previas las siguientes razones. Primera.- Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4o. del artículo 241 de la Constitución. Segunda.- La moral y el derecho La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos. Pero entre ellos existen diferencias que la filosofía jurídica contemporánea señala: la moral es unilateral , en tanto que el derecho es bilateral ; la moral gobierna el ámbito interno , y el derecho es externo ; la coercibilidad , es decir, la posibilidad de hacerlo cumplir mediante la fuerza, es propia del derecho , y falta , por el contrario, en la moral. Kelsen afirma que la coacción es un elemento esencial del derecho y al señalar las diferencias entre éste y la moral, dice: "La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria... Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo está jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condición de un acto coactivo". ("Teoría pura del derecho", Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1983, págs. 79 y 81). Pero, de las diferencias entre la moral y el derecho, no puede deducirse que exista entre ellos una separación absoluta, pues la realidad es la contraria. Al respecto se lee en Josserand: "El derecho y la moral.- Son innumerables los puntos de contacto entre estas dos disciplinas -puntos de contacto que se convierten a veces en puntos de razonamiento-: emanan una y otra, de la conciencia humana; son ambas productos sociales; tratan igualmente de suministrar al hombre una dirección, una línea de conducta. Son incesantes los servicios que se prestan mutuamente; de una parte, las reglas del derecho son, en su casi totalidad, tomadas a préstamo de la moral, hasta el punto de que el derecho no es sino la moral en la medida en que ésta reviste carácter obligatorio; por otra parte, ocurre que la ley positiva ejerce una repercusión sobre las costumbres de un país; hay leyes que son moralmente saludables y otras que son perniciosas: la famosa frase: quid leges sine moribus? es tan solo
una verdad relativa. Entre el derecho y la moral, las afinidades son, pues, ciertas y su interpenetración es permanente y profunda". ("Derecho Civil", Ediciones Jurídicas Europa - América, Bs. Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 5). Sobre las relaciones entre la moral y el derecho, escribió Georges Ripert la obra clásica de "La regla moral en las obligaciones". Allí se lee: "Por mucho que los redactores del Código Civil francés hayan deseado separar el dominio del derecho del de la moral, no han logrado eliminar completamente la necesaria apelación a las buenas costumbres. Si el artículo 6o. del Código Civil puede explicarse como una simple aplicación del valor obligatorio de las leyes de orden público en cuanto por ese precepto la regla moral no se impone al respeto sino después de su consagración legal, los artículos 900 y 1172 sobre la condición, 1133 sobre la causa, 1387 sobre las convenciones matrimoniales limitan expresamente el poder contractual por el necesario respeto de las buenas costumbres. En virtud de estos textos se confía a los tribunales un derecho de inspección, que consiste precisamente en asegurar la observancia de la regla moral. El juez, constituído en guardián de la moral pública, debe censurar las manifestaciones abusivas de las voluntades individuales". ("La regla moral en las obligaciones civiles", Georges Ripert, Eds. Gran Colombia, Bogotá, 1946, pág. 41). En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres , o con la referencia expresa o tácita a la moral: a) Según el artículo 16, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres"; b) El artículo 1537 se refiere a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales ; c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; d) El artículo 472 autoriza excluír del inventario que debe hacer el guardador al asumir su cargo, los objetos "que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruír con algún fin moral"; e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la "conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo";
"Las leyes sin convicciones morales que las apoyen invitan al delito, pero lo que resulta mucho más importante, alientan el desarrollo de una actitud oportunista, amoral". (C. Wright Mills, "Diagnóstico de nuestro malestar moral", en "Política, poder y pueblo", Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 261). En conclusión: la moral es una realidad social diferente al derecho pero relacionada con éste. Y que, en algunos casos y dentro de ciertos límites, le sirve de sustento. Cuarta.- La moral, ¿universal e inmutable o relativa? Algunos han sostenido que la moral es universal e inmutable , esto es, válida para todos los pueblos, en todos los tiempos. Otros, por el contrario, afirman que la moral, como todo lo social, está en relación con el espacio y el tiempo histórico, y que es relativa. La aparente contradicción no existe si se acepta la distinción entre la moral general y la moral positiva , entendiendo la primera como aquella aceptada por todos los hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una , pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo. "Toda la moral consiste en este proceso de sublimación, purificación o catarsis de la conciencia individual, merced al cual ésta se reúne a lo universal, y en esto concuerdan sustancialmente todos los preceptos morales de todos los pueblos y de todas las filosofías. Concordancia que es bien notable y bien significativa, cuando se piensa que se llega a las mismas conclusiones morales partiendo de diversos criterios (por ejemplo, ateísmo o naturalismo), o usando métodos opuestos (por ejemplo, empírico o racional). No es otro el significado de la máxima evangélica: "No hagas a los demás aquello que no querrías que te hicieran a ti" (máxima que fue expresada en forma parecida por CONFUCIO). Y la misma idea, expresada en forma filosófica más rigurosa, es la de KANT: "Obra de modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación universal". ("Filosofía del Derecho", Giorgio del Vecchio, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946, tomo I, pág. 591). Hay, pues, "una moral común, genérica, que incluye todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos". Pero cada pueblo en un momento histórico, determinado por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene una moral positiva , es decir, la manifestación de la moral universal e inmutable en su propia circunstancia. Recasens Siches escribió: "Hay valores éticos y jurídicos que se refieren a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicación general para todos los hombres y todas las sociedades. Pero así mismo hay otros valores que (teniendo validez
también objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicación particular a la situación de una persona, de una nación o de un momento histórico. Hay, desde luego, una moral común, genérica que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Pero además de los valores que fundan esas normas generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la complementan. La actualización de los deberes concretos de cada una de esas morales vocacionales y situacionales está determinada por la presencia de los hechos de vocación o de situación congruentes. De la misma manera que hay vocaciones individuales -las cuales son el resultado de la articulación de una persona concreta con un contorno también concreto-, así mismo hay vocaciones para las colectividades... Cada situación de un proceso histórico determina la posibilidad de conocimiento y el deber de realización de tareas fundadas en valores singulares cuya ocasión quizá sea singular, intransferible y no se repite. Y así como desde el punto de vista moral podríamos decir que cada individuo tiene el deber de ser auténtico, fiel a sí mismo, fiel a su vocación, de igual manera podríamos decir que a cada época histórica y a cada pueblo le corresponde el cumplimiento de determinadas misiones; porque cada época, cada colectividad -lo mismo que cada individuo- ocupa una especial perspectiva en virtud de la cual puede y debe realizar valores singulares". ("Estudios de Filosofía del Derecho", UTEHA, México, 1946, pág. 667). En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual : lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. Quinta.- La "moral cristiana" en el artículo 13 de la ley 153 de 1887 Las anteriores explicaciones permiten entender porqué en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva". En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social , es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana. Se dijo "moral cristiana" refiriéndose a la religión de la mayoría de la población, como en Turquía habría debido decirse "la moral islámica". La ley se limitó a reconocer un hecho social. Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana , es porque ésta es también la moral general. De otra parte, la referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que
3o.- La Constitución, como todas las que han existido en Colombia, está basada en la democracia liberal, uno de cuyos principios es el reconocimiento de las mayorías. No puede , en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías. El respeto a las minorías, también proclamado por el Liberalismo, no puede llegar hasta el extremo absurdo de pretender que las mayorías se sometan a ellas, o que renuncien al derecho de hacer prevalecer sus opiniones. Por ello, si en lugar de referirse a la moral de la mayoría de los colombianos, la ley pretendiera imponer a éstos la moral de una tribu indígena confinada en un remoto lugar de la selva amazónica, tal ley sí sería contraria a la Constitución. 4o.- Tampoco pugna el artículo acusado con la libertad religiosa que ha existido siempre en Colombia y que el artículo 19 de la Constitución consagra expresamente, como la consagraba el artículo 53 de la anterior. Y no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada, pugne con la diversidad étnica y cultural reconocida por el artículo 7o. y con la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 13. Tampoco se opone al artículo 95 en cuanto éste señala los "deberes de la persona y del ciudadano", deberes que consultan los postulados de la moral generalmente aceptada por los colombianos. Séptima.- El artículo 230 de la Constitución y el artículo 13 de la ley 153 de 1887 Está claro, de conformidad con lo expuesto, que la referencia a la "moral cristiana" que se hace en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, no es contraria a la Constitución. Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del artículo 230 de la misma Constitución, por esto: Según el inciso primero del artículo 230, "Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley". Por su parte, el artículo 13 dispone: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". Como el derecho a que se refiere el artículo 13, es el derecho objetivo , la ley , es evidente que se está equiparando la costumbre que reúne algunos requisitos, a la ley. Pero, ¿tal equiparación no es contraria al precepto que somete a los jueces únicamente al imperio de la ley? Dicho en otros términos: ¿la mención a la ley en el inciso primero del artículo 230 de la Constitución, no excluye la costumbre? Para responder este interrogante, es necesario reflexionar sobre el tema de la costumbre.
A) La costumbre Al decir de Bonnecase, "la costumbre es una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la cual se resuelve, en una época dada y al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el otro, de orden psicológico, constituído por la convicción en los que recurren a ella, o en los que la sufren, de su fuerza obligatoria. En suma, la costumbre es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noción de derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jurídicas reales..." ("Elementos de Derecho Civil", Cárdenas Editor y Distribuídor, Tijuana, México, 1985, tomo I, pág. 71). La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley , consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre: a) Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Es el caso de las reparaciones locativas, definidas por el artículo 1998 del Código Civil como "las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la presunción simplemente legal de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo 1879 del mismo código. b) Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. c) Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. En Colombia, por expresa disposición del Código Civil, no es aceptable la costumbre contra legem. Establece el artículo 8o.: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea". Además, el artículo 246 de la Constitución que faculta a las "autoridades de los pueblos indígenas" para ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas y procedimientos, exige que éstos "no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República". E igual exigencia habría que hacer, en virtud del artículo 4o., en el caso de la
ajustan a ella, la costumbre que contraría una ley , indirectamente contraría la Constitución. b) Quedan la costumbre praeter legem y la costumbre secundum legem. El examen, pues, en relación con el inciso primero del artículo 230 de la Constitución, puede limitarse a estas dos clases de costumbre. C) ¿De dónde viene la fuerza obligatoria de la costumbre? En el caso de la ley dictada por el legislador, su fuerza obligatoria, su calidad de tal, nace del proceso en el cual el órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, la adopta. Por ejemplo, es la Constitución la que en el artículo 150 asigna al Congreso la potestad de "hacer las leyes". Pero el Congreso hace las leyes en virtud del poder que el pueblo le ha delegado. Así hay que entenderlo no sólo en virtud de toda la teoría democrática, sino por la expresa declaración de la Constitución. En efecto: En el preámbulo se dice que EL PUEBLO de COLOMBIA , en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios, "decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia". Y en el artículo tercero se dice: "La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece". En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre. En apoyo de esta tesis, pueden citarse algunas autoridades. El profesor Jean Carbonnier llega a afirmar que, en una democracia , la costumbre procede del Estado: "En cambio, es más acusada la contraposición entre la ley -como Derecho consciente y voluntario- y la costumbre en calidad de Derecho inconsciente e instintivo. La costumbre no procede de la voluntad estatal. ¿Procede acaso del Estado? ¿Se la puede calificar de mecanismo estatal, tal como se hizo con la ley? Si se identifica al
Estado con los gobernantes, por contraposición a la masa de los gobernados, debe responderse negativamente, pues no parece que la costumbre traiga su origen de lo alto, de los que gobiernan, sino de abajo, de la masa de los súbditos. Unicamente en un Estado popular, esto es, en una democracia, no existe separación entre gobernantes y gobernados, por lo menos en teoría, y puede decirse que la costumbre procede del Estado en el sentido de que no procede del individuo; la costumbre, pues, al igual que la ley, tiene su origen en la comunidad. La costumbre es, por otra parte, un mecanismo estatal, a causa de que crea derechos sancionados mediante su ejercicio judicial. El Estado, valiéndose de sus jueces, dispensa a la costumbre el apoyo de la fuerza y su violación, al igual que la violación de la ley, apareja una sanción coactiva". (Derecho Civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pág. 25). Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la costumbre, creada por el pueblo, recibe su fuerza obligatoria del pueblo mismo. D) La Constitución de 1991 y la costumbre De otra parte, hay que afirmar con toda claridad que negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Se dirá que la Constitución establece las formas en que el pueblo puede participar en la expedición de las leyes, y que por esto es innecesaria la costumbre, porque los ciudadanos pueden buscar la expedición de una ley con su mismo contenido. Este argumento podría tener alguna validez en relación con las costumbres extendidas por toda la nación y que interesen a la mayoría o a un gran sector de la población. Pero, hay costumbres regionales o locales, generalizadas solamente en uno o dos departamentos. En estos casos, ¿qué posibilidad real tendrían los interesados en lograr la adopción de una ley? ¿Y porqué extender, por medio de una ley, una costumbre local a toda la nación? Además, si el Estado "reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana", no es posible sostener que la Constitución prohíbe la costumbre. En la cultura de una comunidad están comprendidas sus costumbres en sentido jurídico. Con razón se ha dicho que Colombia es un país de regiones, pero más propio sería afirmar que en Colombia coexisten muchos países cuya suma es la nación, que tiene en la diversidad cultural una de las razones de su existencia y de su fuerza. Tal es la fuerza de la costumbre, que hay quienes sostienen que ella alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede
que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho sea aquélla que lo vincula con el ordenamiento jurídico. "Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquélla". (Sentencia No.C-486, de octubre 28 de 1993, Magistrado Ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz). En síntesis, nada autoriza una interpretación diferente del artículo 230. Y no sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. No sobra advertir que, en la misma sentencia citada, la Corte rechazó la tesis según la cual el artículo 230 se refiere a la ley en sentido formal y excluye la costumbre. Por el contrario: por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. F) Razones especiales en cuanto a la costumbre secundum legem Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem , no es contrario a la Constitución. Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella. Es lo que sucede, por ejemplo, en los artículos 3o. y 9o. del Código de Comercio que ya la Corte Constitucional declaró exequibles en la sentencia C-486, citada. En tratándose de la costumbre secundum legem , la propia ley se completa con la costumbre a que se refiere, como si formara un todo con ella. VII.- CONCLUSION El artículo 13 de la ley 153 de 1887 no es contrario a la Constitución. Por el contrario: la interpreta fielmente. En consecuencia, será declarado exequible. VIII.- DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: DECLARASE EXEQUIBLE el artículo 13 de la ley 153 de 1887, entendiéndose que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social", como se dice en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta Constitucional. JORGE ARANGO MEJIA Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
