Positivismo y pospositivismo, Diapositivas de Derecho Constitucional

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Del “imperio de la ley” al

“Estado constitucional”

 (^) El modelo adecuado para explicar (o dar cuenta de), la estructura de un sistema jurídico es el modelo de las reglas.  (^) Por reglas hay que: entender normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución normativa.  (^) El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación práctica o de valoración.

I. Del modelo de las reglas al modelo de los principios y reglas

POSITIVISMO

 (^) Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico hay que considerar que, además de reglas, hay principios jurídicos.  (^) Es decir, hay normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas).  (^) Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas.  (^) Guiar la conducta mediante principios y/o aplicar principios, al tratarse de normas abiertas, exige siempre deliberación práctica por parte de los sujetos normativos, de los destinatarios.

I. Del modelo de las reglas al modelo de los principios y reglas

POST POSITIVISMO

• Por un lado, como instrumentos para la protección promoción, de ciertos bienes (valores) jurídicos y,
• Por otro, como resultado de un "balance, ponderación o compromiso" entre principios para el caso (genérico) que ellas regulan.

Permiten

verlas:

 (^) Entre las normas (las reglas) de un sistema jurídico se dan relaciones lógicas de deducibilidad.  (^) Dos normas son consistentes (lógicamente compatibles entre sí) cuando es posible cumplir ambas normas simultáneamente.  (^) Los conflictos entre normas son, pues, de naturaleza lógica y suponen la imposibilidad de cumplimiento simultáneo de dichas normas.  (^) Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusión de una de las dos reglas. Los criterios centrales para la resolución de dichos conflictos (antinomias) son los de: Lex superior (prevalece: la voluntad de la autoridad superior), Lex posterior (prevalece la voluntad posterior de la autoridad) y Lex specialis (prevalece la voluntad más específica de la autoridad) II. Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de

las relaciones lógicas y las relaciones de justificación

POSITIVISMO

 (^) La consecuencia más importante de la toma en consideración de estos dos tipos de relaciones entre normas es que puede ocurrir que:  (^) En este sentido, las reglas pueden resultar sobreincluyentes o infraincluyentes cuando hay un desajuste entre el ámbito de aplicación descrito por la regla y al ámbito justificado de aplicación de la regla.  (^) Los conflictos entre principios, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, no se resuelven por exclusión, sino mediante ponderación. II. Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de

las relaciones lógicas y las relaciones de justificación

POST POSITIVISMO

el ámbito justificado de aplicación de una regla el ámbito de aplicación Descrito por la propia regla No coincida con…

 Los enunciados jurídicos de derechos relativos a un sujeto o

una clase de sujetos son siempre reducibles a enunciados de

deberes de otro u otros sujetos.

 Decir que alguien tiene derecho puede traducirse, sin pérdida

de significación, a enunciados de deber de otro u otros sujetos.

 Derechos y deberes son, pues, correlativos.

III. De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los derechos

POSITIVISMO

 (^) Congruentemente con el modelo de las reglas, el arquetipo de razonamiento jurídico es el razonamiento subsuntivo.  (^) La justificación por subsunción consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el caso genérico descrito (regulado) por la regla.  (^) La subsunción (el encaje) de casos concretos en casos: genéricos puede generar desajustes entre unos y otros.

IV. Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la

ponderación

POSITIVISMO

 (^) Esto quiere decir que los desajustes entre casos y reglas (entre casos concretos y casos genéricos formulados por las reglas) son esencialmente de naturaleza semántica, de relación entre las palabras y sus significados, entre los términos y sus referencias.  (^) La lealtad a las reglas es, pues, lealtad a su expresión y a su significado; es decir-, es una cuestión centralmente semántica.

IV. Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la

ponderación

POSITIVISMO

 (^) Del caso concreto, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de calificación (¿como se califican estos hechos?); y  (^) Desde la perspectiva de la regla, del caso genérico, entonces el desajuste se nos presenta como un problema de interpretación (¿qué dice la regla?). Si miramos el desajuste desde la perspectiva :

 (^) Las reglas no se entienden como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por dicha autoridad.  (^) Ello supone que la dimensión valorativa y justificativa del Derecho adquiere una relevancia fundamental. El cambio central está, por tanto, en la consideración de que ser leal a las reglas no es serlo sólo a su expresión (porque no son sólo manifestaciones de voluntad), sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a sus propósitos protectores y/o promocionales de derechos.  (^) La lealtad a las reglas, y a su expresión, es un componente de la lealtad al Derecho, pero éste no está compuesto sólo por reglas, también hay principios.

POST POSITIVISMO

IV. Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la

ponderación

 (^) "Crear normas" y "aplicar normas" son operaciones conceptualmente opuestas.  (^) Crear normas es una actividad centralmente/ política y/o moral , es decir, extra-jurídica o para-jurídica. Es una cuestión de voluntad,  (^) Aplicar normas, por el contrario, es una actividad fundamentalmente técnica y estrictamente jurídica. No es una cuestión de voluntad, sino de conocimiento.  (^) El legislador (el soberano) crea ex novo el Derecho (gobierno per leges) y los jueces (profesionales) aplican el Derecho (gobierno sub lege).  (^) Si quienes están llamados a aplicar el Derecho (los jueces, por ejemplo) enfrentan un caso no regulado, es decir, un caso en el que no hay una regla que lo resuelva, entonces actúan como legisladores, crean la solución.

V. Del modelo de la oposición entre “crear” y “aplicar” normas al modelo

de la continuidad práctica de las diferentes operaciones normativas

POSITIVISMO

 (^) El Derecho es "creado" y la existencia de las normas jurídicas depende de la ocurrencia de hechos contingentes de creación. Como consecuencia de ello, el Derecho puede tener cualquier contenido.  (^) El Derecho, pues, no se identifica por su contenido, sino por su forma. La identificación de las normas jurídicas es una cuestión formal.  (^) El origen de las normas (no su contenido) es el que determina su juridicidad.  (^) Todo el Derecho está basado en fuentes (hechos y actos creadores de normas) y es expresión de una racionalidad de tipo formal en el sentido weberiano de la expresión.  (^) La autoridad (quien dicta la norma), el procedimiento (la forma de la acción de dictar la norma) y la consistencia (la compatibilidad lógica) de la nueva norma con las normas superiores constituyen el entramado conceptual con el que se construyen los juicios formales de validez.

VI. De los juicios formales de validez de las normas a la distinción

entre validez formal y validez material de las normas

POSITIVISMO

 (^) En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansan sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso-tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias.  (^) La juridicidad de las normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente.  (^) Pero además, en los sistemas jurídicos hay/normas necesarias, hay normas materialmente válidas (por razón de su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a una o algunas normas formalmente válidas.

POST POSITIVISMO

VI. De los juicios formales de validez de las normas a la distinción

entre validez formal y validez material de las normas

 (^) Conforme al modelo de las reglas y a la oposición fuerte entre creación y aplicación de normas, la clasificación más importante (o más significativa) de los casos jurídicamente relevantes es la que distingue entre "casos regulados" (resueltos por el sistema de reglas) y " casos no regulados " (no resueltos por el sistema de reglas).  (^) Obviamente, la interpretación es determinante para concluir si un caso concreto es subsumible o no en una regla.  (^) Pero lo fundamental radica en que, conforme al modelo de las reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es.  (^) Si hay regla aplicable, el caso está regulado, está resuelto; si no hay regla aplicable, el caso no está regulado, no está resuelto.

VII. De la distinción “casos regulados/casos no regulados” a la

distinción “casos fáciles /casos difíciles”

POSITIVISMO

 (^) Naturalmente hay técnicas utilizables para colmar las lagunas (las ausencias de regulación), pero todas ellas entran en el ámbito de la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es decir, del aplicador. Ahora bien, la discrecionalidad , se concibe fundamentalmente corno libertad del aplicador, esto es, como "permitido" elegir cualquiera de la opciones posibles.  (^) En este sentido, las decisiones discrecionales están más próximas a la creación de normas (son más una cuestión de voluntad y de preferencias) que a la aplicación normas (conocimiento y subsunción). Ello es así porque entre las normas de un sistema jurídico sólo hay -según se ha dicho- relaciones de tipo lógico.

VII. De la distinción “casos regulados/casos no regulados” a la

distinción “casos fáciles /casos difíciles”

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