Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity
Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium
Prepara tus exámenes
Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity
Prepara tus exámenes con los documentos que comparten otros estudiantes como tú en Docsity
Los mejores documentos en venta realizados por estudiantes que han terminado sus estudios
Estudia con lecciones y exámenes resueltos basados en los programas académicos de las mejores universidades
Responde a preguntas de exámenes reales y pon a prueba tu preparación
Consigue puntos base para descargar
Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium
Comunidad
Pide ayuda a la comunidad y resuelve tus dudas de estudio
Descubre las mejores universidades de tu país según los usuarios de Docsity
Ebooks gratuitos
Descarga nuestras guías gratuitas sobre técnicas de estudio, métodos para controlar la ansiedad y consejos para la tesis preparadas por los tutores de Docsity
Este documento explora la aplicación del principio de proporcionalidad y el test de ponderación en el derecho administrativo colombiano, centrándose en la resolución de conflictos entre derechos fundamentales o principios. Se analiza la jurisprudencia de la corte constitucional y el consejo de estado, destacando la importancia de la ponderación como herramienta para resolver casos donde la jerarquía normativa, la especialidad y la cronología no son suficientes.
Tipo: Monografías, Ensayos
1 / 21
Esta página no es visible en la vista previa
¡No te pierdas las partes importantes!
Noviembre 2017. Valledupar, Cesar.
Principio de proporcionalidad y test de ponderación como técnica para dar solución a derechos fundamentales en conflicto en el derecho administrativo en el tiempo posmoderno Resumen En estos tiempos posmodernos cada vez es más común que se presenten casos en los cuales los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, tienen que resolver casos en los que colisionan derechos fundamentales o principios que estando dentro de la misma jerarquía, cronología y sin que hayan excepciones colisionan, por lo cual corresponde a dichos operadores judiciales determinar de manera razonada cual aplicará en mayor medida, y cual principio debe ceder ante la aplicación del otro a través del principio de proporcionalidad utilizando el test de ponderación en tanto que no es posible resolver estos casos aplicando solamente criterios como la jerarquía normativa, la especialidad y la cronología por lo que se estudiará en este trabajo como se aplica el principio de proporcionalidad a través de test de ponderación en derecho administrativo como herramienta para resolver conflictos de derechos fundamentales o principios. Palabras Claves: Principios, reglas, proporcionalidad, ponderación y derechos fundamentales Abstract In these postmodern times it is increasingly common that cases arise in which the Judges and Magistrates of the Administrative Contentious Jurisdiction, have to resolve cases in which fundamental rights or principles collide that being within the same hierarchy, chronology and without exceptions collide, so it is up to these judicial operators to determine in a reasoned manner which will apply to a greater extent, and which principle must yield to the application of the other through the principle of proportionality using the weighting test as it is not possible to solve these cases applying only criteria such as the normative hierarchy, specialty and chronology so we will study in this paper how the principle of proportionality is applied through weighting test in administrative law as a tool to resolve conflicts of fundamental rights or principles.
ordinarios y medios de control de carácter Constitucional- acciones populares, acciones de grupo y tutelas- cuando se encuentran frente a la colisión de derechos fundamentales utilizan el principio de proporcionalidad a través de la herramienta de la ponderación como método de interpretación adecuado para dar la solución a la colisión de principios. Asimismo el Consejo de Estado y sus Jueces y magistrados en muchos casos dan prevalencia al principio de proporcionalidad que debe ser empleado y aplicado, conforme a la Jurisprudencia Colombiana, para garantizar una visión postmoderna del derecho administrativo. Adicionalmente, se hace necesario distinguir entre reglas y principios, para determinar cómo y cuándo opera el principio de ponderación, ya que tratándose solo de antinomias o contradicciones simplemente normativas pueden resolverse a través de principios de jerarquía, principio cronológico y principio de especialidad y tratándose de colisiones entre principios o derechos constitucionales fundamentales se hace necesario acudir al test de ponderación para encontrar una solución al caso en particular. Podría entonces decirse que en los casos en los cuales solo existe una norma de carácter Constitucional en contraposición a una de carácter legal atendiendo al principio de jerarquía se aplicará la norma de carácter Constitucional, al ser la Constitución Nacional norma de normas (Art. 4 C.N.). Con relación al principio cronológico se aplicará la norma posterior en aquellos casos en los cuales la misma norma indica que deroga la anterior, y se aplica el principio de especialidad para solucionar conflictos o antinomias cuando por ejemplo en una norma se tipifica una conducta como delito y luego en una norma posterior se establece que esa misma conducta es permitida en ciertos casos específicos atendiendo a dicho principio se aplicará esta última a los eventos que cumplan los requerimientos por ella impuesta, pero no ocurre lo mismo en aquellos casos en los cuales colisionan derechos fundamentales o principios, los cuales tienen la misma jerarquía, la misma vigencia e importancia y no tienen excepciones, es ahí donde a los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la tarea de administrar justicia no les es dable resolver a priori siendo necesario entonces para ellos acudir al principio de proporcionalidad utilizando el test de ponderación, entendida esta como “… un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas:
no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de especialidad.” (Sanchís., 2002- Pag 211). Así las cosas la presente investigación tiene como pregunta problema ¿Cómo pueden resolverse los casos en los cuales colisionan derechos fundamentales o principios utilizando el principio de proporcionalidad a través del test de ponderación en el derecho administrativo? Para resolver este problema nos hemos planteado como objetivo general: i) Determinar la necesidad de la aplicación del principio de proporcionalidad y test de ponderación como técnicas de solución a los conflictos de derechos fundamentales o principios en el Derecho Administrativo y como objetivos específicos procederemos a: i) Establecer las diferencias entre reglas y principios; ii) Indicar la utilidad que tienen para los Jueces de la República Colombiana el principio de proporcionalidad y test de ponderación como herramienta para resolver colisión de derechos fundamentales o principios; iii) Identificar los casos que resuelven antinomias utilizando los criterios al uso jerárquico, cronológico y de especialidad, y casos que se resuelven con la aplicación del el test de ponderación en situación de derechos fundamentales o principios en colisión. La realización de este trabajo encuentra su motivación en la necesidad de que los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa apliquen un método a través del cual se pueda resolver casos en los cuales colisionan derechos fundamentales o principios, cuando no se puede acceder a una solución usando criterios como la jerarquía normativa, la especialidad y la cronología, por estarse frente a derechos que tienen la misma relevancia, vigencia e importancia y no tienen excepciones, ya que ante los grandes cambios sociales y avances tecnológicos es menos dable que pueda concebirse el derecho como un conjunto de normas en vigor, por lo que se hace necesaria la aplicación de los principios para dirimir conflictos y la utilización del principio de proporcionalidad través del test de ponderación para determinar cuál principio debe aplicarse en mayor o menor medida cuando estos colisionan. Se trata entonces de que se observe el derecho administrativo desde la Constitucionalización del mismo, entendiéndose por ello que cada vez encontramos que los diferentes cambios sociales permiten que los principios sean una herramienta necesaria para resolver problemas jurídicos y que determinados principios están intrínsecamente ligados a derechos fundamentales de igual categoría, vigencia y especialidad siendo ahí donde el Juez o Magistrado en la difícil tarea de
En síntesis podemos determinar que las reglas se diferencian de los principios en que los principios pueden aplicarse de manera gradual y las reglas no, en tanto que las reglas, una vez establecidas deben se cumplen o no se cumplen, por lo cual en caso de colisión de principios se hace necesario que los operadores judiciales establezcan a través del principio de proporcionalidad la gradualidad en la cual debe aplicarse un principio y cual debe ceder ante la aplicación del otro, a través del test de ponderación para lograr un balance en cual no se aplican los dos principios sino que se determina qué principio debe primar frente al otro sin que exista menoscabo de su núcleo esencial. II. Principio de proporcionalidad y test de ponderación. Utilidad en su aplicación para los jueces y magistrados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.1.- Principio de Proporcionalidad El principio de proporcionalidad y el test de ponderación son las herramientas que se utilizan para efectos de poder determinar en qué casos concretos se aplican principios o en su defecto se aplican reglas o cuando colisionan principios o colisionan reglas de igual jerarquía cual debe prevalecer en el caso concreto, por lo que se hace necesario entrar a definir que es el principio de proporcionalidad, y que es ponderar para luego establecer como se aplica el test de ponderación como herramienta de utilización de este principio en la Jurisdicción Contencioso Administrativo analizando los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los cuales se han resuelto casos de colisiones de derechos fundamentales o principios utilizando el test de ponderación. Así las cosas, sea lo primero indicar que el principio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa, empleada para evitar o controlar que se restrinjan derechos fundamentales, evitado un sacrificio inútil, desproporcionado e innecesario de los mismos, y para el desarrollo de este trabajo consideramos la formulación más conocida del principio de proporcionalidad procedente de la dogmática alemana según la cual:
“ El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación ” (subrayado fuera de texto) (Alexi) 1. Adicionalmente el Consejo de Estado Colombiano en Sentencia de Mayo de 2012, con Radicado Interno 22366 , en mediante la cual se decide un recurso de apelación dentro de un proceso de reparación directa. Actor: Alexander Ortega Ardila y Otros en contra del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 2 respecto del principio de proporcionalidad y tomando como referencia la Sentencia C- 916 de 2002 indicó: “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado Social de Derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general - como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público- de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, 1 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés , p.62. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA de mayo de dos mil doce (2012).Radicación número: 68001- 23 - 15 - 000 - 1997 - 03572 - 01(22366).
De lo dicho con antelación se puede colegir que en términos generales el principio de proporcionalidad tiene que ver con la máxima que evita el desequilibrio y desmesura y como principio de interpretación constitucional prohíbe el exceso con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales y el defecto se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y se aplica utilizando el método de la ponderación indicando que se ponderan, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Ahora bien, habiéndose establecido que es la proporcionalidad- principio de proporcionalidad- se hace necesario entrar a definir el concepto de ponderación. 2.2.- Ponderación En palabras de Prieto Sanchís, Ponderar es en sentido común, “ la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas” (Sanchís., 2002- Pag 212). Asimismo, indica este autor que “… Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor (Sanchís., 2002- Pag. 212) ”. Ahora bien aclarado el significado de los términos proporcionalidad y ponderación y aclarado que la ponderación se realiza en aquellos casos en los cuales se presentan colisiones entre principios o derechos fundamentales del mismo nivel, en las cuales no es posible para los jueces decidir usando solo los principios de jerarquía, cronológico y de especialidad entraremos a determinar cómo opera el principio de proporcionalidad y el test de ponderación en la resolución o conflictos de derechos fundamentales o principios de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. III. Test de ponderación como método de aplicación del principio de proporcionalidad
Para la aplicación del test de proporcionalidad en el presente trabajo tomaremos en consideración la dogmática alemana según la cual la proporcionalidad se compone de tres (3) sub principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto, según se anotó con anterioridad, los cuales deben ser estudiados por el operador judicial en cada caso concreto para proceder a aplicar el test de ponderación como herramienta de aplicación del principio de proporcionalidad. Asimismo, teniendo en cuenta lo expuesto por Alexy en su teoría de los derechos fundamentales se puede que los principios admiten en su aplicación una gradualidad, atendiendo al caso concreto, en el cual el Juez debe valorar de manera razonada existiendo colisión entre principios cual aplicara en mayor medida, para lo cual desarrolla la “Ley de la Ponderación” la cual corresponde con el principio de proporcionalidad, indicando que “…cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 1993 Pag. 161) ” , es ahí donde los jueces de la Republica Colombiana, deben sopesar cual principio en relación con a cada caso en concreto es el que se debe aplicar en mayor medida, en tanto que tratándose de derechos fundamentales en colisión no es posible resolver atendiendo a los principios de jerarquía, cronología y especialidad, sino que por tratarse de normas que se encuentran en el mismo nivel, especialidad, jerarquía y por encontrase todas vigentes, se hace necesario que los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determinen a través de la argumentación el peso que le dan a cada una de las razones por las cuales se debe proteger un derecho pese a que con la satisfacción del mismo se afecte otro que se encuentra en pugna con este, ello es; " la «cantidad » de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto”. (Sanchís., 2002- Pag. 216.) Ahora bien, en estos tiempos posmodernos en los cuales los hechos sociales son cada vez más cambiantes en tanto que se viven tiempos de incertidumbre o tiempos líquidos, es decir; “una condición en que las formas sociales (las estructuras que limitan las lesiones , las instituciones que salvaguardan la continuidad de los hábitos, los modelos de comportamiento aceptables) ya no puede (ni se espera que puedan) mantener su forma por mas más tiempo porque se
En dicha Sentencia la Corte Constitucional realiza un estudio de la aplicación del principio de proporcionalidad tomando como punto de apoyo del mismo el juicio de ponderación entre derechos fundamentales y utilizando la Ley de Ponderación de Alexy al indicar que: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado e indica que: “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”.(Sentencia C- 022 de 1996). Realiza el estudio del derecho fundamental a la Igualdad establecido en el artículo 13 de C.N. según la filosofía de Aristóteles, según la cual la justicia consiste en igualdad y la igualdad para ser justa debe consistir en igualdad para los iguales, mientras que a su vez la desigualdad será justa para los iguales, de lo cual se puede concluir que se trata de tratar valga la redundancia igual a los iguales y desigual a los desiguales (Aristoteles, Pag. 1280 a). Indica que en el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. Sobre este último punto, el de la proporcionalidad en sentido estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T- 422 de 1992:
“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.” (Sentencia T- 422 de 1992) Finalmente, realiza el examen de proporcionalidad en del trato desigual en el caso concreto partiendo de que el objetivo perseguido por el beneficio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar es estimular la incorporación de los Jóvenes a las Fuerzas Armadas y compensar la interrupción de los estudios que significa la prestación de ese servicio. Indica que el objetivo perseguido es válido desde el punto de vista constitucional, no sólo porque la misma Constitución establece, en su artículo 216, la posibilidad de establecer prerrogativas por la prestación del servicio militar, sino también porque está destinado a satisfacer valores y principios constitucionales (mantenimiento del orden público, la convivencia, la independencia nacional, etc.), establecidos en el Preámbulo de la Carta y en varios de sus artículos (cf., entre otros, los artículos 1, 2, 217 y 218). Asegura que el trato desigual establecido por la norma acusada carece de una justificación razonable, en cuanto no satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad. En efecto, si bien el privilegio otorgado en materia del puntaje en las pruebas del ICFES a los bachilleres que prestan el servicio militar, es adecuado para estimular la prestación de ese servicio y puede constituir una considerable compensación para quienes se han incorporado a las Fuerzas Armadas, no es ni necesario para el logro de ese fin ni proporcionado frente al sacrificio de los derechos y méritos académicos de los demás candidatos a ingresar a un centro de educación superior. Concluye que no es necesario el trato desigual establecido por la norma demandada porque es posible estimular y recompensar la prestación del servicio militar mediante el otorgamiento de otras prerrogativas que, sin implicar el sacrificio exagerado de los derechos de otras personas, logren eficazmente ese fin por lo cual se declara la inexequibilidad del el artículo 40, literal b antes citado.
3.9.- Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora20, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad21. Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones: “1.- La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes. Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho22, se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple “habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.
6.- Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho23, en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad24. 7.- El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización25, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial26. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad. 3.10.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación28, en virtud del cual se debe determinar de
del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos30. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho.” (Consejo de Estado, 2014). Nótese que con la Sentencia anterior el Consejo de Estado determina el contenido y alcance de las medidas cautelares en el C.P.A.C.A., sin embargo en el caso que nos ocupa se analiza a través del principio de proporcionalidad aplicando el test de ponderación para negar la medida cautelar de suspensión de un acto administrativo luego de hacer un análisis del caso concreto en el cual determina que se podía evitar perjuicios irremediables, siendo más gravoso concederla que negarla, al no saber cuál va a ser el resultado final del proceso.
Conclusiones: Es importante la aplicación del principio de la técnica de la ponderación para hacer prevalecer derechos que de no protegerse generaría una vulneración superior de derechos fundamentales de las personas. Con la aplicación de la ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A), los Jueces y Magistrados avanzan en el camino de no someterse solo a las reglas sino que apelan a los principios para que sus fallos sean más justos. El principio de proporcionalidad sirve como punto de apoyo al juicio de ponderación, el cual es aplicable cuando hay colisión entre principios que no es posible resolver atendiendo a los criterios contenidos en los principios de especialidad, jerarquía y cronología. Los conflictos o antinomias presentadas entre reglas se pueden resolver utilizando los criterios tradicionales de especialidad, jerarquía y cronología en tanto que las controversias entre derechos fundamentales se resolverán utilizando el test de ponderación. No hay derechos fundamentales absolutos en tanto que al aplicar el principio de ponderación corresponde a los jueces determinar de manera razonada cual derecho debe ceder ante el otro con el cual se encuentra en pugna, o la manera en que se encuentre el equilibrio entre los mismos de tal manera que pueda garantizarse el goce efectivo de los dos derechos en pugna en una medida razonable. En los tiempos posmodernos debido a los cambiantes hechos sociales se ha hecho necesario que los Operadores Judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo hagan cada día más uso de principios como la proporcionalidad aplicando el test de Ponderación, teniendo en cuenta que en muchas ocasiones con el ejercicio de un derecho fundamental se pueden afectar otros derechos o principios del mismo nivel.
